論我國結(jié)果加重犯的主觀罪過判定

○王弘寧 劉 佩

(1．吉林大學 公共衛(wèi)生學院，吉林 長春130021;2．河北民族師范學院法政系，河北承德067000)

一 引 言

結(jié)果加重犯指的是“本已符合具體構(gòu)成的一個犯罪行為，由于發(fā)生了法律上規(guī)定的更為嚴重的結(jié)果而加重其刑的犯罪形態(tài)?！弊裾绽碚撏ㄕf，結(jié)果加重犯一般由兩部分構(gòu)成，即基本犯罪與加重結(jié)果。其中基本犯罪，是指行為人的犯罪行為符合刑法分則規(guī)定的某種犯罪的基本犯罪構(gòu)成;加重結(jié)果，是指犯罪行為所造成的危害結(jié)果超出刑法分則規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成結(jié)果的范圍，且符合刑法分則加重處罰的規(guī)定。結(jié)果加重犯是犯罪論的縮影，涉及刑法的多個領(lǐng)域，與責任主義、因果關(guān)系、過失論、違法性等密切相關(guān)。與此同時，結(jié)果加重犯的認定往往成為司法實踐的爭議點，如以故意殺人罪和故意傷害(致死)罪為例，陜西省漢中市中級人民法院(2008)漢中刑一初字第2號刑事附帶民事判決即為一典型案例。

A案件事實。2007年11月29日18時許，屈謀與宋某私會，被告人屈某的丈夫張某跟蹤至河灘上，因某種原因與屈某發(fā)生爭吵，張某掏出單刃折疊刀，連刺屈某胸部兩刀，造成屈某死亡。

B檢察院指控:被告人張某犯故意殺人罪，請求依法判處。

C法院判決:被告人張某因其妻與他人不正常交往而無法理智處理問題，持械故意傷害他人并導致其死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，公訴機關(guān)指控其犯罪事實成立，唯指控罪名不當。結(jié)合被告人張某作案的全過程及事后態(tài)度，特別是從被告人張某讓宋某撥打120急救電話，其主觀行為上面沒有追求被害人死亡結(jié)果發(fā)生的故意，應該以故意傷害罪定罪。

通過對該案的考察，法院和檢察院有著不同的定論:前者認為被告人的行為構(gòu)成故意傷害罪，后者認為被告人的行為構(gòu)成故意殺人罪。筆者通過搜索北大法寶網(wǎng)的刑事案例庫發(fā)現(xiàn):類似的爭議在司法實踐中并不是個案，而是普遍存在的。有的案例檢察院起訴和法院判決結(jié)論一致，即一致認為行為人構(gòu)成故意殺人罪，但是被告人提出的辯護意見則認為行為人構(gòu)成故意傷害罪。類似案例判決還有:(1)內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級人民法院(2003)阿刑一初字第03號刑事判決書;(2)重慶市中級人民法院(2006)渝一中刑初字第61號刑事判決書;(3)湖南省長沙市中級人民法院(2010)長中刑一初字第0027號刑事附帶民事判決書;(4)陜西省石泉縣人民法院刑事判決書(2006)石刑初字第6號;(5)海南省海南中級人民法院刑事判決書(2002)海南刑初字第29號。既然如此，那么，故意傷害(致死)罪與故意殺人罪的區(qū)別是什么?可以肯定的是:行為人構(gòu)成故意殺人罪要求行為人對死亡結(jié)果持故意的主觀意識，行為人構(gòu)成故意傷害(致死)罪則要求行為人對死亡結(jié)果持過失的主觀。這是普遍認可的結(jié)論，無論是檢察官、法官還是辯護人。在此認同下，為何仍存結(jié)論分歧?可見，如何認定行為人對死亡結(jié)果的主觀心理則是其關(guān)鍵，對結(jié)果加重犯主觀的認定研究實為必然。

通過考察結(jié)果加重犯的理論發(fā)展史，我們可以得知，結(jié)果加重犯在刑事立法中始終存在，同時基于保障人權(quán)的最高要求，尊重責任主義是刑法理論的普遍共識，所以，“限制”結(jié)果加重犯的成立范圍是刑法理論適應司法實踐、回應理論需求的最佳選擇?？偫ǘ?，刑法理論限制結(jié)果加重犯成立范圍的途徑有兩種:一是增加基本犯罪行為與加重結(jié)果之間的因果關(guān)系要素。二是行為人對加重結(jié)果的主觀罪過要求。本文主要研究結(jié)果加重犯的主觀認定問題，側(cè)重回應司法實踐對結(jié)果加重犯理論的要求。

結(jié)果加重犯理論研究起始對結(jié)果加重犯的批判，當初的研究者認為結(jié)果加重犯是結(jié)果責任的產(chǎn)物，其違背責任主義的要求。為了達到責任主義的要求，研究者為限縮結(jié)果加重犯的范圍、限制結(jié)果加重犯適用做出極大的努力。研究者提出應增加結(jié)果加重犯主觀罪過的要件，結(jié)果加重犯主觀罪過究竟為何亦成為研究者爭議的焦點。當今，在尊重責任主義成為普遍的理論共識的前提下，結(jié)果加重犯的主觀罪過研究轉(zhuǎn)向新的方向。行為人承擔加重刑事責任的必須要件是:行為人對加重結(jié)果具有主觀罪過。此已經(jīng)成為刑法理論的共識。所以，基于此理論前提，結(jié)果加重犯主觀罪過的研究應向主觀罪過認定的方向傾斜，以探求限制適用目的在司法實踐中得到一體的貫徹。

刑法理論對結(jié)果加重犯主觀要件的論述有兩種:其一，以復合形態(tài)為基礎(chǔ)分為基本犯罪構(gòu)成的主觀要件和對加重結(jié)果的主觀要件，此為通說。該方式在探討結(jié)果加重犯的主觀要件時，將結(jié)果加重犯基本犯罪構(gòu)成和對加重結(jié)果的主觀要件單獨探討。其二，在批判復合形態(tài)論的基礎(chǔ)上形成的危險性說為基礎(chǔ)，提出從整體上考察結(jié)果加重犯的主觀罪過，認為結(jié)果加重犯作為一種犯罪類型只具有一種罪過。對于該罪過究竟是什么亦有爭議，有的學者提出重過失論，有的學者提出危險故意論等。具體內(nèi)容見以下表格:

各學說的基本觀點

主要罪過說 結(jié)果加重犯的罪過=犯罪故意=基本犯罪構(gòu)成的故意+對加重結(jié)果的過失 單一罪過重過失說 結(jié)果加重犯的罪過=對加重結(jié)果的重過失 單一罪過危險故意說 結(jié)果加重犯的罪過=對發(fā)生加重結(jié)果危險的故意 單一罪過超故意說 (1)結(jié)果加重犯的罪過=超故意=基本犯罪構(gòu)成的故意+對加重結(jié)果的過失;(2)結(jié)果加重犯的罪過=超故意=基本犯罪構(gòu)成的故意+客觀責任雙重罪過

各種學說對結(jié)果加重犯的罪過提供了多種不同的理解，各種學說與我國傳統(tǒng)犯罪罪過理論也有諸多契合與沖突之處。雙重罪過說在“原則－例外”的立場下在傳統(tǒng)罪過理論中具有生存的空間，亦在取代傳統(tǒng)罪過理論的要素分析模式下具有合理性，但筆者認為，從司法實踐適用的角度考察，研究結(jié)果加重犯主觀罪過的關(guān)鍵不是確定結(jié)果加重犯的罪過究竟是雙重罪過或單一罪過以及何為結(jié)果加重犯的罪過等問題，而是上文分析的結(jié)果加重犯的主觀罪過如何認定的問題。姜偉教授提出混合罪過說，認為為了突出故意的基本犯罪構(gòu)成在犯罪過程中的地位，應將結(jié)果加重犯定位為故意犯罪，對混合罪過絕對不容許只定過失犯罪。周光權(quán)教授提出的主要罪過說，認為將結(jié)果加重犯定位為故意犯，對基本犯的故意行為確定為主要罪過，對加重結(jié)果的過失確認為次要罪過，但是，周光權(quán)教授還是認為，行為人對加重結(jié)果具有過失時其結(jié)果加重犯仍是成立的。因此，筆者認為:只要承認責任主義，無論采取何種學說，司法實踐認定結(jié)果加重犯的罪過都無法避免兩種要素:基本犯罪構(gòu)成的故意+對加重結(jié)果的罪過。本文主要探討基本犯罪為故意犯、行為人對加重結(jié)果具有過失的結(jié)果加重犯。

二 基本犯罪構(gòu)成的故意之判定

判斷案件真實是否成立犯罪，應該堅持由客到主的驗證程序。對于結(jié)果加重犯而言，其主觀罪過判定的前提是已經(jīng)得出行為人的行為造成一定結(jié)果的發(fā)生。此行為是刑法分則規(guī)定的類型化的犯罪行為。如果行為人已經(jīng)認識到結(jié)果的發(fā)生，并且放任或者希望這樣的結(jié)果繼續(xù)發(fā)生，那么行為人的行為認定為故意犯;如果不能夠得出行為人的故意傾向，就需要判定基本犯是不是故意，即行為人對基本犯罪構(gòu)成的結(jié)果是否希望結(jié)果發(fā)生，如果結(jié)論是肯定的，那么就需要接著對行為人對結(jié)果發(fā)生是否具有過失;如果結(jié)論是否定的，那么判定行為人對結(jié)果是否構(gòu)成過失，如果沒有構(gòu)成過失，則判定為意外事件，行為人沒有責任。認定結(jié)果加重犯的第一個問題就是認定基本犯罪構(gòu)成的故意。在筆者看來，結(jié)果加重犯基本犯故意的判定如下:

第一，判定行為人對基本犯故意的核心是判定行為人對行為的故意。需要認定行為人意識到發(fā)生加重結(jié)果的危險，并且付諸實施。立法規(guī)定結(jié)果加重犯的類型存在的共同點是加重犯的基本行為內(nèi)涵有發(fā)生加重結(jié)果的危險，其結(jié)果的發(fā)生是行為內(nèi)涵的現(xiàn)實化。前文提到認定結(jié)果加重犯罪的第一個問題就是認定基本犯故意。根據(jù)我國傳統(tǒng)罪過認定理論，犯罪故意理論是一種結(jié)果本位、意志本位的理論。在犯罪故意理論的指導下，犯罪故意的成立要有兩個條件:其一，行為人認識到行為、結(jié)果的社會危害性;其二，行為人對結(jié)果的發(fā)生抱有放任和期望的態(tài)度。但是，如果在結(jié)果加重犯中，基本犯罪構(gòu)成結(jié)果會處于次要地位。例如故意傷害致死案件中，只需判定行為人認識到自己的行為是故意傷害行為并實施，基本犯的故意即成立。

第二，行為人對基本犯罪加重結(jié)果是否認識不影響結(jié)果加重犯的成立?！敖Y(jié)果加重犯中的加重結(jié)果，屬于不需要認識的內(nèi)容，即不需要行為人已經(jīng)認識到結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果，但要求具有認識的可能性。”［1］ 241如果行為人認識到加重結(jié)果發(fā)生之后，還繼續(xù)進行行為實施的，成立加重結(jié)果的故意犯;在“故意+故意”類型的結(jié)果加重犯中，行為人對加重結(jié)果是否認識不影響結(jié)果加重犯的成立，但影響量刑。

三 加重結(jié)果過失之認定

(一)注意義務之認定

在德國刑法實務界看來，故意實施基本犯罪過程中已經(jīng)具備了過失概念中的客觀注意義務的違反性，因此對結(jié)果加重犯過失要件的判定就只剩下行為人對加重結(jié)果預見的判斷。此觀點爭議很大。有些學者看來，實施基本犯罪的行為已經(jīng)違反了和加重結(jié)果相關(guān)的客觀注意義務，但是，判定是否違反客觀注意義務應該根據(jù)基本犯罪行為是否產(chǎn)生危險進行決定，因此認定行為人違反客觀注意義務不能夠一概而論，應該根據(jù)個案的差異做出判決。不管怎樣，基本犯罪意義下的故意義務違反性不能夠取代與加重結(jié)果相關(guān)的注意義務的違反性。所以說，加重結(jié)果客觀注意義務的違反性試驗是必不或缺的。面對前面學者的質(zhì)疑，一些學者對德國聯(lián)邦最高法院的結(jié)論進行了補充，在他們看來，行為人在傷害行為的實施過程中，造成加重結(jié)果發(fā)生的并且有預見可能性的死亡危險已經(jīng)同時存在并開始作用。Rengier教授認為，爭論只具有教學和理論的價值，缺乏實際意義。他認為，聯(lián)邦最高法院顯然是認為行為人自身必定“自動”(automatisch)違反客觀必要注意義務，而事實上，并非每個個案都能證明此“自動化”主張;若個案中，行為人能證明已履行客觀注意義務，或者實施的行為本身是法所容許風險，這種情況就應認定行為人已經(jīng)履行了注意義務。但聯(lián)邦最高法院認為的是只要實行基本犯罪行為皆自然的違反客觀上注意義務。［2］我國亦存在相同的觀點，我國刑法理論認為過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，前者是行為人應當預見而沒有預見的心理，后者是有預見而自信能夠避免的心理。

意大利刑法學者杜里奧·帕多瓦尼在《意大利刑法教科書》中指出，確定過失的依據(jù)一般有兩種，一種是紀律規(guī)定的預防性義務，另一種則是一般社會經(jīng)驗的預防性義務。在結(jié)果加重犯領(lǐng)域，怎樣更好地認定這種過失的依據(jù)則存在困難。第一，在認定的過程中不能夠把行為人的故意行為所違反的規(guī)范作為過失的依據(jù)。因為規(guī)范結(jié)果加重犯的基本犯罪的目的就是防止侵犯基本犯法益，并不是要去預防加重結(jié)果的出現(xiàn);第二，在認定的過程中，不能夠把一般經(jīng)驗的預防性規(guī)范作為認定過失的主要依據(jù)，因為該義務的內(nèi)容將被描述為:“應謹慎小心地實施犯罪，以免造成更嚴重的后果”。但是這種闡述是錯誤的，因為法律一定不會規(guī)定一種義務，其內(nèi)容是如何保證正確地實施一種被法律絕對禁止的行為。筆者認為，結(jié)果加重犯雖然是獨立的犯罪類型，但與基本犯存在密不可分的聯(lián)系，基本犯的規(guī)范保護內(nèi)含著結(jié)果加重犯規(guī)范的保護，因為結(jié)果加重犯的基本行為內(nèi)涵發(fā)生加重結(jié)果的特有危險，行為人在實施基本犯罪行為當時，導致加重結(jié)果發(fā)生的并且有預見可能性的危險已經(jīng)同時存在并開始作用，加重結(jié)果的發(fā)生是此特有危險的現(xiàn)實化。所以，結(jié)果加重犯與基本犯之間的密切關(guān)系決定了基本犯規(guī)范成為結(jié)果加重犯過失要件中注意義務的來源。

(二)“能預見”之判定:主觀標準說的采用

對預見可能性的判斷基準存在主觀說、客觀說和折衷說三種學說。我國通說采折衷說①我國刑法理論通說—折衷說—不同于日本刑法理論中的折衷說。學者總結(jié)日本刑法理論中折衷說的不同觀點，見程皓．注意義務比較研究［M］．武漢:武漢大學出版社，2009:114－118．，即以主觀標準為依據(jù)、以客觀標準為參考、以主客觀相互統(tǒng)一為基本原則。從司法實踐的角度來看，主觀說與客觀說的論證、判斷皆以行為本身危險程度與行為時的客觀環(huán)境為依據(jù)，主觀說、客觀說和折衷說在一般情形下，多數(shù)案例的判斷結(jié)論是一致的，即一般情形下，正常理智的人能夠預見的，行為人亦能預見。

主觀說與客觀說相比較而言，第一，從司法論證的角度看，客觀說的采用優(yōu)于主觀說。主觀說的判定以行為人為基點，針對個案做出具體分析，缺乏普適性的標準，是一種個別化的判斷。但亦“會有某種理解的難點:歸責的過程中如何充分考慮諸多的個人差別?拒絕判斷標準個別化的一個原因唯恐一旦判斷過程被個別化，這個判斷標準就會崩潰?！保?］ 376我國學者趙秉志教授亦提出，主觀標準“畢竟關(guān)注的是行為人個人的情況，判斷的標準不具有類型性，在司法實務中單純實行主觀說來判定行為人是否具有注意能力，得出的結(jié)論恐怕還不夠可靠?！保?］ 27客觀說以一般社會經(jīng)驗為基點，為司法機關(guān)的判斷提供類型化的標準。從司法論證的角度考察，客觀說有利于司法機關(guān)的判斷，以達至普遍的公平。若采主觀標準說，司法實踐需要做出詳細、細微的調(diào)研和論證工作判斷行為人的真正認知水平。第二，從認定結(jié)論的角度來看，當行為人認定能力低于一般人水平時，主觀說否定行為人成立過失，而客觀說則籠統(tǒng)地以一般人的經(jīng)驗準則做出判斷，使“本未預見”的情形評價為“能預見”，而有失個案公平。所以，主觀標準說的采用有利于行為人個案正義的實現(xiàn)。

客觀說和主觀說的采用有利也有弊，在結(jié)果加重犯領(lǐng)域，筆者傾向于采用主觀標準說。首先，我國結(jié)果加重犯刑罰嚴苛。無論是從一般常識考察還是從刑事法治的一般要求而言，立法規(guī)定的某類犯罪刑罰越嚴苛，行為人一旦被認定有罪承擔的刑事責任越重，司法論證須越嚴密，這正如對于死刑案件采取嚴格于一般案件的證據(jù)認定標準和程序一樣。嚴格限制結(jié)果加重犯的范圍已成為學界的共識。根據(jù)上文所述，主觀標準說要求司法工作者詳細、細微的調(diào)研和論證工作，而此種司法工作正契合嚴格限制結(jié)果加重犯的要求，所以，其并不是額外的負擔。其次，應當澄清的是，主觀標準說的判斷基礎(chǔ)并不只是考察行為人的主觀因素，主觀標準說的判斷包括行為人主客觀各方面的因素?！半x開行為人本身的危險程度與行為時的客觀環(huán)境，僅僅考慮行為人的知能水平，是難以得出正確結(jié)論的;只有將這些客觀事實結(jié)合起來進行判斷，才能得出正確的結(jié)論?！睋?jù)此，司法機關(guān)采用主觀標準說并不會造成如批評者提出的肆意司法的后果。最后，客觀標準說具有抽象化判定的特點，而此種特點更易于在司法實際的判決論證中形式化。在結(jié)果加重犯領(lǐng)域，采用客觀標準使行為人實際上承擔結(jié)果責任，而結(jié)果加重犯研究者一直努力避免的即是此種結(jié)果責任的泥沼?？陀^標準說更是弱化了此種努力。比如臺灣地區(qū)“心肌梗塞案”，法院在判決中論述，“參諸一般中，老年人常有罹患心血管等疾病之情形，(被害人)……案發(fā)當時已為52歲之人”，所以得出行為人對于旗桿揮打被害人頭部引發(fā)心肌梗塞有預見可能的推論。我國司法實務對結(jié)果加重犯的判定本身即存在表述簡單、缺乏論證的缺點，采用客觀標準更是危險。

四 結(jié)論與展望

根據(jù)上文分析，我們可以得出如下結(jié)論:

第一，我國司法實務對結(jié)果加重犯主觀罪過的認定應包括基本犯罪構(gòu)成的故意與對加重結(jié)果的過失兩部分。筆者通過對我國相關(guān)司法案例判決書的分析發(fā)現(xiàn):目前，我國司法實務對結(jié)果加重犯的主觀認定存在各種問題，其中缺乏論證、表述簡單的問題突出，此亦是我國司法判決書的通病。除此之外，我國司法實務對結(jié)果加重犯的主觀罪過認定最大的問題是:其單純采用間接判定方式，公式表達即不是故意=過失。以故意傷害(致死)罪為例解釋間接判定方式，即行為人對死亡結(jié)果的出現(xiàn)若不是故意，則行為人對死亡結(jié)果是過失，行為人即成立故意傷害(致死)罪。但是，不是故意并不等于是過失，而是包括過失和無過錯兩種情形，所以，筆者提出，間接判定方式具有使行為人承擔結(jié)果責任的嫌疑，司法實務對結(jié)果加重犯主觀罪過的認定必須具體化為兩部分:判定基本犯罪構(gòu)成的故意和對加重結(jié)果的過失。

第二，司法實務判定結(jié)果加重犯主觀罪過雖具體化為基本犯罪構(gòu)成的故意和對加重結(jié)果的過失兩部分，但是，筆者認為，就結(jié)果加重犯的認定而言，司法實踐的判定重點是后者，即判定者應重點判定行為人對加重結(jié)果是否存在過失。根據(jù)刑法過失理論，過失罪過的判定分為注意義務和預見能力兩部分。根據(jù)上文所述，無需特殊判定行為人是否違反注意義務，行為人故意實施結(jié)果加重犯的基本犯罪行為即意味著行為人違反注意義務。據(jù)此，判定行為人是否違反注意義務只需判定行為人是否具有預見能力。關(guān)于預見能力的判定存在主觀說、客觀說和折中說三個標準。

第三，基于結(jié)果加重犯存在的固有弊端，本文提出科學判定結(jié)果加重犯的主觀罪過方式，旨在限制結(jié)果加重犯之法律適用。結(jié)果加重犯起源于教會法的自陷禁區(qū)原則，就其原始概念而言，行為人只要實施違法行為，就應承擔違法行為所造成的一切后果。所以，自始結(jié)果加重犯受到理論界的廣泛批評，李斯特認為結(jié)果加重犯的法律規(guī)定使行為人承擔了既非故意又非過失造成的加重結(jié)果責任，是古老的結(jié)果責任的殘余，“毫無疑問，古老的結(jié)果責任的殘余既不符合當今之法律意識，也不符合理智之刑事政策。”為使結(jié)果加重犯符合責任主義的要求，刑法理論開始對結(jié)果加重犯主觀要件的探討。研究者采用對相關(guān)判決進行分析研究的方法，有利于在我國司法實踐的話語體系內(nèi)研究結(jié)果加重犯，具有實踐的必要性。根據(jù)司法實踐的需要，基于結(jié)果加重犯存在的固有弊端，本文提出科學判定結(jié)果加重犯的主觀罪過方式，以限制結(jié)果加重犯的適用。

若客觀評價結(jié)果加重犯類型的存在，我們在重視其存在的固有弊端外，亦不可忽視結(jié)果加重犯本身存在的法益價值，如減輕證明負擔、一般預防效果以及對生命法益的絕對保護等。嚴格結(jié)果加重犯的成立要素，限制結(jié)果加重犯的適用范圍是刑事法治的內(nèi)在要求，同時刑事法治更使結(jié)果加重犯的正面法益價值得以進一步提升。立法者強調(diào)結(jié)果加重犯的一般預防效果，理論界則追求責任主義的符合。結(jié)果加重犯一直未被廢除，所以，限制結(jié)果加重犯的研究是理論界對立法的妥協(xié)，深究其背后，我們可以看到刑事政策與責任主義之間的較量。更深一步地講，此種較量折射出刑事政策對傳統(tǒng)刑法理論的影響和滲透，所以，傳統(tǒng)刑法理論面臨著更多的新時代挑戰(zhàn)。就結(jié)果加重犯領(lǐng)域而言，在現(xiàn)今立法前提下，如何限制結(jié)果加重犯的適用將繼續(xù)成為結(jié)果加重犯理論研究的關(guān)注點，尤其是結(jié)果加重犯主觀罪過的認定，而這種研究將更傾向于精細化和實證化。

［1］ 張明楷．刑法學(第四版)［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］ 蔡惠芳．德國法上結(jié)果加重犯歸責理論之研究——以故意傷害致死罪為例［EB/OL］．(2014－05－08)［2012－01－10］．http://web．nchu．edu．tw/～hftsai/downloads/article/comparative/2．pdf．

［3］ ［美］ 喬治·弗萊徹．反思刑法［M］．鄧子濱，譯．北京:華夏出版社，2008．

［4］ 趙秉志．過失犯罪的基礎(chǔ)理論問題探討［A］ ∥高銘暄、趙秉志．過失犯罪的基礎(chǔ)理論．北京:法律出版社，2002．