新刑事訴訟法中個(gè)人信息保護(hù)的檢視與路徑探索——基于傳統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)兩種樣態(tài)的考察

李 亮

(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

違規(guī)占用、非法獲取、泄露、販賣個(gè)人信息等侵害個(gè)人信息違法行為在信息技術(shù)和商業(yè)利益驅(qū)動(dòng)的雙重作用下大量發(fā)生①2012年開始到2013年3月，在公安部統(tǒng)一部署指揮下，北京、河北、山西等20多個(gè)省區(qū)市公安機(jī)關(guān)開展集中嚴(yán)厲打擊侵害公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的行動(dòng)，共抓獲犯罪嫌疑人1 026名，破獲出售、非法提供和非法獲取公民個(gè)人信息案件651起，打掉利用非法獲取的公民信息實(shí)施犯罪的團(tuán)伙263個(gè)，查獲被盜取的各類公民個(gè)人信息近10億條，個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)之猖獗可見一斑。參見:《公安部部署指揮23省區(qū)市公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一行動(dòng)第三次集中打擊侵害公民個(gè)人信息犯罪戰(zhàn)果顯著》，http:∥www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1342/n803715/3713767.html，2013年5月10日訪問。。作為私的一部分的個(gè)人信息，其在主體性和獨(dú)立性構(gòu)建過程中的法律意義與社會(huì)意義不言而喻，民法等私法的保護(hù)自不待言，然有學(xué)者就對(duì)“在未來的民法典制定過程中，可以人格權(quán)中的隱私權(quán)來涵蓋對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)”這一觀點(diǎn)提出不同意見，認(rèn)為“這一觀點(diǎn)是片面的:個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)是一項(xiàng)與隱私權(quán)所不同的獨(dú)立權(quán)利;以民法典中的隱私權(quán)無法完全實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)?！保?］此時(shí)，憲法、刑事法、行政法等公法對(duì)個(gè)人信息的尊重和保護(hù)則彌顯珍貴。其中，認(rèn)知、檢討刑事訴訟法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)是考察和正視刑事偵查、審判等公權(quán)力對(duì)個(gè)人信息等私權(quán)利如何更少入侵的重要環(huán)節(jié)。未來刑事法治運(yùn)行中，個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)將如何完善是更為重要的課題，這對(duì)刑事法律體系的完善、規(guī)范刑事司法權(quán)力的運(yùn)行，乃至整個(gè)政治法律體系的完善與運(yùn)行都有著不可忽視的現(xiàn)實(shí)意義。

一、我國(guó)目前個(gè)人信息保護(hù)的法律現(xiàn)狀

(一)個(gè)人信息

對(duì)個(gè)人信息內(nèi)涵和外延的界定學(xué)說林立。工業(yè)和信息化部信息安全協(xié)調(diào)司協(xié)同中國(guó)軟件評(píng)測(cè)中心、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)、中國(guó)通信企業(yè)協(xié)會(huì)通信網(wǎng)絡(luò)安全專業(yè)委員會(huì)等13個(gè)組織提出并制定的《信息安全技術(shù)個(gè)人信息保護(hù)指南》中將個(gè)人信息界定為“能夠被知曉和處理、與具體自然人相關(guān)、能夠單獨(dú)或與其他信息結(jié)合識(shí)別該具體自然人的任何信息?！雹谑延呀淌谝舱J(rèn)為，個(gè)人信息通常被定義為與具體自然人相關(guān)、能夠單獨(dú)或與其他信息結(jié)合識(shí)別該具體自然人的任何信息。石佳友:《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的個(gè)人信息保護(hù)立法》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第6期。廈門出臺(tái)的《廈門市軟件和信息服務(wù)業(yè)個(gè)人信息保護(hù)管理辦法》也持這一觀點(diǎn)。王利明教授認(rèn)為“個(gè)人信息(personal information)是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的、反映個(gè)體特征的、具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，包括個(gè)人身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息?！保?］個(gè)人信息包括以下內(nèi)容基本已達(dá)成共識(shí):個(gè)人信息包括姓名、性別、出生年月、民族、身份證號(hào)碼、血型、指紋、戶籍、婚姻狀況、家庭狀況、教育背景、工作履歷、健康信息、財(cái)務(wù)狀況等任何單獨(dú)或與其他信息比對(duì)可以識(shí)別特定個(gè)人的信息［3］。

個(gè)人隱私與個(gè)人信息兩個(gè)概念的內(nèi)涵與外延容易被混淆。一般來說，有三種觀點(diǎn)。第一種是個(gè)人信息包含說(見圖示1)，個(gè)人信息與個(gè)人隱私在內(nèi)容上存在一定的重合，但整體而言，個(gè)人信息概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了隱私信息的范圍，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人信息權(quán)單獨(dú)規(guī)定，而非附屬于隱私權(quán)之下［2］。第二種是個(gè)人隱私包含說(見圖示2)，隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容包括個(gè)人信息、個(gè)人生活與個(gè)人私事決定［4］。第三種是交叉說(見圖示3)，就有學(xué)者認(rèn)為“有些個(gè)人信息不屬于隱私，比如職業(yè)、社會(huì)保障號(hào)碼等公開的個(gè)人信息，有些隱私也不屬于個(gè)人信息，比如私人活動(dòng)和私人領(lǐng)域”［3］。從權(quán)利客體的角度看，隱私權(quán)包含私人信息、私人空間和私人活動(dòng)，個(gè)人信息只是隱私權(quán)保護(hù)的標(biāo)的之一;而從權(quán)利保護(hù)范圍看，個(gè)人信息除了包含不能或者不適用于公開的私密信息以外，還包含大量的可公開信息，個(gè)人信息的范圍要大于隱私［5］。

圖示1個(gè)人信息包含說

圖示2個(gè)人隱私包含說

圖示3交叉說

作為典型公法的刑事訴訟法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，借助于“小憲法”的獨(dú)特氣質(zhì)，其對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)是全面和細(xì)致入微的，這樣的分析進(jìn)路需要對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行較為寬泛的界定，因此，筆者贊成上述第一種“個(gè)人信息包含說”。

(二)傳統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)兩種樣態(tài)下的個(gè)人信息

互聯(lián)網(wǎng)上的個(gè)人信息已經(jīng)無處不在，譬如，互聯(lián)網(wǎng)上的個(gè)人賬戶、密碼、銀行賬戶信息、購(gòu)物網(wǎng)站的會(huì)員信息、交易記錄等?；ヂ?lián)網(wǎng)個(gè)人信息的迅猛發(fā)展增加了個(gè)人信息被違規(guī)占用、非法獲取、泄露、販賣等個(gè)人信息違法犯罪行為，個(gè)人信息安全和法律保護(hù)不斷得到新挑戰(zhàn)。

按照個(gè)人信息是否存在于互聯(lián)網(wǎng)，可以將個(gè)人信息分為傳統(tǒng)個(gè)人信息和互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息。傳統(tǒng)個(gè)人信息指非基于互聯(lián)網(wǎng)而存在的個(gè)人信息。按照個(gè)人信息與互聯(lián)網(wǎng)的關(guān)系，可以將互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息分為“互聯(lián)網(wǎng)專屬個(gè)人信息”和“以互聯(lián)網(wǎng)形式存在的個(gè)人信息”。前者是基于互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生和存在而生成的個(gè)人信息，無互聯(lián)網(wǎng)則無互聯(lián)網(wǎng)專屬個(gè)人信息。比如互聯(lián)網(wǎng)用戶的IP地址、互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)物網(wǎng)站的交易記錄、電子信箱、QQ號(hào)等個(gè)人信息。后者則指通過互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)載體表達(dá)出來的傳統(tǒng)個(gè)人信息，即使無互聯(lián)網(wǎng)，這些個(gè)人信息也會(huì)以傳統(tǒng)形式存在。比如個(gè)人身份信息，有存在于檔案館里紙質(zhì)上的個(gè)人信息，也有傳輸?shù)交ヂ?lián)網(wǎng)上的個(gè)人身份信息，后者即“以互聯(lián)網(wǎng)形式存在的個(gè)人信息”。區(qū)分不同存在樣態(tài)的個(gè)人信息，以便分析刑事訴訟法對(duì)兩種樣態(tài)信息可能保護(hù)的路徑和方式。

(三)我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的法律現(xiàn)狀

在我國(guó)，個(gè)人信息保護(hù)涉及到多個(gè)法律部門。《憲法》第38條、第39條就分別規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！薄爸腥A人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！?/p>

《民法通則》第120條規(guī)定:“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”《侵權(quán)責(zé)任法》第2條更是詳細(xì)列舉了與個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的諸多權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等?！缎谭ā返?45條、第252條和第253條分別規(guī)定了“非法搜查罪、非法侵入住宅罪”、“侵犯通信自由罪”、“私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪”，2009年的《刑法修正案(七)》更是專門針對(duì)個(gè)人信息保護(hù)增加了“出售、非法提供公民個(gè)人信息”和“非法獲取公民個(gè)人信息”兩個(gè)罪名。

此外，《民事訴訟法》第68條、《未成年人保護(hù)法》第39條、第69條、《治安管理處罰法》第48條、《收養(yǎng)法》第21條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條、第28條、《律師法》第38條、《商業(yè)銀行法》第29條、第30條和《郵政法》第3條等法律法規(guī)的相關(guān)條文以及《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等司法解釋對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)都有所規(guī)范。

為了嚴(yán)格專門保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息安全，2012年底全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位在業(yè)務(wù)活動(dòng)中收集、使用公民個(gè)人電子信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息”，賦予了政府主管部門必要的監(jiān)管手段?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第6條、第7條、第15條第(八)項(xiàng)，《治安管理處罰法》第29條以及《刑法》第285條、第286條的“非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪”“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”等法律法規(guī)也相應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息予以嚴(yán)格的明確性保護(hù)。同時(shí)，諸如《廈門市軟件和信息服務(wù)業(yè)個(gè)人信息保護(hù)管理辦法》等對(duì)互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息保護(hù)的地方性規(guī)章也越來越多。

二、新刑事訴訟法關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的認(rèn)知

從上述法律體系層面分析，不難看到，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，既有私法保護(hù)，也有公法保護(hù)。但私法的隱私權(quán)保護(hù)模式有一定的局限性③石佳友教授就認(rèn)為，以民法典中的隱私權(quán)無法完全實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)。他從六個(gè)方面詳細(xì)闡述這一觀點(diǎn):第一，個(gè)人信息保護(hù)是一項(xiàng)獨(dú)立的基本權(quán)利。第二，二者的哲學(xué)基礎(chǔ)不完全相同。第三，二者的保護(hù)范圍和方式也不完全相同。第四，隱私是個(gè)人未加以公開的信息，對(duì)于已公開的信息，無法援引隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)。第五，很多制定了民法典的國(guó)家，為了對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行有效保護(hù)，都在民法典之外另行制定了專門的個(gè)人信息保護(hù)立法。第六，以隱私來保護(hù)個(gè)人信息的局限性，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代尤其突出。參見石佳友:《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的個(gè)人信息保護(hù)立法》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第6期。，這就需要憲法、刑法、刑事訴訟法等公法對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，憲法第40條明確規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！逼洳粌H是憲法對(duì)個(gè)人通信自由和通信秘密等個(gè)人信息在我國(guó)的最權(quán)威、最原則性的保護(hù)，更是從正反兩個(gè)層面全面性地指明了個(gè)人信息保護(hù)的兩種途徑:從靜態(tài)的角度講，中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密是公民的基本權(quán)利，作為個(gè)人信息的通信受到憲法保護(hù)，不能隨意收集和使用。從動(dòng)態(tài)角度講，如果因?yàn)樘厥庠蛞獧z查公民通信，則必須滿足“因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要”、“由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)”和“依照法律規(guī)定的程序”三項(xiàng)條件。

(一)積極保護(hù)與消極保護(hù)相結(jié)合

依據(jù)刑事訴訟法規(guī)范對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)個(gè)人信息保護(hù)持積極肯定態(tài)度的稱為積極保護(hù)，否則稱為消極保護(hù)。刑事訴訟法對(duì)個(gè)人信息的積極態(tài)度主要體現(xiàn)在刑事訴訟法對(duì)負(fù)有保護(hù)義務(wù)的主體、個(gè)人信息的使用和保存等方面展現(xiàn)出來。

第一，對(duì)負(fù)有保護(hù)義務(wù)主體的規(guī)定。一方面，刑事訴訟法嚴(yán)格規(guī)定作為公權(quán)力的公檢法機(jī)關(guān)有此義務(wù)?！缎淌略V訟法》第52條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)保密。第150條關(guān)于技術(shù)偵查所取得個(gè)人信息，公安機(jī)關(guān)必須予以保密。另一方面，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中也被規(guī)定負(fù)有此項(xiàng)義務(wù)?！缎淌略V訟法》第46條規(guī)定，辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。由于其執(zhí)業(yè)特點(diǎn)，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中往往會(huì)獲知犯罪嫌疑人、被告人或其委托人的一些個(gè)人信息，包括違法犯罪信息，規(guī)定律師對(duì)這些個(gè)人信息予以保密，是律師取信于委托人、取信于社會(huì)的基礎(chǔ)，也是保障司法權(quán)力良性運(yùn)行的要求。

第二，在個(gè)人信息的獲得上，既有在合意的基礎(chǔ)上告知律師的情形，比如第46條規(guī)定，委托人自愿向受托辯護(hù)律師告知相關(guān)個(gè)人信息。更主要的是，刑事訴訟法中個(gè)人信息獲得是法定的。第141條規(guī)定，偵查人員認(rèn)為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報(bào)的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院批準(zhǔn)，即可通知郵電機(jī)關(guān)將有關(guān)的郵件、電報(bào)檢交扣押。不需要繼續(xù)扣押的時(shí)候，應(yīng)即通知郵電機(jī)關(guān)。嚴(yán)格法定扣押郵件、電報(bào)的批準(zhǔn)和及時(shí)解除程序，這是對(duì)我國(guó)“公民通信自由和通信秘密受國(guó)家保護(hù)”的憲法原則在部門法中的具體化。無論是合意基礎(chǔ)，還是法定與強(qiáng)制，充分體現(xiàn)了刑事訴訟法對(duì)個(gè)人信息的積極保護(hù)既有調(diào)整性規(guī)范，也有保護(hù)性規(guī)范。

第三，在個(gè)人信息的保存與使用上，刑事訴訟法的規(guī)定相當(dāng)豐富，可以分為兩大類，一種是積極保密，一種是消極保密。積極保密主要涉及到“有權(quán)予以保密”(第46條)、“應(yīng)當(dāng)保密”(第52條、第150條)、“應(yīng)當(dāng)為他保守秘密”(第109條)、“封存”(第275條)、“對(duì)采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時(shí)銷毀”(第150條)、“要妥善保管或者封存”(第139條)、“應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施”(第152條)、“對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施”(第62條)、“可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)”(第62條)。消極保密主要涉及到“不得使用、調(diào)換或者損毀”(第139條)、“不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息”(第62條)、“不公開審理”(第274條)、“不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施”(第274條)等。此外，《刑事訴訟法》第62條第(五)還兜底式地規(guī)定了“其他必要的保護(hù)措施”。

刑事訴訟法的消極保護(hù)指，依照刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟專門機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的在法定范圍內(nèi)有權(quán)公開個(gè)人信息以及刑事訴訟當(dāng)事人應(yīng)該如實(shí)提供個(gè)人信息卻不提供者當(dāng)承擔(dān)不利后果的情形。刑事訴訟專門機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的在法定范圍內(nèi)有權(quán)公開個(gè)人信息的情形。第136條第2款規(guī)定，在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查。第182條第3款規(guī)定，公開審判的案件，應(yīng)當(dāng)在開庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時(shí)間和地點(diǎn)。刑事訴訟當(dāng)事人應(yīng)該如實(shí)提供個(gè)人信息卻不提供者當(dāng)承擔(dān)不利后果的情形諸如:《刑事訴訟法》第80條規(guī)定，對(duì)于“不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的”可以先行拘留。第158條規(guī)定，犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其身份進(jìn)行調(diào)查，偵查羈押期限自查清其身份之日起計(jì)算，但是不得停止對(duì)其犯罪行為的偵查取證。對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，確實(shí)無法查明其身份的，也可以按其自報(bào)的姓名起訴、審判。

(二)概括性保護(hù)與具體性保護(hù)相結(jié)合

刑事訴訟法不僅從微觀上針對(duì)不同的當(dāng)事人有不同的個(gè)人信息收集、保存、使用、刪除等措施，而且從宏觀上盡可能地保護(hù)與刑事訴訟有關(guān)更廣范圍的自然人的個(gè)人信息。依據(jù)刑事訴訟法規(guī)范對(duì)個(gè)人信息保護(hù)是否具體指向刑事訴訟法某一類刑事訴訟參與人為標(biāo)準(zhǔn)，筆者將具體指向刑事訴訟法某一類刑事訴訟參與人的保護(hù)稱為具體性保護(hù)，那些概括性籠統(tǒng)性保護(hù)所有刑事訴訟參與人、從側(cè)面加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)的情形稱之為概括性保護(hù)。

“尊重和保障人權(quán)”被寫入《刑事訴訟法》第2條，刑事訴訟法不僅要打擊懲罰犯罪，更要尊重保障人權(quán)，這是刑事訴訟法對(duì)個(gè)人權(quán)利的最概括性保護(hù)，個(gè)人信息保護(hù)自不待言。這“既有利于更加充分地體現(xiàn)我國(guó)司法制度的社會(huì)主義性質(zhì)，也有利于司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則”④參見王兆國(guó):關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案(草案)》的說明——2012年3月8日在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上的講話。。

新刑事訴訟法增加了“技術(shù)偵查措施”一節(jié)，并從“適用范圍”、“使用主體”和“審批程序”等方面對(duì)其進(jìn)行了極其嚴(yán)格的規(guī)范與監(jiān)督。這是刑事訴訟法從側(cè)面概括性保護(hù)個(gè)人信息的另一個(gè)重要體現(xiàn)。刑事訴訟法立法機(jī)關(guān)在刑事訴訟法草案討論稿中曾試圖界定技偵手段，提出的兩種界定方案都涉及到“公民通信”、“住宅”、“隱私”等與個(gè)人信息密切關(guān)聯(lián)的字樣⑤兩種方案分別為:方案一“技術(shù)偵查是指采取監(jiān)控通信、對(duì)公民住宅等場(chǎng)所秘密拍照、錄音錄像、截取計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息等技術(shù)手段獲取犯罪證據(jù)的措施”;方案二“技術(shù)偵查是指采取監(jiān)控通信、秘密拍照、錄音錄像、截取計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息等技術(shù)手段，影響公民通信、住宅或者隱私權(quán)利的措施”。陳衛(wèi)東主編:《2012刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2012年版，第216頁。。不難理解，對(duì)技偵手段使用的嚴(yán)格規(guī)制即是對(duì)“公民通信”、“住宅”、“隱私”等個(gè)人信息的極大保護(hù)。否則，“形形色色的秘密監(jiān)控權(quán)足以深入公民隱私世界的方方面面，而隱私權(quán)的干預(yù)又是在不知情的情形下完成的，此類權(quán)利的救濟(jì)渠道由于監(jiān)控行為的秘密屬性而被完全剝奪，一旦技偵權(quán)發(fā)生濫用，隱私的侵犯沒有任何邊界和時(shí)間的限制，任何人在任何時(shí)間都有可能稱為被監(jiān)控的對(duì)象”［6］215。

刑事訴訟對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)更多體現(xiàn)為具體性保護(hù)。其一，針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)人信息保護(hù)。比如，《刑事訴訟法》第139條規(guī)定，在偵查活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財(cái)物、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押;與案件無關(guān)的財(cái)物、文件，不得查封、扣押。其二，針對(duì)被害人的保護(hù)。《刑事訴訟法》第62條規(guī)定，對(duì)于被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施。而且，第62條第2款緊接著還規(guī)定，被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。其三，對(duì)于證人、鑒定人等其他具體的刑事訴訟參與人的個(gè)人信息保護(hù)，《刑事訴訟法》分別在第46條、第62條、第109條等法律條文中有所彰顯。

(三)一般保護(hù)與特殊保護(hù)相結(jié)合

依據(jù)刑事訴訟法規(guī)范對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將對(duì)刑事訴訟中主要當(dāng)事人、其他訴訟參與人的個(gè)人信息的保護(hù)稱為一般保護(hù)，將那些針對(duì)未成年人、近親屬等的個(gè)人信息保護(hù)稱為特殊保護(hù)。對(duì)于被告人、犯罪嫌疑人、證人、被害人等個(gè)人信息的保護(hù)，前面已闡述較多，這里重點(diǎn)闡述特殊保護(hù)。

未成年人個(gè)人信息的保護(hù)也是2012年刑事訴訟法修正案的亮點(diǎn)之一。其一，《刑事訴訟法》第275條規(guī)定了犯罪記錄封存制度。犯罪的時(shí)候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。此規(guī)定與《刑法修正案(八)》“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)”的規(guī)定相對(duì)接。從國(guó)際規(guī)則看，犯罪記錄封存與國(guó)際上的前科消滅制度相似，從程序上保障未成年人個(gè)人信息權(quán)，以幫助未成年人盡快更好地回歸社會(huì)。其二，《刑事訴訟法》第274條規(guī)定了未成年人犯罪不公開審理制度，此次修訂提高了不公開審理的上限——“審判的時(shí)候被告人不滿18周歲的案件，不公開審理”⑥1996年《刑事訴訟法》第152條第2款規(guī)定“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！薄獢U(kuò)大了保護(hù)范圍，不滿18歲的未成年人犯罪案件一律不公開審理。不公開審理，當(dāng)然談不上公開報(bào)道，這是對(duì)未成年人個(gè)人信息的極大保護(hù)，也是對(duì)第275條犯罪記錄封存制度實(shí)現(xiàn)的協(xié)助與強(qiáng)化。

《刑事訴訟法》第188條規(guī)定了強(qiáng)制證人到庭及其例外，從側(cè)面嚴(yán)格保障了犯罪嫌疑人、被告人配偶、父母、子女的個(gè)人信息。“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹谝恍┲卮笮淌掳讣膱?bào)道過程中，有些犯罪嫌疑人的親屬往往受到媒體和輿論的極大關(guān)注，甚至?xí)艿綗o端指責(zé)和攻擊，作為普通人的親屬們的生活不堪其擾⑦譬如，在2011年5月8日的故宮盜竊案中，被告人石柏魁的家人就因無法承受來自各方的壓力離家躲避起來。石柏魁的姐夫說:“來找的記者太多了，爹媽覺得丟人，沒法面對(duì)。”黃海蕾:《石柏魁家人不堪壓力離家》，《京華時(shí)報(bào)》2011年5月14日第6版。。按照新刑訴法的規(guī)定，被告人的配偶、父母和子女對(duì)是否出庭作證有選擇權(quán)，那么，在現(xiàn)實(shí)生活中，新聞?dòng)浾咄瑯討?yīng)當(dāng)尊重近親屬是否接受采訪以及接受哪家媒體采訪的選擇權(quán)，犯罪嫌疑人的親屬?zèng)]有義務(wù)就案件向公眾說明什么，他們的個(gè)人信息當(dāng)然也必須受到保護(hù)。

(四)以偵查階段為主的刑事訴訟四階段相結(jié)合的全面保護(hù)

如果說“積極保護(hù)與主動(dòng)保護(hù)”、“概括性保護(hù)與具體性保護(hù)”主要是針對(duì)保護(hù)方式和保護(hù)理念而言，那么一般保護(hù)與特殊保護(hù)則主要針對(duì)刑事訴訟中個(gè)人信息的保護(hù)范圍，而“以偵查階段為主的刑事訴訟四階段相結(jié)合的全面保護(hù)”則主要側(cè)重分析刑事訴訟中對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的責(zé)任主體。

在立案階段，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人及其近親屬的安全。報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人如果不愿公開自己的姓名和報(bào)案、控告、舉報(bào)的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密。在立案階段刑事訴訟法就構(gòu)筑了對(duì)報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人個(gè)人信息和個(gè)人安全保護(hù)的防線。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院等受案公權(quán)力機(jī)關(guān)都有義務(wù)保障報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人及其近親屬的個(gè)人信息秘密與安全。

偵查階段針對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定則更多。強(qiáng)制措施的適用和偵查措施的實(shí)施目的就是為了保證訴訟順利進(jìn)行而調(diào)取證據(jù)，很多證據(jù)本身就是個(gè)人信息，這與保護(hù)犯罪嫌疑人、證人等個(gè)人信息之間形成了一道張力。“被懷疑實(shí)行了犯罪的嫌疑人處于弱勢(shì)地位，加之人身被羈押，他們往往很難陳述自己的觀點(diǎn)，也很難收集有利于自己的證據(jù)，因此，必須承認(rèn)犯罪嫌疑人為自己進(jìn)行防御的權(quán)利”［7］103，也因此，在適用拘留、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施和勘驗(yàn)、檢查、搜查、查封、扣押、鑒定等偵查措施時(shí)，刑事訴訟法規(guī)定了嚴(yán)格的令狀主義原則。第128條就規(guī)定，偵查人員執(zhí)行勘驗(yàn)、檢查，必須持有人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件。第136條規(guī)定，進(jìn)行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。第150條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，并對(duì)有關(guān)情況予以保密。這些規(guī)定表明，不僅作為偵查機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)和人民檢察院有義務(wù)保護(hù)個(gè)人信息，在某些情況下，知悉個(gè)人信息的“有關(guān)單位和個(gè)人”也有這項(xiàng)義務(wù)。在調(diào)查取證時(shí)，《刑事訴訟法》第52條第3款，第62條都嚴(yán)格規(guī)定了公檢法三機(jī)關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的義務(wù)，不僅應(yīng)當(dāng)主動(dòng)保護(hù)，如果被證人、鑒定人和被害人依法請(qǐng)求時(shí)，三機(jī)關(guān)都有義務(wù)及時(shí)保護(hù)。在公訴和審判階段，《刑事訴訟法》第173條、第183條、第274條等規(guī)定了檢察院和法院的個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)。

三、關(guān)于新刑事訴訟法個(gè)人信息保護(hù)的檢討

新刑事訴訟法對(duì)個(gè)人信息保護(hù)有許多地方值得肯定。其一，首次將“尊重和保障人權(quán)”寫入部門法，順應(yīng)國(guó)際人權(quán)保護(hù)的大趨勢(shì)，也是對(duì)個(gè)人信息保護(hù)在刑事程序法中的最好背書?！妒澜缛藱?quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》等重要國(guó)際人權(quán)文件規(guī)定的人的基本權(quán)利在我國(guó)有了更全面和更強(qiáng)勁的后盾保護(hù)。其二，刑事訴訟法在個(gè)人信息保護(hù)與媒體報(bào)道之間建立了較為明晰的邊界。新刑訴法實(shí)施后，對(duì)于符合犯罪記錄封存條件的未成年人犯罪案件，媒體刻意挖掘和傳播相關(guān)信息的行為將具違法性，即便之前曾經(jīng)被公開披露過，媒體也不得將該部分資料再次挖掘出來公開報(bào)道［8］。其三，刑訴法增加了諸多保密規(guī)定，這不僅是對(duì)全體公民生命財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)，更是對(duì)訴訟當(dāng)事人合法的個(gè)人通訊、個(gè)人通信、個(gè)人住宅、個(gè)人隱私等個(gè)人信息的嚴(yán)格法定保護(hù)，這實(shí)際上是從司法不公開的角度完善了我國(guó)的司法公開制度，是我國(guó)全面推進(jìn)司法體制改革的應(yīng)有之義。但是，刑事訴訟法對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)還有很多不盡如意的地方。

(一)與刑事訴訟法相匹配的法律體系層面的缺位和刑事訴訟法律規(guī)范具體設(shè)計(jì)的疏漏

在我國(guó)，目前專門的個(gè)人信息管理法律法規(guī)還處于真空狀態(tài)⑧早在2003年，國(guó)務(wù)院信息辦就委托中國(guó)社科院法學(xué)所個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法研究課題組承擔(dān)《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》比較研究課題及草擬一份專家建議稿。2005年，最終形成了近8萬字的《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法(專家建議稿)及立法研究報(bào)告》。但是10年過去，至今《個(gè)人信息保護(hù)法》在立法機(jī)關(guān)仍然沒有得以審議，這也從側(cè)面反映個(gè)人信息保護(hù)在我國(guó)立法層面是一項(xiàng)涉及各方利益和制度錯(cuò)綜復(fù)雜的立法設(shè)計(jì)。。一方面，個(gè)人信息的保護(hù)在我國(guó)依然主要依靠個(gè)人隱私權(quán)來保護(hù)⑨根據(jù)《憲法》、《民法通則》和最高人民法院相關(guān)司法解釋，個(gè)人的信息資料屬個(gè)人隱私，在無法律特別規(guī)定的情況下，任何組織和個(gè)人都無權(quán)向社會(huì)公開和傳播。，在法律層面并沒有法定個(gè)人信息權(quán)這樣一種權(quán)利;另一方面，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)還停留在各部門法律不斷“打補(bǔ)丁”階段，缺乏統(tǒng)一的主管機(jī)構(gòu)，刑事訴訟法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)也更多是碎片化的和隱晦的，即使在刑事偵查階段——公權(quán)力對(duì)個(gè)人信息干涉最多的地方——新刑事訴訟法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)仍是猶抱琵琶半遮面。第268條規(guī)定的未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度中，新刑事訴訟法僅僅確立了公檢法的審查義務(wù)，并未規(guī)定三機(jī)關(guān)如何調(diào)查未成年人的相關(guān)信息，即社會(huì)調(diào)查主體仍不明確:是依據(jù)職權(quán)調(diào)查，還是委托中立第三方進(jìn)行調(diào)查，抑或是通過控辯雙方舉證，法律并沒有明確，其最終不利于未成年人個(gè)人信息的切實(shí)有效保護(hù)［6］353-354。

刑事訴訟法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)上，分別提到了“應(yīng)當(dāng)保密”(第52條、第150條)、“應(yīng)當(dāng)為他保守秘密”(第109條)、“封存”(第275條)、“要妥善保管或者封存”(第139條)、“不公開”(第62條)等多種手段，這些法律語言用詞五花八門不統(tǒng)一，并沒有被嚴(yán)格區(qū)分，增加了刑事訴訟法保護(hù)個(gè)人信息適用難度，恰恰不利于刑事訴訟中個(gè)人信息的真正保密。

《刑事訴訟法》第130條規(guī)定了可以對(duì)人身進(jìn)行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。但又只規(guī)定了收集程序和收集條件，至于如何儲(chǔ)存、轉(zhuǎn)移和刪除這些區(qū)別于任何其他人、極具重要的信息，法律則沒有任何規(guī)定。再譬如，《刑事訴訟法》第46條規(guī)定了辯護(hù)律師的保密義務(wù)，那么被害人、自訴人的訴訟代理律師是否應(yīng)該有保密義務(wù)呢?刑事訴訟法同樣采取了沉默的態(tài)度，而刑事司法實(shí)踐中，正是這些疏漏導(dǎo)致了相應(yīng)個(gè)人信息的泄漏，甚至被非法占有和使用。

(二)刑事訴訟中公權(quán)力對(duì)個(gè)人信息等私權(quán)利的界限仍不明晰

至今為止，個(gè)人信息保護(hù)權(quán)仍然只具有學(xué)理意義，并沒有被賦予實(shí)在法意義，刑事訴訟法中個(gè)人信息的保護(hù)除《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定——不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪——當(dāng)事人被賦予了個(gè)人信息自決權(quán)以外，剩余個(gè)人信息的保護(hù)皆依賴于公檢法等機(jī)關(guān)行使偵查、公訴和審判的界限。

新刑事訴訟法增加的“技術(shù)偵查措施”一節(jié)中，對(duì)于技術(shù)偵查的內(nèi)涵、種類和審批程序都未明確規(guī)定，根據(jù)公法“法無明文規(guī)定不作為”的原理和“刑事訴訟程序法定原則”，這種粗放型的立法實(shí)際上讓偵查機(jī)關(guān)擁有了將任何技術(shù)手段納入到技偵范圍中的裁量權(quán)，而無論此種手段對(duì)公民個(gè)人信息等私權(quán)的干預(yù)是如何強(qiáng)烈，這就規(guī)避了干預(yù)公民個(gè)人信息等私權(quán)風(fēng)險(xiǎn)與執(zhí)法利益之間是否正當(dāng)?shù)纫幌盗蟹稍u(píng)價(jià)，為公權(quán)力侵入私權(quán)埋下隱患［6］217。

有網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示，九成網(wǎng)友反對(duì)禁止“以人查房”，“以人查房”所獲得的材料能否作為刑事訴訟立案的來源?一些地方加緊出臺(tái)房屋信息查詢規(guī)范，對(duì)輸入姓名查詢名下房產(chǎn)的“以人查房”進(jìn)行約束。有媒體撰文評(píng)論:“還沒把公權(quán)力裝進(jìn)籠子，卻已把官員房產(chǎn)信息裝進(jìn)了保險(xiǎn)箱，蒼蠅拍、打虎棒都?jí)虿恢！保?］如果說這真的是一項(xiàng)保護(hù)公眾隱私的政策，為何那么不受人待見?如何理清而非故意混淆私權(quán)和公權(quán)的界限才是問題的關(guān)鍵，“是否允許個(gè)人查房”這些情形下如何設(shè)置公私權(quán)利的界限則必須有所回答。

(三)個(gè)人信息保護(hù)與司法公開之張力

司法公開是原則，不公開是例外，公開意味著透明，透明則意味公正，這已被各國(guó)刑事司法認(rèn)可。但是，刑事訴訟當(dāng)事人，尤其是犯罪嫌疑人、被告人囿于其特殊身份，實(shí)際上并不希望被更多公眾知曉其相關(guān)個(gè)人信息。這就形成了刑事訴訟中個(gè)人信息保護(hù)與司法公開之張力。

《刑事訴訟法》第11條規(guī)定審判公開、第183條規(guī)定第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。同時(shí)，第62條又規(guī)定了對(duì)于證人、鑒定人和被害人在某些條件下采取不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息、不暴露外貌和真實(shí)聲音;第152條規(guī)定，“如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施，必要的時(shí)候，可以由審判人員在庭外對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)”。但是，如何進(jìn)一步具體保護(hù)鑒定人、被害人，尤其是證人的真實(shí)姓名、住址、工作單位、外貌和真實(shí)聲音等，仍然沒有形成具體可操作的制度，司法公開了，個(gè)人信息卻沒有得到更好的保護(hù)。

“人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行”，那么，法院將公開審判的刑事訴訟案件裁判文書通過互聯(lián)網(wǎng)公布是否對(duì)被告人涉嫌“雙重處罰”?裁判文書上網(wǎng)是以公開督促公正的良善和有力舉措，但是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)傳播的廣泛性和影響力，刑事案件裁判文書所包含的當(dāng)事人個(gè)人信息也隨之被公諸于眾，在這里，只有極為麻木的人才會(huì)對(duì)公開審判與通過網(wǎng)絡(luò)公開裁判文書的差異在現(xiàn)實(shí)世界里的差別視而不見［10］?！半m然有充分的理由去公開關(guān)于判刑的資料，但是匯編、儲(chǔ)存及保管這些刑事記錄的過程必須保密，否則諸如重新融入社會(huì)等重要價(jià)值(簡(jiǎn)單來說，就是忘記過去的權(quán)利)便會(huì)嚴(yán)重受損”［11］。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)此時(shí)的涉及個(gè)人信息問題的刑事訴訟裁判文書公開問題給予重新審視［12］。

(四)刑事訴訟法對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息公權(quán)力進(jìn)行責(zé)任追究的缺位

針對(duì)個(gè)人信息無時(shí)無刻處在公權(quán)力侵犯的風(fēng)險(xiǎn)之中，刑事訴訟法對(duì)于公權(quán)力調(diào)取、偵查個(gè)人信息進(jìn)行了一系列嚴(yán)格的程序規(guī)定。但是，當(dāng)公權(quán)力對(duì)個(gè)人信息處理不當(dāng)時(shí)，刑事訴訟法卻沒有嚴(yán)格責(zé)任制度?！缎淌略V訟法》第52條第3款、第62條第1款、第150條規(guī)定第2款、第173條、第183條、第274條等條文規(guī)定了很多公檢法機(jī)關(guān)對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)條款，但如果公檢法沒有盡到保護(hù)義務(wù)，承擔(dān)什么責(zé)任?當(dāng)事人如何選擇救濟(jì):該行政訴訟還是刑事訴訟?刑事訴訟法沒有相應(yīng)的規(guī)定。

四、新刑事訴訟法個(gè)人信息保護(hù)的完善

(一)加強(qiáng)新刑事訴訟法的解釋與實(shí)施

前面的分析已經(jīng)表明，對(duì)個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)從未成為公民基本權(quán)利體系中的組成部分，自然也幾乎從未有過以個(gè)人信息權(quán)利為保護(hù)基礎(chǔ)的重要刑事程序制度設(shè)計(jì)。“個(gè)人信息概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了隱私信息的范圍，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人信息權(quán)單獨(dú)規(guī)定，而非附屬于隱私權(quán)之下”［2］，正如周漢華教授所說“個(gè)人信息保護(hù)是一項(xiàng)憲法權(quán)利而非普通的民事權(quán)利”［13］，無論對(duì)于法律體系的整體解釋，還是《憲法》第38、39、40條的目的解釋，建立個(gè)人信息權(quán)都將具有重大理論和現(xiàn)實(shí)意義。

選擇“個(gè)人信息權(quán)”、“個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)”［1］、“個(gè)人信息主體的權(quán)利”或者“個(gè)人信息自決權(quán)”［14］作為概念，在理論上包含了個(gè)人信息的保密權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、更正權(quán)和禁止權(quán)○10工業(yè)和信息化部信息安全協(xié)調(diào)司:《個(gè)人信息保護(hù)指南》，4.1。。譬如，在刑事司法實(shí)踐中，針對(duì)指紋信息、血液、尿液等這些特殊的個(gè)人信息，基于個(gè)人信息權(quán)的全面保護(hù)，對(duì)其后續(xù)使用和處理，比如對(duì)指紋信息的保存和刪除，對(duì)多余血液的處理等都要有系統(tǒng)、連續(xù)的法律對(duì)接辦法。

厘清相關(guān)法律術(shù)語內(nèi)涵，使法律解釋和法律操作更加規(guī)范化?！耙?yàn)檫@些(法律)文件是如此具有影響力，所以它們?cè)诖朕o上的準(zhǔn)確無誤十分重要。如果它們的措辭過于嚴(yán)格，它們可能會(huì)對(duì)我們的生活施加一些不適當(dāng)?shù)?、不必要的限制。如果它們?cè)诖朕o上過于寬松，則又可能會(huì)讓一些令人生厭的行為獲得認(rèn)可或?qū)е庐a(chǎn)生一些不必要的后果……精確不一定就意味著極度清晰——它也可能包括采用適當(dāng)程度的模糊性或靈活性”［15］?！皯?yīng)當(dāng)保密”、“應(yīng)當(dāng)為他保守秘密”和“不公開”等這些針對(duì)個(gè)人信息的處理方式，其含義必須有所界定和區(qū)別，或者要使法律術(shù)語盡可能統(tǒng)一規(guī)范。

(二)從保護(hù)權(quán)利到規(guī)范權(quán)力厘清公權(quán)對(duì)私權(quán)的界限

承認(rèn)個(gè)人信息權(quán)作為抗辯事由出現(xiàn)，賦予了公民通過正當(dāng)程序防御對(duì)個(gè)人信息為利益的私人領(lǐng)域的不合理侵犯，體現(xiàn)了私權(quán)對(duì)偵查等公權(quán)力控制的刑事訴訟法基本理念。

針對(duì)技術(shù)偵查，田口守一先生解釋《日本刑事訴訟法》第218條時(shí)講，拍照會(huì)侵犯?jìng)€(gè)人隱私，在住所中拍照和在公共道路上拍照對(duì)隱私的影響是不同的，公共道路上的隱私比住所隱私的隱秘度要低一些。相比住所拍照，公共道路上拍照是任意措施，即便如此，這種措施某種程度上也侵犯?jìng)€(gè)人隱私，如果沒有滿足拍照的必要性、緊急性和相當(dāng)性三個(gè)條件，就可能是違法的［7］77。以發(fā)生在美國(guó)溫斯頓案來說明其程序規(guī)定和估量:黎因搶劫未遂被逮捕，警察向法庭申請(qǐng)令狀讓黎能接受外科手術(shù)，以便去除黎左側(cè)鎖骨里的彈頭(被害人還擊時(shí)擊中的)，最高院結(jié)論是，皮膚以下的人體實(shí)施外科手術(shù)侵犯(犯罪嫌疑人)的合理性，應(yīng)以逐案考量的方法加以確定，為此，需要考慮個(gè)人的隱私利益和安全［16］。公權(quán)力不論處于何種目的，在刑事訴訟中對(duì)于犯罪嫌疑人等刑事訴訟參與人個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)應(yīng)該是嚴(yán)謹(jǐn)且周到的，其判別標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然首先是當(dāng)事人自己的意愿，新刑事訴訟法在這方面還有很大的進(jìn)步空間。當(dāng)然，技術(shù)偵查的內(nèi)涵、種類和審批程序也需要這樣對(duì)其進(jìn)行集約型規(guī)范。進(jìn)一步嚴(yán)格設(shè)置刑事訴訟程序、嚴(yán)格適用非法證據(jù)排除規(guī)則、嚴(yán)格檢察院訴訟監(jiān)督等也是厘清公權(quán)力與私權(quán)利界限的堅(jiān)強(qiáng)后盾。

互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人查房是私權(quán)介入公權(quán)，還是作為偵查權(quán)的變異，是披著“私權(quán)”皮的公權(quán)?“腐敗比隱私被侵犯更讓人深惡痛絕，這是全體社會(huì)人對(duì)全體社會(huì)人群里利益的經(jīng)驗(yàn)判斷?！保?］但是，網(wǎng)絡(luò)反腐容易傷及無辜，有時(shí)反得連基本個(gè)人權(quán)利都不顧了，這是改革和權(quán)利意識(shí)的倒退。在一個(gè)成熟的法治社會(huì)，尊重私權(quán)，嚴(yán)責(zé)公權(quán)，本是常識(shí)。讓互聯(lián)網(wǎng)上的私人針對(duì)普通公民個(gè)人信息的調(diào)查回歸法治渠道是刑事訴訟偵查權(quán)的外延要求，也是厘清個(gè)人私權(quán)與國(guó)家公權(quán)的重要戰(zhàn)場(chǎng)。

(三)司法公開與個(gè)人信息保護(hù)之平衡

刑事訴訟司法公開與個(gè)人信息保護(hù)皆是刑事訴訟公權(quán)力機(jī)關(guān)為刑事訴訟行為時(shí)的兩項(xiàng)基本要求。即便“偵查程序，不公開之”［17］11也從來不意味著偵查程序就能恣意侵犯?jìng)€(gè)人信息，何況，“犯罪嫌疑尚未經(jīng)過程序檢驗(yàn)，若是偵查機(jī)關(guān)公開破案訊息，容易誤導(dǎo)為媒體公審或人民公審”［17］11，不利于當(dāng)事人個(gè)人信息權(quán)保護(hù)。

針對(duì)刑事訴訟關(guān)鍵人物證人，如何做到既司法公開又能更好保護(hù)證人信息，《刑事訴訟法》第62條的努力還不夠，雖然六部委規(guī)定，在判決書、裁定書、起訴書、詢問筆錄等法律文書、證據(jù)材料中使用化名等代替證人，但具體制度設(shè)計(jì)還有待完善。針對(duì)證人的保護(hù)主體，第62條第3款規(guī)定公檢法依法采取保護(hù)措施，司法實(shí)踐中，檢察院和法院很難做到切實(shí)保護(hù)，類似英國(guó)、美國(guó)和德國(guó)成立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)是解決這一問題的訣要○11英國(guó)的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)由三部分組成，分別是證人保護(hù)的官方組織、民間組織和部門間的證人保護(hù)組織。證人保護(hù)的官方組織主要是警察部門，各組織做到各司其職。美國(guó)官方保護(hù)機(jī)構(gòu)是檢察官執(zhí)法辦公室，屬于檢察官辦公室的分支機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)聯(lián)邦的電子監(jiān)控和偵查，并負(fù)責(zé)證人保護(hù)計(jì)劃的審批和管理。德國(guó)的聯(lián)邦刑事警察局是證人保護(hù)的主要機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)證人的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。參見何家弘主編:《證人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第159-160頁。王永杰:《兩大法系證人保護(hù)制度的比較與借鑒》，《犯罪研究》2011年第2期。。再比如，針對(duì)隱匿身份偵查中，隱匿人員的個(gè)人信息必須保護(hù)，但因?yàn)橥荒艹鐾プ髯C，這與直接審理和公開審理原則相沖突的問題也需要繼續(xù)討論。值得注意的是，刑事偵查中互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息保護(hù)的界限、公眾知情權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的界限等將是刑事訴訟法完善個(gè)人信息保護(hù)的空間所在○122012年12月，《人民日?qǐng)?bào)》頭版陸續(xù)刊發(fā)了評(píng)論《網(wǎng)絡(luò)不是法外之地》、《網(wǎng)絡(luò)需要依法運(yùn)行》、《個(gè)人信息安全需法律“保駕護(hù)航”》、《網(wǎng)絡(luò)言行應(yīng)遵循法律底線》、《營(yíng)造安全可信的網(wǎng)絡(luò)空間》……這些評(píng)論在同一個(gè)意義上指出:互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息需要法律“保駕護(hù)航”，也只有將互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息的收集、加工、轉(zhuǎn)移、存儲(chǔ)和刪除納入法治的軌道，才有可能構(gòu)筑良好的互聯(lián)網(wǎng)秩序。。

(四)亟待建立責(zé)任司法

不論是偵查權(quán)對(duì)個(gè)人信息權(quán)的侵犯，還是公檢法往往不能切實(shí)盡到對(duì)證人、鑒定人及其近親屬進(jìn)行安全保護(hù)的義務(wù)，刑事訴訟中公權(quán)力機(jī)關(guān)行使權(quán)力缺乏法律否定評(píng)價(jià)機(jī)制，“行使多少、行使好壞一個(gè)樣”在刑事司法中還大量存在。如果公檢法對(duì)應(yīng)當(dāng)“保密”的個(gè)人信息沒有保密，如果公檢法對(duì)“及時(shí)銷毀”的個(gè)人信息沒有及時(shí)銷毀，如果對(duì)于應(yīng)當(dāng)“封存”的沒有封存……那么《侵權(quán)責(zé)任法》中侵犯隱私權(quán)的民事責(zé)任、《治安管理處罰法》第42條和第48條分別規(guī)定的侵犯人身權(quán)利、侵犯通信自由的治安違法行政責(zé)任、《刑法》第245條的“非法搜查罪”、“非法侵入住宅罪”、252條的“侵犯通信自由罪”、253條的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”、“非法獲取公民個(gè)人信息罪”等罪名的刑事責(zé)任能否解決上述問題顯然是個(gè)未知數(shù)。

仍以《刑事訴訟法》第130條規(guī)定的“人身檢查”為例，如果說它是一個(gè)比較基礎(chǔ)性規(guī)定，那么作為相對(duì)更具操作性的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第214條“在人身檢查過程中知悉的被檢查人的個(gè)人隱私，檢察人員應(yīng)當(dāng)保密”，檢察人員義務(wù)明確，但一旦義務(wù)未履行或者不當(dāng)履行，其法律責(zé)任該如何評(píng)價(jià)、由誰來評(píng)價(jià)仍然難以兌現(xiàn)。顯然，僅僅依靠?jī)?nèi)部紀(jì)律處分顯然不足以消解個(gè)人信息因此所受到的損失。法律應(yīng)該明示，因此受到個(gè)人信息損失時(shí)，刑事訴訟參與人享有民事賠償請(qǐng)求權(quán)或國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)，或提起行政復(fù)議、行政訴訟等權(quán)利。遵循有權(quán)利有救濟(jì)的實(shí)踐法律邏輯并不斷完善，落腳點(diǎn)在于刑事司法中公職人員的職權(quán)、義務(wù)和責(zé)任保持一致性。只有針對(duì)刑事訴訟中公權(quán)力機(jī)關(guān)建立起完善的司法責(zé)任制度，刑事司法中個(gè)人信息權(quán)的保障最終才能看到自己有希望的未來。

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