劉武朝 徐春成

摘 要：商標(biāo)大致經(jīng)歷了四個(gè)階段的發(fā)展變化。一是起源階段，此時(shí)商標(biāo)的功能是標(biāo)識(shí)物品的所有人或者制造者；二是轉(zhuǎn)型階段，此時(shí)商標(biāo)的功能是作為行會(huì)或者政府控制產(chǎn)品質(zhì)量的工具；三是定型階段，此時(shí)商標(biāo)的功能是識(shí)別商品來源；四是異化階段，此時(shí)商標(biāo)的功能是彰顯消費(fèi)者身份、作為經(jīng)營(yíng)者存儲(chǔ)投資的工具?，F(xiàn)代意義的商標(biāo)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為存在背景，商標(biāo)的功能受到商業(yè)模式的決定性影響。識(shí)別商品來源功能是商標(biāo)的基本功能，商標(biāo)的存儲(chǔ)投資功能在現(xiàn)代社會(huì)中逐漸凸顯。（本文原刊于南京師大學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版2014年8月）

關(guān)鍵詞：商標(biāo)；源流考；商業(yè)模式

“當(dāng)代一些最重要和富有爭(zhēng)議的問題可以在其歷史發(fā)展過程中找到根源。”透析商標(biāo)的發(fā)展史，可以為我們認(rèn)識(shí)商標(biāo)的功能和社會(huì)地位提供更加有說服力的材料和語(yǔ)境。正所謂“一頁(yè)歷史值得上一卷邏輯”。然而，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)商標(biāo)的歷史言之甚簡(jiǎn)，特別是對(duì)商標(biāo)的源流和發(fā)展脈絡(luò)、商標(biāo)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展之間關(guān)系的深入研究還顯不足。本文試圖在充分利用考古學(xué)界和經(jīng)濟(jì)史學(xué)界研究成果的基礎(chǔ)上，對(duì)商標(biāo)源流進(jìn)行較為深入的梳理和分析，以便向讀者展現(xiàn)商標(biāo)發(fā)展至今的全部流程及其與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和商業(yè)模式變遷之間的互動(dòng)關(guān)系。

1 起源：識(shí)別商品的所有人或者制造者

人作為符號(hào)動(dòng)物，很早就依靠符號(hào)生活。在文字產(chǎn)生之前，符號(hào)就已產(chǎn)生，幫助早期的人類簡(jiǎn)化社會(huì)生活，傳遞信息。在中國(guó)，至少在新石器時(shí)代，已經(jīng)存在著刻有圖案的陶器、陶片。在殷商時(shí)期的青銅器上刻有簡(jiǎn)單的銘文，這些銘文所傳遞的很可能是關(guān)于該青銅器主人的信息，具有“物勒主名”之意。到了漢代，物品上的符號(hào)有了新的發(fā)展，物品上刻記物主姓名或者制造者姓名的現(xiàn)象逐漸普遍。這些標(biāo)注在物品上的圖案、符號(hào)具有彰顯物主或者制造者的功能。在歐洲，在大約五千年前的石器時(shí)代，已經(jīng)有了帶圖案的陶器；在三千年前的古代埃及，法老的墳?zāi)怪胁赜锌逃袌D畫的罐子，神廟的石頭建筑上刻有顯示采石或者運(yùn)送石頭的奴隸的名字；古代克里特島的宮殿廢墟中有大量刻在石頭或者其他材料上的印章、圖案、銘文等；在古代伊特魯里亞、希臘、羅馬、中東地區(qū)、特蘭西瓦尼亞都發(fā)現(xiàn)了刻有各種符號(hào)的陶器或者石器。在圣經(jīng)中，記載有很多與標(biāo)記有關(guān)的事實(shí)，如該隱殺了他的哥哥亞伯，上帝在該隱身上留下標(biāo)記，便于人們辨認(rèn)他（Genesis 4：15）；雅各和拉班在各自的牲畜上標(biāo)上印記，便于辨認(rèn)各自的牲畜（Genesis 30：33）。中世紀(jì)的商人在商品上留下的標(biāo)記屬于所有人標(biāo)記。當(dāng)時(shí)商人們?cè)谶\(yùn)往海外的商品上標(biāo)上記號(hào)，以便在出現(xiàn)事故（海難或海盜）后找回自己的商品。商人在貨物上留下的標(biāo)記，可以在政府進(jìn)行注冊(cè)或者公正，對(duì)標(biāo)記使用人進(jìn)行登記；這種登記為當(dāng)時(shí)的法院所認(rèn)可。早期人類對(duì)符號(hào)的運(yùn)用表明符號(hào)所具有的基本功能是識(shí)別功能，是簡(jiǎn)化復(fù)雜信息的工具。這些符號(hào)可能是人類文字的起源，是某種意義的記載。符號(hào)的價(jià)值正在于意義。早期人類在物品上留下的符號(hào)，一方面可能是為了彰顯物品的所有人；另一方面可能是為了彰顯物品的制造者。古代的很多工匠會(huì)在其制造的器具上寫上自己的名字或者特有符號(hào)，這可能是制造者自由為之，也可能是被迫為之。被迫在物品上留下制造者的記號(hào)，使得商標(biāo)進(jìn)入到下一個(gè)階段。

2 轉(zhuǎn)型：政府或者行會(huì)控制產(chǎn)品質(zhì)量的工具

在中國(guó)，在器物上刻名的現(xiàn)象在周代之后有了新發(fā)展，出現(xiàn)了“物勒工名”現(xiàn)象?？脊虐l(fā)現(xiàn)，周代的彝器上有“工師”符號(hào)，秦兵馬俑也有工匠印記。有歷史學(xué)者認(rèn)為，“物勒工名”現(xiàn)象出現(xiàn)在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期；當(dāng)時(shí)，中國(guó)出現(xiàn)了很多工商業(yè)中心，如齊國(guó)的臨淄、趙國(guó)的邯鄲，這些地方工商業(yè)繁榮，商品交易頻繁；為了標(biāo)識(shí)自己的產(chǎn)品，工匠開始在產(chǎn)品上留下標(biāo)記，這一現(xiàn)象稱為物勒工名。在秦代，“物勒工名”現(xiàn)象為官府所利用，形成了勒名制?！扒卮笠?guī)模的宮殿、陵園建設(shè)、軍事武器的大批量生產(chǎn)，都要求有嚴(yán)密的計(jì)劃管理和可靠的質(zhì)量保證……，物勒工名主要是在工程技術(shù)上考察產(chǎn)品質(zhì)量、規(guī)模、產(chǎn)地及制造者等的一種標(biāo)記”。勒名制可以從文獻(xiàn)中得到證實(shí)，古代文獻(xiàn)《禮記·月令》和《呂氏春秋》上有“物勒工名，以考其誠(chéng)，功有不當(dāng)，必行其罪，以窮其情” 的記載。秦代的勒名制主要適用在兵器、鐵器、量器、陶器、漆器等產(chǎn)品上。勒名制要求產(chǎn)品制造者將其姓名刻在產(chǎn)品上，如果產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，便據(jù)此追究責(zé)任。勒名制一直延續(xù)到明清時(shí)期。在《明會(huì)典》中記載有“令各處造車務(wù)用干燥、堅(jiān)壯木植，依降去樣車成造，就予車上編號(hào)烙印，附冊(cè)開寫看驗(yàn)提調(diào)官吏并匠作姓名。日后有不堅(jiān)固者，照名究治”（卷200《車輛》）、“歲造緞匹，俱令腰封編號(hào)，開寫提調(diào)及經(jīng)織造官吏匠作姓名，不堪用者照號(hào)問罪，責(zé)其賠償?！保ň?01《外織染局》）。從以上對(duì)始自從秦代延續(xù)至明清的勒名制的粗略考察可以看出，古代中國(guó)一直非常重視在產(chǎn)品上附著標(biāo)記并借此監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量管理。這種古老的體制興許與當(dāng)前中國(guó)立法者特別倚重商標(biāo)的質(zhì)量管理功能有著某種關(guān)系。

與中國(guó)古代通過勒名制控制產(chǎn)品質(zhì)量不同，歐洲在很長(zhǎng)時(shí)期里實(shí)行著行會(huì)制度。歐洲中世紀(jì)是行會(huì)的天下。當(dāng)時(shí)的行會(huì)控制了商品的生產(chǎn)和銷售，工匠們都隸屬于行會(huì)。為了監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量，防止非行會(huì)成員在本地區(qū)銷售貨物，行會(huì)強(qiáng)制要求在產(chǎn)品上附著行會(huì)標(biāo)記。產(chǎn)品標(biāo)記由行會(huì)控制，只有行會(huì)成員方可使用，并且行會(huì)成員必須使用產(chǎn)品標(biāo)記。這種產(chǎn)品標(biāo)記可以幫助行會(huì)查找缺陷產(chǎn)品的制造者，也可以幫助行會(huì)阻止非行會(huì)產(chǎn)品進(jìn)入本地區(qū)，從而壟斷本地區(qū)的產(chǎn)品銷售。市政當(dāng)局經(jīng)常會(huì)懲罰對(duì)商標(biāo)的侵害行為。英國(guó)倫敦的面包業(yè)行會(huì)曾規(guī)定，每個(gè)面包師都要有自己的標(biāo)記；市政官要在自己的轄區(qū)里巡視面包師們的標(biāo)記；每個(gè)月都要核查面包師的面包，測(cè)試其重量和質(zhì)量；每個(gè)面包師都要將其標(biāo)記展示到市場(chǎng)上，以便公眾認(rèn)知。在制桶業(yè)和紡織業(yè)都存在與此類似的規(guī)定?？梢哉f，在中世紀(jì)，“商業(yè)或者貿(mào)易符號(hào)從古代的個(gè)人印記或者所有者標(biāo)記變成了一種控制或者監(jiān)管產(chǎn)品的大小、重量、價(jià)格、質(zhì)量的工具”。行會(huì)借助政府對(duì)假冒其標(biāo)記出售商品的行為實(shí)施嚴(yán)厲的懲罰。在十三世紀(jì)里，未經(jīng)授權(quán)而復(fù)制行會(huì)標(biāo)記的行為屬于將受到嚴(yán)重懲罰的重罪。冒充行會(huì)制造的產(chǎn)品，屬于盜竊行為；十六世紀(jì)里曾有一個(gè)未加授權(quán)的織錦制造者被處斷手之刑。在十六世紀(jì)的英格蘭，凡在金幣或者銀幣上假冒商標(biāo)，處死刑；在1564年，法國(guó)曾對(duì)一個(gè)仿冒者處以罰金。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代商標(biāo)正直接起源于行會(huì)標(biāo)記，現(xiàn)代商標(biāo)制度與行會(huì)標(biāo)記管理制度關(guān)系密切。行會(huì)標(biāo)記具有的功能與現(xiàn)代商標(biāo)的基本功能基本一致。對(duì)此， Frank I.Schechter評(píng)論道：現(xiàn)代商標(biāo)起源強(qiáng)制性的產(chǎn)品標(biāo)記，“此種標(biāo)記是依照法律、行政命令、市政或行會(huì)規(guī)則強(qiáng)制性地附著在商品上的。籍此標(biāo)記，可以找到生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的有罪工匠并施以嚴(yán)懲，可以在本行會(huì)享有壟斷權(quán)的地區(qū)發(fā)現(xiàn)并沒收外國(guó)走私品。此種標(biāo)記是真正的來源標(biāo)記，彰顯著產(chǎn)品的實(shí)際制造者”。當(dāng)行會(huì)瓦解之后，行會(huì)成員看到了商標(biāo)的價(jià)值而繼續(xù)使用商標(biāo)，并謀求法律的保護(hù)。在英國(guó)，普通法最早創(chuàng)設(shè)了仿冒訴訟制止擅自使用他人商標(biāo)的行為，創(chuàng)始了現(xiàn)代商標(biāo)制度。

3 定型：識(shí)別商品來源

現(xiàn)代意義上的商標(biāo)是隨著商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。在商品交換頻繁的地區(qū)，商標(biāo)得到了廣泛運(yùn)用。行會(huì)雖然瓦解了，但以前隸屬于行會(huì)、受行會(huì)約束的工匠繼續(xù)使用商標(biāo)。脫離了行會(huì)控制的工匠或者作坊主看到了商標(biāo)的彰顯來源、吸引顧客的功能，更加重視使用在商品上的商標(biāo)。這時(shí)的商標(biāo)所彰顯的是個(gè)人性質(zhì)的商品來源。到了十八世紀(jì)，歐洲發(fā)生工業(yè)革命，催生出大量采用現(xiàn)代技術(shù)進(jìn)行生產(chǎn)的產(chǎn)品制造業(yè)，手工業(yè)被代替；加上航運(yùn)興起，產(chǎn)品行銷世界，市場(chǎng)大大擴(kuò)張，人類社會(huì)開始發(fā)生巨變。工業(yè)革命的前提是商業(yè)革命。商業(yè)革命使得十六世紀(jì)之前東方運(yùn)香料瓷器等物品到西方，西方運(yùn)金銀到東方的世界貿(mào)易格局發(fā)生了轉(zhuǎn)變。海外的新產(chǎn)品，如咖啡、可可等開始成為歐洲新的主要消費(fèi)品。歐洲從海外進(jìn)口的產(chǎn)品快速增長(zhǎng)，貿(mào)易量也成倍增加?！?715至1787年間，法國(guó)從海外地區(qū)輸入的進(jìn)口商品增加了10倍，而出口商品增加了7至8倍。英國(guó)的貿(mào)易也有了幾乎同樣驚人的增長(zhǎng)——從 1698至1775年的這一時(shí)期中，進(jìn)口商品和出口商品都增長(zhǎng)到500%至600%之間。”貿(mào)易所能帶來的利潤(rùn)，使得歐洲的冒險(xiǎn)家在本國(guó)政府的支持下，紛紛到東方和美洲開拓市場(chǎng)，殖民運(yùn)動(dòng)開始了。商業(yè)革命，一方面造就了巨大的世界市場(chǎng)，另一方面也為工業(yè)革命籌措了大量資金。商業(yè)革命最為成功的英國(guó)最先爆發(fā)了工業(yè)革命。英國(guó)工業(yè)革命首先從紡織業(yè)開始。當(dāng)時(shí)各種新式紡織機(jī)相繼出現(xiàn)，紡織業(yè)的生產(chǎn)力大幅提高。蒸汽機(jī)發(fā)明之后，機(jī)器動(dòng)力紡織機(jī)出現(xiàn)了。到了十九世紀(jì)二十年代，動(dòng)力織布機(jī)基本上代替了手織織布工。1850年以后，英格蘭的道路得到改善，約翰·梅特卡夫、托馬斯·特爾福德和約翰·麥克亞當(dāng)發(fā)明了新的筑路技術(shù)，提高了運(yùn)輸速度。之后，喬治·斯蒂芬森發(fā)明了火車，美國(guó)人富爾頓建造了以蒸汽機(jī)為動(dòng)力的輪船，海路和陸路運(yùn)輸能力大大提高。這些基礎(chǔ)技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展成熟，使得商品的銷售地域進(jìn)一步擴(kuò)展，人類對(duì)商品的消費(fèi)數(shù)量大大增加。不斷提高的技術(shù)使得生產(chǎn)效率不端提高，產(chǎn)品數(shù)量不斷增加，而新開辟的市場(chǎng)也使得對(duì)商品的需求日益增加。這種技術(shù)發(fā)展與商品需求增長(zhǎng)之間的相互反復(fù)促進(jìn)，終于使部分歐洲國(guó)家率先邁入了工業(yè)社會(huì)。工業(yè)化社會(huì)徹底改變了農(nóng)業(yè)社會(huì)中人們的生產(chǎn)、生活方式。工業(yè)化社會(huì)的特征是標(biāo)準(zhǔn)化、專業(yè)化、同步化、集中化、好大狂、集權(quán)化。標(biāo)準(zhǔn)化使得“工業(yè)化社會(huì)生產(chǎn)千千萬(wàn)萬(wàn)同樣的產(chǎn)品”，標(biāo)準(zhǔn)化滲透到社會(huì)的方方面面，從一般消費(fèi)品，到通訊；從郵局服務(wù)到哲學(xué)思想、企業(yè)管理；從雇工體系到大眾傳媒，甚至出現(xiàn)了世界語(yǔ)，語(yǔ)言都要標(biāo)準(zhǔn)化了。標(biāo)準(zhǔn)化必然要求專業(yè)化，社會(huì)分工進(jìn)一步加劇。1908年，福特在制造其廉價(jià)汽車時(shí)把操作工序分為7882種，并且每個(gè)工序的要求不同，需要的工人不同，要由不同人去完成。到了1977年，美國(guó)勞工部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字所開列的工種達(dá)到了兩萬(wàn)個(gè)。同步化使得人們的生活具有了統(tǒng)一的意味，人們同時(shí)吃飯、工作、休閑、睡覺等等。集中化使得城市化加劇，出現(xiàn)了巨大的城市，農(nóng)村人口銳減。資本開始集中，小作坊式工廠為大型企業(yè)所代替，在美國(guó)“有80%以上的鋁，啤酒，香煙和早餐食品是由四五家公司包辦的。在德國(guó)，有92%的糊墻紙和染料，98%的照相膠卷，91%的工業(yè)用縫紉機(jī)，是由各個(gè)有關(guān)企業(yè)的四五家公司生產(chǎn)的?！焙么罂袷沟闷髽I(yè)進(jìn)一步擴(kuò)大，經(jīng)營(yíng)范圍擴(kuò)張，同一公司生產(chǎn)多種產(chǎn)品，這些產(chǎn)品可能風(fēng)馬牛不相及。如杜邦公司，本是軍工企業(yè)，后來轉(zhuǎn)型，開始生產(chǎn)化學(xué)品、玻璃紙、尼龍、塑料，1970年之后，杜邦公司投身電子行業(yè)、石油行業(yè)、農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、生物科技等，成為富可敵國(guó)的巨型跨國(guó)公司。專業(yè)化使得產(chǎn)品越來越細(xì)分，產(chǎn)品的種類越來越多。標(biāo)準(zhǔn)化，使得同類產(chǎn)品的差異越來越小，人類幾乎可以生產(chǎn)完全相同的產(chǎn)品。并且技術(shù)的傳播，使得生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品的商家越來越多。在這一重大社會(huì)變遷中，商標(biāo)也在發(fā)生變化。由于存在大量同類商品，商家只有通過廣告、憑借商標(biāo)方能讓顧客識(shí)別出特定公司的產(chǎn)品。在標(biāo)準(zhǔn)化、專業(yè)化和集中化之下，生產(chǎn)者與消費(fèi)者分離了，生產(chǎn)者與消費(fèi)者的地位不再互換，從而形成了隔閡巨大的生產(chǎn)者集團(tuán)與消費(fèi)者集團(tuán)。與此相適應(yīng)，商標(biāo)所指示的商品來源也從特定的商店主、小作坊主等小規(guī)模的產(chǎn)品制造者轉(zhuǎn)向大公司。大公司經(jīng)營(yíng)范圍廣泛，提供的產(chǎn)品類型眾多，消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品及其制造者無法確切了解。在此情況下，商標(biāo)成為一種識(shí)別有著特定來源的商品的符號(hào)，其所識(shí)別的商品來源匿名化了。

4 異化：存儲(chǔ)經(jīng)營(yíng)投資與彰顯身份

生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品的商家越來越多，市場(chǎng)從賣方市場(chǎng)轉(zhuǎn)入買方市場(chǎng)。擺放在消費(fèi)者面前的同類產(chǎn)品越來越多，產(chǎn)品開始滯銷?！半S著市場(chǎng)成為全國(guó)性和國(guó)際性的，并且顧客越來越具有流動(dòng)性，商標(biāo)在制造聲譽(yù)上超越了地域限制，變得越發(fā)重要”?！耙粋€(gè)自然的結(jié)果是生產(chǎn)能力集中于更大的單位，這反過來要求發(fā)展商品的分銷方式，以便將商品提供給消費(fèi)者”。作為一種重要的產(chǎn)品推銷方式，廣告興起了?！笆攀兰o(jì)中葉之后，大范圍的商業(yè)廣告運(yùn)動(dòng)逐漸興起，各大公司在廣告方面的投資不斷增多。統(tǒng)計(jì)顯示，1880 年美國(guó)商業(yè)廣告投資總量?jī)H為 200 萬(wàn)美元，1909 年增長(zhǎng)五倍至 1142 萬(wàn)美元，1929年增長(zhǎng)三倍為 3426 萬(wàn)美元，而 1945年后廣告投資量更呈直線增長(zhǎng)趨勢(shì)”。商標(biāo)逐漸成為商家進(jìn)行商品推廣的重要工具。

大眾傳媒中的廣告營(yíng)銷使得商標(biāo)的地位更加重要。隨著公司經(jīng)營(yíng)范圍的擴(kuò)展和經(jīng)營(yíng)規(guī)模的擴(kuò)大，同一公司同時(shí)生產(chǎn)銷售多種產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品由位于不同地區(qū)的工廠生產(chǎn)；甚至產(chǎn)品是由被許可方生產(chǎn)的，這樣以來，標(biāo)有同一商標(biāo)的商品可能來源于不同地點(diǎn)的公司甚至來源于不同的公司。消費(fèi)者也不再關(guān)心商品的確切來源，他們只是想當(dāng)然地認(rèn)為冠有同一商標(biāo)的商品有著大致相同的品質(zhì)和同一來源?！案鞔_地說，當(dāng)商標(biāo)彰顯的商品是特定來源的商品時(shí)，該來源可能是匿名的或者不為消費(fèi)者所知。”商標(biāo)從彰顯產(chǎn)品確切來源的工具，轉(zhuǎn)化為彰顯特定的產(chǎn)品，其來源變得不可知，也無足輕重。這種變化使得商標(biāo)獲得了解放，也使得商標(biāo)的所有人獲得了解放。這一變化至少有兩個(gè)方面的好處，一是使得商標(biāo)的聲譽(yù)與擁有該商標(biāo)的家族或者團(tuán)體相對(duì)隔離；二是可以讓生產(chǎn)者進(jìn)行多種經(jīng)營(yíng)而不會(huì)淡化其商標(biāo)。同一個(gè)生產(chǎn)者也可以生產(chǎn)帶有不同商標(biāo)的商品，而這些來源于同一廠商的附有不同商標(biāo)的商品可以進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。這種變化是對(duì)現(xiàn)代商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的回應(yīng)。例如，保潔公司的洗發(fā)水就有多種商標(biāo)，如海飛絲、潘婷、飄柔等。福特公司生產(chǎn)有福特（Ford）、林肯（Lincoln）、水星（Mercury）等多種品牌的汽車。經(jīng)營(yíng)者通過多種投資共同打造產(chǎn)品和商標(biāo)的形象，吸引顧客。商標(biāo)由此成為經(jīng)營(yíng)者投資的對(duì)象。

商標(biāo)在功能上所發(fā)生的上述變化開始在法律上得到確認(rèn)。在Mishawaka Rubber & Woolen Manufacturing Co. v. S. S. Kresge Co.一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到商標(biāo)在功能上的變化。在代表法院所做的判決中，F(xiàn)rankfurter法官對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了評(píng)論：“保護(hù)商標(biāo)是法律對(duì)標(biāo)記所具有的心理功能的認(rèn)可。商標(biāo)是購(gòu)物的捷徑，引導(dǎo)著購(gòu)買者去選購(gòu)他需要的貨物，或者被引導(dǎo)而確信他需要的貨物。標(biāo)記的所有人利用人類的此種偏好，努力使一個(gè)好標(biāo)記的吸引力充斥市場(chǎng)。無論采用何種方式，目的都一樣。那就是通過商標(biāo)，在潛在購(gòu)買者的心中傳送欲望，讓他們購(gòu)買帶有商標(biāo)的商品。一旦目的實(shí)現(xiàn)，商標(biāo)的所有人就獲得了某種有價(jià)值的東西。如果另一個(gè)人竊取商標(biāo)所有人所創(chuàng)造的標(biāo)記的商業(yè)吸引力，商標(biāo)所有人應(yīng)該獲得法律救濟(jì)。”“商標(biāo)所有人所創(chuàng)造的標(biāo)記的商業(yè)吸引力”會(huì)成為一種財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)化得到確認(rèn)。

商標(biāo)一旦與其所有人相對(duì)隔離，就具有了自己的生命。這種生命源于商標(biāo)所有人的長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)和投資，尤其是在廣告上的投資。廣告能夠培養(yǎng)、刺激消費(fèi)欲望。大量的廣告投放，塑造了商標(biāo)及其所標(biāo)識(shí)的商品的形象。這種形象構(gòu)成一種象征。象征成為一種銷售力量，能夠誘導(dǎo)消費(fèi)者購(gòu)買商品。甚至，商標(biāo)所承載的形象直接成為消費(fèi)者消費(fèi)的對(duì)象。通過在廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)上使用明星代言等特定的廣告形象，商家把對(duì)特定商品的消費(fèi)行為塑造成一種身份。購(gòu)買、使用特定的商品，可以彰顯一定的人格品味和社會(huì)地位?！跋M(fèi)者使用載有某種商標(biāo)的商品可以向世人顯示其品味和身份。”商標(biāo)似乎開始彰顯特定商品的使用者，“在區(qū)別商品的同時(shí)，商標(biāo)也在區(qū)別使用該商品的人：商標(biāo)不僅是產(chǎn)品質(zhì)量的象征，而且是個(gè)人身分乃至生活方式的象征”。在美國(guó)，“在一系列為數(shù)不多的案件里，商標(biāo)本身明顯成為有價(jià)值的商品。運(yùn)動(dòng)隊(duì)的徽標(biāo)即是明顯的例子，如耐克上的‘swoosh。人們買帽子或者T恤，是因?yàn)槊弊踊蛘逿恤上面印有徽記。”此時(shí)，商標(biāo)上似乎產(chǎn)生了角色促銷權(quán)?！吧虡?biāo)法被用來維護(hù)對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)商業(yè)性使用的排他性所有權(quán)，而不論是否構(gòu)成商標(biāo)意義上使用或者造成來源混淆”。甚至，商標(biāo)成為一種純粹的象征。抽象的商標(biāo)與其所標(biāo)識(shí)的商品經(jīng)營(yíng)相對(duì)分離了，由此催生出專門的商標(biāo)經(jīng)營(yíng)事業(yè)。在經(jīng)濟(jì)生活中，出現(xiàn)了專門塑造商標(biāo)形象的所謂品牌公司。品牌的專門營(yíng)銷成為一種獨(dú)立的業(yè)務(wù)類型。這類公司僅從事品牌的管理和廣告，專門塑造品牌形象，不從事具體的商品生產(chǎn)和銷售。在很多人看來，這類公司的資產(chǎn)主要是商譽(yù)。而商標(biāo)是商譽(yù)的法律形式。早在1986年，美國(guó)可口可樂公司的coke商標(biāo)即被資產(chǎn)評(píng)估公司估價(jià)7億美元。這種估價(jià)正是商標(biāo)價(jià)值巨大的表現(xiàn)?？煽诳蓸饭緝H依靠其飲料配方和coke商標(biāo)在全球范圍內(nèi)設(shè)立加盟商，占據(jù)巨大的市場(chǎng)份額，無論如何是離不開商標(biāo)這種抽象化的標(biāo)記。當(dāng)產(chǎn)品質(zhì)量較為穩(wěn)定時(shí)，很多大公司都著力從事品牌經(jīng)營(yíng)，在品牌經(jīng)營(yíng)上大量投資，尤其注重在商標(biāo)宣傳上大量投資，塑造商標(biāo)形象。形象代表著對(duì)消費(fèi)大眾的控制力。從經(jīng)營(yíng)者角度看，商標(biāo)成為存儲(chǔ)多方位投資的工具。

5 商標(biāo)功能變遷的啟示

從以上對(duì)商標(biāo)變遷的考察可以得出如下啟示：

首先，商標(biāo)存在的背景是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，識(shí)別商品來源功能是商標(biāo)的基本功能。商標(biāo)不過是商品區(qū)別工具。區(qū)別之目的，不外乎歧視或褒獎(jiǎng)。只有在買方市場(chǎng)條件下，商品眾多、競(jìng)爭(zhēng)激烈，商標(biāo)才有存在之必要，才有機(jī)會(huì)發(fā)揮識(shí)別作用。從市場(chǎng)的發(fā)展歷程看，商標(biāo)的功能隨著商業(yè)模式的變化而變化。在商品不流動(dòng)銷售的時(shí)代，商號(hào)、招牌等是識(shí)別商品的主要工具。從識(shí)別商品來源角度看，這些標(biāo)記也是用來識(shí)別商品來源的，也具有商標(biāo)的意義。這時(shí)，商標(biāo)與商號(hào)是混同的。商標(biāo)的獨(dú)立出現(xiàn)，是商品流動(dòng)的產(chǎn)物。商品的跨地流動(dòng)使得人們無法通過店鋪等固定地點(diǎn)或商號(hào)來識(shí)別商品來源。為了解決商品來源識(shí)別難題，商標(biāo)出現(xiàn)了。從市場(chǎng)上看，商標(biāo)主要用在動(dòng)產(chǎn)上，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)是流動(dòng)的，不動(dòng)產(chǎn)銷售基本不用商標(biāo)，這也許是不動(dòng)產(chǎn)商標(biāo)出現(xiàn)較晚的原因。早期的商業(yè)中，商標(biāo)首先是制造商的標(biāo)記。因而商標(biāo)的功能是識(shí)別商品的制造者。當(dāng)各層次的銷售者開始使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)其銷售的商品時(shí)，商標(biāo)便開始識(shí)別商品的銷售者。商標(biāo)所指代的對(duì)象可以是生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)的一切主體的商品。人們不僅從制造者那里直接購(gòu)買商品，而且更多地從銷售者那里購(gòu)買商品。甚至，有的銷售者要求制造者不使用商標(biāo)而由銷售者使用商標(biāo)。此時(shí)的商標(biāo)所彰顯的是商品與銷售者、揀選者等商業(yè)參與者之間關(guān)系。這種更多的關(guān)系用商品的來源一詞來概括，顯得更為恰當(dāng)。至此，商標(biāo)從彰顯商品的制造者發(fā)展到了彰顯商品的來源。再到后來，商業(yè)模式又發(fā)生了變化。商品的許可、贊助、特許等擴(kuò)大生產(chǎn)形式出現(xiàn)了。標(biāo)有同一商標(biāo)的商品不再像以前那樣具有單一的來源，而是來自不同的但有關(guān)聯(lián)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者。商品的來源復(fù)雜起來，商標(biāo)所彰顯的商品來源似乎匿名起來，但是不管如何匿名，其仍然能夠彰顯商品來源方面的信息（如相關(guān)經(jīng)營(yíng)者之間的商業(yè)聯(lián)系）。這時(shí)，說商標(biāo)具有識(shí)別商品來源功能，實(shí)際上具有了一定的擬制意味。

其次，商標(biāo)的存儲(chǔ)投資功能逐漸凸顯。傳統(tǒng)上，商標(biāo)是商品的標(biāo)記，不能脫離商品而獨(dú)立存在，“離開了特定的商品與服務(wù)，任何圖案、符號(hào)和文字都不是商標(biāo)……說到底，商標(biāo)反映的是一種利益關(guān)系，這種利益關(guān)系是通過在市場(chǎng)上把標(biāo)記與商標(biāo)或服務(wù)不斷地聯(lián)系在一起而產(chǎn)生的”。廣告行業(yè)的興起，使得商標(biāo)在推銷商品上的工具價(jià)值得以凸顯。商品經(jīng)銷模式中出現(xiàn)了由名人、知名符號(hào)代言的情況，專為促銷的廣告商標(biāo)出現(xiàn)了。如喬丹、李寧等著名的娛樂明星、體育明星開始將其姓名注冊(cè)為商標(biāo)，并授權(quán)商家使用在商品或服務(wù)的銷售推廣中，成為促銷的手段。此外，隨著廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等視覺媒體的出現(xiàn)和發(fā)展，通過商標(biāo)進(jìn)行的特定商品的消費(fèi)者形象塑造進(jìn)入了人們的視野。商品不再是單一的使用價(jià)值載體，開始具有了文化、生活品味、歷史感、階層感等復(fù)合屬性。商品開始分層，市場(chǎng)進(jìn)一步細(xì)化。商家將商品區(qū)分為高中低三種市場(chǎng)，以特定階層的消費(fèi)者為專賣對(duì)象。所謂等級(jí)商標(biāo)即是標(biāo)識(shí)此類經(jīng)過市場(chǎng)細(xì)分的商品的標(biāo)記。如此以來，商標(biāo)似乎成為特定個(gè)性的象征。商標(biāo)逐漸成為一種較為純粹的用于銷售商品的商業(yè)工具。這種商業(yè)工具不再明確地與商品來源相聯(lián)系。在商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的來源變得不可知，也不重要之時(shí)，商標(biāo)就與其所有人相對(duì)分離。商標(biāo)與商品來源的相對(duì)分離，為商標(biāo)的產(chǎn)權(quán)化開辟了道路。一旦認(rèn)可商標(biāo)有獨(dú)立的地位，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓便可自由進(jìn)行，商標(biāo)許可使用也得到認(rèn)可。其結(jié)果，商標(biāo)似乎具有了彰顯身份和個(gè)性、促進(jìn)商品銷售等功能。從經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)看，商標(biāo)這些表面功能的背后是經(jīng)營(yíng)者大量投資的凸顯，是經(jīng)營(yíng)者在商品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中全方位投資的結(jié)果。經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)的投資正是看到商標(biāo)能夠存儲(chǔ)他們的投資，使用在競(jìng)爭(zhēng)者中保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。法律對(duì)商標(biāo)的保護(hù)，也開始轉(zhuǎn)到對(duì)商標(biāo)的存儲(chǔ)投資功能面向上來。（本文原刊于南京師大學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版2014年8月）

注釋

[1]【美】阿瑟· R·米勒 邁克·H·戴維斯：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：專利、商標(biāo)和著作權(quán)》，英文版，法律出版社2004年版，第154頁(yè)。

[2]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345 （1921）.在這個(gè)繼承糾紛案的判決中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官霍姆斯說：“Upon this point a page of history is worth a volume of logic.”

[3]鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年第2版，第160頁(yè)；吳漢東等：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（分論），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年第3版，第334-335頁(yè)；張序九主編：《商標(biāo)法》，法律出版社1986年版，第17-22頁(yè)；黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第1-2頁(yè)；杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2010年版，第2-5頁(yè)。

[4]袁行霈、嚴(yán)文明、張傳璽、樓宇烈：《中華文明史〈第一卷〉》，北京大學(xué)出版社 2006 年，第 306 頁(yè)。

[5]孫英偉：《商標(biāo)起源考——以中國(guó)古代標(biāo)記符號(hào)為對(duì)象》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011 年第 3 期，第83頁(yè)。

[6]邵科：《經(jīng)濟(jì)史視野下的商標(biāo)法：中國(guó)與歐洲的對(duì)比》，載《清華法學(xué)》2010年第5期，第141頁(yè)。

[7]Gerald Ruston， On the Origin of Trademarks， 45 Trademark Rep. 127，1955. pp.128-135.

[8]Abraham S. Greenberg， The Ancient Lineage of Trade-Marks， 33 J. Pat. Off. Socy 876，1951， p.876.

[9]參見黃海峰：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表達(dá)與實(shí)踐：版權(quán)、專利與商標(biāo)的歷史考察》，中國(guó)人民大學(xué)2006年博士論文，第213-214頁(yè)。

[10]郭沫若：《古代文字之辯證的發(fā)展》，載《奴隸制時(shí)代》，人民出版社 1954 年，第 246 頁(yè)。轉(zhuǎn)引自孫英偉：《商標(biāo)起源考——以中國(guó)古代標(biāo)記符號(hào)為對(duì)象》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011 年第 3 期，第81頁(yè)。

[11]夏明華：《荊州古城勒名磚與“物勒工名”》，載《江漢考古》2003年第2期，總第87期，第66頁(yè)。

[12]錢小康、程學(xué)華：《略論物勒工名制度始于秦》，載《西北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》1995年12月增刊，第114頁(yè)。

[13]錢小康、程學(xué)華：《略論物勒工名制度始于秦》，載《西北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》1995年12月增刊，第115頁(yè)。

[14]梁安和：《試議秦的“物勒工名”制度》，載《咸陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期，第6-7頁(yè)。

[15]轉(zhuǎn)引自陳詩(shī)啟：《明代的工匠制度》，載《歷史研究》1955年第6期，第75頁(yè)。另載國(guó)學(xué)網(wǎng)，網(wǎng)址：http：//economy.guoxue.com/article.php/12736。2011年7月30日訪問。

[16]Chritopher May & Susan K. Sell， Intellectual Property Rights—a Critical History， Lynne Rienner Publisher， Inc， 2006，p.51. 另有觀點(diǎn)認(rèn)為，中世紀(jì)的商品標(biāo)記有多種，一種是個(gè)人標(biāo)記，如武器的外套、印章，用來識(shí)別個(gè)人；第二種是房屋標(biāo)記，使用在房屋上，用來識(shí)別居住場(chǎng)所。當(dāng)房主是工匠或者店鋪老板時(shí)，該標(biāo)記還被用在商品或者產(chǎn)品上用于識(shí)別商品來源，招攬顧客；第三種是所有者標(biāo)記，個(gè)人標(biāo)記或房屋標(biāo)記可以當(dāng)作所有者標(biāo)記，用于辨別物主，如牲畜上烙??；第三種是地理標(biāo)記，歐洲掛毯上常有官方標(biāo)記，用來證明掛毯的品質(zhì)。此外，還存在很多印記，如陶器上印記、鐘上印記、畫作上的畫家印記等。Sidney A. Diamond， The Historical Development of Trademarks， 73 Trademark Rep. 222，1983， pp.228-231.

[17]Frank I.Schechter， The Historical Foundations of The Law Relating to Trade-Marks， Columbia University Press ，1925，p.53.

[18]參見黃海峰：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表達(dá)與實(shí)踐：版權(quán)、專利與商標(biāo)的歷史考察》，中國(guó)人民大學(xué)2006年博士論文，第215-216頁(yè)。

[19]Abraham S. Greenberg， The Ancient Lineage of Trade-Marks， 33 J. Pat. Off. Socy 876，1951，p.882.

[20]Edward S. Rogers， Some Historical Matter Concerning Trademarks， 29Michigan Law Review，1910，p，33. republished （1972） 62 Trademark Rep. 239.

[21]Chritopher May & Susan K.Sell， Intellectual Property Rights—a Critical History， Lynne Rienner publisher，Inc.（2006）.p. 52.

[22]Sidney A. Diamond， The Historical Development of Trademarks， 73 Trademark Rep. 222，1983， p.237.

[23]【美】阿瑟· R·米勒 邁克·H·戴維斯：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：專利、商標(biāo)和著作權(quán)》，英文版，法律出版社2004年版，第155頁(yè)。

[24]Frank I. Schechter， The Rational Basis of Trademark Protection， 40 Harv. L. Rev. 813，1926-1927， p. 814.

[25]【美】斯塔夫理阿諾斯：《全球通史》，董書慧等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第485頁(yè)。

[26]【美】斯塔夫理阿諾斯：《全球通史》，董書慧等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第487-491頁(yè)。

[27]【美】阿爾溫·托夫勒：《第三次浪潮》，三聯(lián)書店1983年版，第92-108頁(yè)。

[28]【美】阿爾溫·.托夫勒：《第三次浪潮》，三聯(lián)書店1983年版，第95-96頁(yè)。

[29]【美】阿爾溫·托夫勒：《第三次浪潮》，三聯(lián)書店1983年版，第100頁(yè)。

[30]杜邦公司的發(fā)展，參見杜邦中國(guó)網(wǎng)站：

[31]http：//www2.dupont.com/China_Country_Site/zh_CN/our_company/DuPont_History/DuPont_heritage.html。2011年8月2日訪問。

[32]Mark A. Lemley， The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense， 108 Yale L.J. 1687， 1998-1999，p.1693.

[33]Sidney A. Diamond， The Historical Development of Trademarks， 73 Trademark Rep， 222，1983， p.237.

[34]黃海峰：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表達(dá)與實(shí)踐：版權(quán)、專利與商標(biāo)的歷史考察》，中國(guó)人民大學(xué)2006年博士論文，第235頁(yè)。

[35]Thomas D. Drescher， The Transformation and Evolution of Trademarks—From Signals to Symbols to Myths， 82 Trademark Rep.301， p.324.

[36]Thomas D. Drescher， The Transformation and Evolution of Trademarks—From Signals to Symbols to Myths， 82 Trademark Rep.301， p.324.

[37]316 U. S. 203 （1942）.

[38]316 U. S. 203 （1942）.

[39]鄭其斌：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)》，中國(guó)人民大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第13頁(yè)。

[40]黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第24頁(yè)。

[41]Mark A. Lemley，The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense，108 Yale L.J. 1687， 1998-1999，p.1706.

[42]這里的角色促銷權(quán)對(duì)應(yīng)的英文是Merchandising Right。對(duì)于Merchandising Right，國(guó)內(nèi)學(xué)者通常稱為商品化權(quán)。其實(shí)，將Merchandising Right翻譯為商品化權(quán)并不恰當(dāng)。恰當(dāng)?shù)姆g應(yīng)當(dāng)是角色促銷權(quán)。詳細(xì)的論述參見劉銀良：《角色促銷：商品化權(quán)的另一種詮釋》，載《法學(xué)》2006年第8期，第22-33頁(yè)。

[43]Mark A. Lemley，The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense，108 Yale L.J. 1687， 1998-1999， pp.1707-1708.

[44]COCA-COLA： Things Better Go Better，The Economist， p.98（May10，1986）. quoted from Thomas D. Drescher， The Transformation and Evolution of Trademarks—From Signals to Symbols to Myths， 82 Trademark Rep.301，p.301.

[45]中國(guó)最早注冊(cè)的不動(dòng)產(chǎn)商標(biāo)，系1997年江陰市房地產(chǎn)發(fā)展公司注冊(cè)的“華宇”商標(biāo)牌商品房商標(biāo)，見陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社2003年版，第3頁(yè)。

[46]劉春田：《商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1998年第1期，第12、14頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介

劉武朝（1972—），男，河北石家莊人，天津師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向：競(jìng)爭(zhēng)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

徐春成（1978-），男，河南魯山縣人，西北農(nóng)林科技大學(xué)人文學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。