正義既是法學(xué)理論的一個基本問題，也是社會發(fā)展所急需應(yīng)對的一個十分重要的實踐問題。當(dāng)下中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，階層分化、利益沖突、貧富差距加劇、環(huán)境惡化等各種問題交織在一起，正義成為當(dāng)下中國社會的現(xiàn)實課題。有鑒于此，2014年2月23日，由北京大學(xué)法學(xué)院、北京大學(xué)沈宗靈法學(xué)基金在北京大學(xué)法學(xué)院凱原樓報告廳聯(lián)合舉辦了“正義與制度建構(gòu)”研討會。本次研討會既是為了紀(jì)念和弘揚沈宗靈教授關(guān)于法與正義的研究，共同探討中國的正義問題、制度建設(shè)和法律理念，同時也是北京大學(xué)法學(xué)院110周年院慶系列活動之一。來自北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國社會科學(xué)院、中國政法大學(xué)、北京第二外國語學(xué)院、復(fù)旦大學(xué)、南開大學(xué)、山東大學(xué)、東南大學(xué)、外交學(xué)院、臺灣高雄大學(xué)、山東省菏澤市中級法院、神華集團研究院的近三十名海內(nèi)外學(xué)者、嘉賓參加了本次研討會。研討會的主辦者希望學(xué)者們能夠以紀(jì)念和弘揚沈宗靈教授關(guān)于法與正義的研究為契機，在心靈智慧的相互激蕩中，直面中國轉(zhuǎn)型社會的現(xiàn)實，找準(zhǔn)中國的“正義問題意識”，進行卓有成效的正義研究，使得正義觀念深入人心、正義的制度建構(gòu)惠及十?dāng)?shù)億中國公民，貢獻(xiàn)于中國社會制度的設(shè)計和發(fā)展。這種同時面向理論與實踐的目標(biāo)，不僅需要研究者的智識性努力，更需要相關(guān)機關(guān)將正義融入相應(yīng)的制度設(shè)計中以及每一個公民踐行正義的行為。

一、不移不惑獻(xiàn)身法與正義：沈宗靈教授關(guān)于法與正義的研究和教學(xué)

（一）沈宗靈教授關(guān)于法與正義的研究

羅豪才教授在開幕式致辭中以學(xué)生兼同事的身份回憶了受教于沈宗靈教授的點點滴滴，他指出沈宗靈教授生前十分關(guān)注對正義問題的研究，認(rèn)為正義是法的基本價值之一，應(yīng)當(dāng)把對正義問題的研究作為法理學(xué)的一個重要內(nèi)容，尤其是他在《現(xiàn)代西方法理學(xué)》中對羅爾斯正義理論、佩雷爾曼修辭學(xué)與正義等理論的譯介和評述十分精湛，激起了大批后來的研究者投身于法律與正義理論的研究。王晨光教授也回顧了沈宗靈教授關(guān)于法與正義的研究，他指出，正義是法的基本命題和奠基性價值，從亞里士多德到羅爾斯一直都將正義視為社會的至上美德。正義問題一直是西方哲學(xué)思想的主線，并且經(jīng)過數(shù)千年的研究積淀，在羅爾斯、哈耶克、德沃金、阿馬蒂亞·森以及桑德爾等人的努力下，西方社會業(yè)已建構(gòu)了一套囊括政治、經(jīng)濟、社會與道德而又兼顧理論抽象與制度現(xiàn)實的正義理論。與此相反，我國學(xué)者對于中國古代思想中義、正義與法的發(fā)掘卻并不系統(tǒng)和充分。沈宗靈教授生前也提到過，在黨的十一屆三中全會以前，由于極“左”思潮的影響，中國法學(xué)作品中幾乎從不涉及正義的概念，更不用談法與正義的關(guān)系，仿佛將正義當(dāng)作是西方學(xué)界的一項專利。但客觀的事實卻是，自古至今，人類社會盡管對正義有無數(shù)不同的解釋，但普遍認(rèn)為這是一個崇高的價值、理想和目標(biāo)，法與正義的關(guān)系問題始終是古今中外法學(xué)中一個永不消失的問題?！?〕參見沈宗靈：“法·正義·利益”，《中外法學(xué)》1993年第5期。

沈宗靈教授是國內(nèi)學(xué)界公開提出并系統(tǒng)研究正義的第一位學(xué)者，早在1993年他就在《中外法學(xué)》上發(fā)表了一篇名為“法·正義·利益”的文章，他將正義和利益作為法的兩大價值，并且認(rèn)為僅從字面上看，正義一詞泛指具有公正性、合理性的觀點、行為以至事業(yè)、關(guān)系、制度等。而從實質(zhì)上看，正義則是一種觀念形態(tài)，是一定經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的上層建筑。沈宗靈教授深入分析了正義的概念的幾個特征，認(rèn)為正義只能是一個歷史的、相對的概念，但并不能就此否定在歷史上或當(dāng)代世界上存在著為人類社會普遍接受的某些正義觀念?！?〕同上注。正義作為法的基本價值在1994年第一次被寫進沈宗靈教授主編的《法理學(xué)》教材中：“古今中外思想家、法學(xué)家提出過各種各樣的法所促進的價值，但歸納起來，主要是正義和利益兩大類價值?！薄?〕沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，頁47。自此，將正義看作是法的基本價值開始被學(xué)界普遍接受。事實上，后來的法理學(xué)教材也大都是按照這個思路來編寫的。

（二）沈宗靈教授關(guān)于法與正義的教學(xué)

教學(xué)與研究其實是一種相互促進、相輔相成的關(guān)系，沈宗靈教授對于開啟中國法學(xué)界研究法與正義的問題功莫大焉，在教學(xué)過程中他同樣重視引導(dǎo)學(xué)生思考和研究法與正義這一基本問題。在為研究生開設(shè)的法理學(xué)課程中，他將美國綜合法學(xué)派代表人物博登海默的英文原版《法理學(xué)》一書作為指定閱讀教材，由他來講解、評介思想脈絡(luò)，學(xué)生們總結(jié)著作觀點。據(jù)姬敬武律師回憶，當(dāng)年沈宗靈教授該門課程的期末考試題目便是有關(guān)“法律與正義”關(guān)系的論述。從當(dāng)下中國的現(xiàn)實實踐，也可以清晰地反觀沈宗靈教授有關(guān)法與正義問題教學(xué)與研究的重要性。因此，沈宗靈教授在教學(xué)與研究中提出重視法與正義關(guān)系，不僅是學(xué)林豐碑也是實踐良方。

二、正義基本理論：理想與現(xiàn)實之間

（一）法律公平與社會正義

孫國華教授認(rèn)為正義其實涉及兩個方面的問題，一方面它調(diào)整人們的價值觀念，另一方面它可以調(diào)整不同社會利益之間的沖突。而正義之所以珍貴，在于它體現(xiàn)了“和”的價值，所謂致中和，天地位也，萬物育也。同時，它又是人們所追求的各種價值的總代表，是“理”的集中表現(xiàn)，是治國安邦的“牛鼻子”，而只有抓住這個“牛鼻子”，不斷推動觀念、制度和文化的創(chuàng)新，才能真正實現(xiàn)全社會的公平正義。

李步云教授認(rèn)為法和正義之間有著一種天然的、共生的關(guān)系，正義普遍地存在于一切人和人的相互關(guān)系之中，而法律的目的則是調(diào)整人際間的利益沖突、保障社會秩序和實現(xiàn)公平正義。為此，他特別強調(diào)法律對權(quán)力的制約功能，反過來也十分重視對公民權(quán)利的救濟和保護?？傊?，他認(rèn)為實現(xiàn)正義的真諦在于一切制度建構(gòu)和安排都應(yīng)當(dāng)以保障人權(quán)作為出發(fā)點和最后歸宿。張文顯教授從學(xué)理和實踐兩個層面分別討論了權(quán)利平等、機會公平、規(guī)則公平和司法公正?！皺?quán)利”一詞從語義上看本身就蘊含著平等，權(quán)利平等要求權(quán)利主體不分高低貴賤一律平等，享有的權(quán)利特別是基本權(quán)利要平等以及權(quán)利的救濟和保護上的平等；機會公平是正義的最為重要的原則，它強調(diào)人們在起點上的平等，其中尤為強調(diào)的是教育公平和當(dāng)代人與后代人之間的代際公平；規(guī)則公平要求人們在法律面前一律平等、權(quán)利與義務(wù)分配上的對等以及消除對特權(quán)利益的例外保護；而司法公正則是一個社會公正的底線，司法機關(guān)要嚴(yán)格依法獨立行使審判權(quán)，滿足人們對公平正義的需求。

張騏教授從方法論的視角給出了評論，認(rèn)為以上三位學(xué)者的報告共同體現(xiàn)了將正義的普遍性和特殊性相結(jié)合的研究視野。在這一方法論的指引下，法的價值與當(dāng)代中國社會的正義問題聯(lián)系在一起，正義的觀念及利益二重性等問題也都得到了充分的重視。張文顯教授從公民立場對正義問題所作的分析，對于在多元社會中凝聚共識、提升執(zhí)政者決策的可接受性具有積極的意義。而在制度建設(shè)與人權(quán)保障的辯證關(guān)系方面，不應(yīng)孤立地看待其中的某一個方面，而應(yīng)當(dāng)做到制度與人的并重、統(tǒng)一。

（二）正義與法的階級性之爭

新中國法學(xué)的建立和發(fā)展長期受到蘇聯(lián)法學(xué)的影響，將法律的本質(zhì)屬性解釋為法律的階級意志性，亦即法律是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)。李步云教授對此提出了質(zhì)疑：社會主義的法是否仍然是“統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”？如果沒有了“被統(tǒng)治階級”，又哪來的“統(tǒng)治階級”？他坦言“法是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)”，在奴隸制和封建制社會階級和階層存在根本對立的條件下有其合理性，但在當(dāng)代中國已經(jīng)沒有什么“被統(tǒng)治階級”，既然如此，當(dāng)然也就沒有了所謂的“統(tǒng)治階級”。因而說社會主義的法仍然是“統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)”，既不符合事實也不符合邏輯?！?〕李步云教授在多處提到過這一觀點，可以參見李步云：“‘五個主義’的摒棄與中國法學(xué)未來”，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。因而，那種將正義與法相提并論的觀點也就不再具有合理性了。孫國華教授對此則持保留意見，認(rèn)為在某些情況下，國內(nèi)的階級現(xiàn)象還很嚴(yán)重，無產(chǎn)階級專政要一直持續(xù)到共產(chǎn)主義理想的實現(xiàn)。蘇聯(lián)過早地提出了階級不存在的論斷就是一個值得認(rèn)真對待的歷史教訓(xùn)，法的階級意志性在當(dāng)下中國仍有其合理性。

與此相關(guān)，孫國華教授和李步云教授一致認(rèn)同正義應(yīng)該被當(dāng)作一種基本價值來接受。但是，二者在依法治國與以德治國的關(guān)系問題上分歧較大。孫國華教授主張依法治國與以德治國相統(tǒng)一的提法并不存在問題，但是以德治國與德治（在他看來德治就是人治）并不是同一個概念，關(guān)鍵是我們?nèi)绾卫斫庖缘轮螄＠畈皆平淌趧t認(rèn)為依法治國和以德治國存在矛盾，因為法治和德治本身代表兩種不同的國家治理模式。我們好不容易剛剛走上依法治國的道路，現(xiàn)在重提依法治國與以德治國相統(tǒng)一，某種程度上是在走回頭路。此外，李步云教授還將我國的國體重新界定為人民，并認(rèn)為這是一個法律概念而非區(qū)分?jǐn)澄业恼胃拍?，即只要具有中華人民共和國的國籍就是我國人民；而政體的核心要素在于“四共四和”，“四共”是指國家的一切權(quán)利歸人民共有、國家的一切大事由人民共決、國家的主要資源由人民共占、國家的發(fā)展成果由人民共享；“四和”是指官員和民眾和諧相處、民族與民族和睦相待、窮人與富人和舟共濟、本國與他國和平共處。

（三）法哲學(xué)視野中的正義理論

趙曉力副教授對比了羅爾斯的《正義論》和柏拉圖的《理想國》，著重討論了《理想國》中的正義問題。他認(rèn)為思想史的研究要注重將理論與其所處的時代背景相結(jié)合，在羅爾斯所“建構(gòu)”的可能正義社會中，可以十分清晰地看到以美國自由民主社會為基礎(chǔ)的痕跡，而其所提出的社會平等與差別原則相結(jié)合的理想建構(gòu)，其實正是對于美國上世紀(jì)50、60年代民權(quán)運動的一種理論回應(yīng)。如果以此視角來重新審視柏拉圖的理論，《理想國》本身也有其獨特的時代背景，即公元前5世紀(jì)的伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭，在他看來這實質(zhì)上是民主政體與貴族政體之間的爭斗。如果說羅爾斯理想圖景中的正義社會只關(guān)注“社會制度”，那么柏拉圖對于正義的構(gòu)想就不僅涉及“社會制度”而且涉及“人的靈魂”。更為重要的是，柏拉圖他還強調(diào)在正義的城邦和正義的靈魂之間存在一種嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系。由此可以得出這樣一個結(jié)論，即欲建立一個正義的社會，首先需要通過教育來造就正義的靈魂，而不僅僅像羅爾斯那樣通過一些非歷史的“無知之幕”的假定得出一些似乎也是非歷史的正義原則。強世功教授對此指出，在柏拉圖的理論中，城邦與靈魂的關(guān)系呼應(yīng)了正義理論的基礎(chǔ)在于人性的觀點，這二者相結(jié)合其實恰恰是一個完整的有關(guān)正義的論述。二者之于正義，恰如同沈宗靈教授學(xué)術(shù)引導(dǎo)與人格魅力之于我們學(xué)生。李清偉教授對趙曉力副教授的觀點也表示贊同，認(rèn)為柏拉圖明顯是將城邦與人相結(jié)合的典型。

雷磊副教授認(rèn)為拉德布魯赫公式（Die Radbruchsche Forme）于1990年最早由沈宗靈教授引介入大陸學(xué)界。〔5〕參見沈宗靈：“拉德勃魯赫的相對主義法學(xué)及其后期轉(zhuǎn)變”，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1990年第4期。在此之前，學(xué)者們將研究興趣集中于拉德布魯赫公式是否標(biāo)志著戰(zhàn)后拉德布魯赫本人轉(zhuǎn)向了自然法陣營以及該公式的司法運用問題，但對于該公式本身的意涵尚缺乏深入、細(xì)致的研究。將拉德布魯赫公式剖析為描述、規(guī)范與運用這三個層面，從規(guī)范層面來看，拉德布魯赫公式又可以進一步分解為“否認(rèn)公式”（當(dāng)制定法在制定時有意地否認(rèn)正義及平等時就會喪失法的地位）和“不能容忍公式”（制定法違背正義達(dá)到“不能容忍的”地步時就會喪失法律效力）。關(guān)于二者之間關(guān)系的認(rèn)識，學(xué)界素有“疊合關(guān)系說”和“平行關(guān)系說”，均認(rèn)為兩個公式在性質(zhì)上并無區(qū)別，只是在主觀性或客觀性的認(rèn)識上存在分歧。雷磊副教授緊扣拉德布魯赫思想中的二元論，通過對幾組基本概念的區(qū)分指出：否認(rèn)公式是法概念命題，屬于理論理性、采納觀察者的視角、體現(xiàn)文化相對主義、屬于法律理論的范圍；不能容忍公式是法效力命題，屬于實踐理性、采納參與者的視角、體現(xiàn)倫理學(xué)相對主義、屬于法律推理理論的范圍。因此，二者在性質(zhì)上不同，并且在司法適用中否認(rèn)公式可能構(gòu)成不能容忍公式的必要條件。

沈宗靈教授在上個世紀(jì)90年代對佩雷爾曼之新修辭學(xué)理論的介紹，〔6〕沈宗靈教授早在1983年就專門撰文討論了佩雷爾曼的新修辭學(xué)與正義理論。對正義概念的分析是佩雷爾曼的新修辭學(xué)應(yīng)用在包括法學(xué)在內(nèi)的一些學(xué)科中的一個重要體現(xiàn)。在佩雷爾曼看來，正義是人類最寶貴的價值；在一個多元的世界中，必然存在著無數(shù)不同的正義概念；作為對話和辯論的技術(shù)，新修辭學(xué)需要澄清人們在正義問題上的爭論，以找出其中的共同思想和必然存在的分歧。參見沈宗靈：“佩雷爾曼的‘新修辭學(xué)’法律思想”，《法學(xué)研究》1983年第5期。也是促使大批后來者投身于法律修辭與正義研究的一個很重要的動因。陳偉功副教授從法律修辭的角度討論了后現(xiàn)代視域中的正義觀念。他認(rèn)為，正義制度和正義觀一樣，在現(xiàn)代社會具有多元的形式，同時正義制度又是在不同的傳統(tǒng)中基于商談而生成的。然而，這并不意味著正義制度是任意的、非客觀的，因為評價一個制度正義與否，依舊需要客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而要實現(xiàn)這一點，則有古典路徑、現(xiàn)代路徑以及建設(shè)性后現(xiàn)代路徑三個選擇。在建設(shè)性后現(xiàn)代視域中所型構(gòu)的正義制度不僅是宏觀的，而且在微觀層面上也與我們的生活方式息息相關(guān)。馬馳博士在評議時強調(diào)，法律修辭恰恰可能是一個前現(xiàn)代的問題，而且修辭學(xué)是否可以直接對應(yīng)于正義問題也有待進一步討論，但是陳偉功副教授所提出的商談性正義與法律修辭觀這個問題本身卻是十分重要的。

曹欽博士認(rèn)為，對潘恩的理論解讀存在著自由至上主義與社會主義的沖突，且兩種解讀路徑均有文本依據(jù)。為解決這一矛盾，他從左翼自由至上主義的角度出發(fā)，以自由所有權(quán)的概念為基礎(chǔ)解讀潘恩的分配正義理論。左翼自由主義并不認(rèn)為一切現(xiàn)有資源的分配都是不合理的，因此政府有權(quán)通過再分配對經(jīng)濟生活進行干預(yù)。他希望這一分析視角能夠有利于我們反省傳統(tǒng)自由主義財產(chǎn)權(quán)觀念，為適當(dāng)?shù)膰腋深A(yù)分配提供了正當(dāng)性支持。馬馳博士認(rèn)為上述對于潘恩理論的分析，實質(zhì)上也是對于自由主義傳統(tǒng)中如何容納政府干預(yù)問題的思考，潘恩的分配正義角度雖然解決了政府再分配的正當(dāng)性問題，但另一方面針對功利主義的批判卻并未給出有力的回應(yīng)。

關(guān)于“人”這一主體的想象和建構(gòu)，一直是道德哲學(xué)和政治哲學(xué)所關(guān)注的問題，同樣也是任何一種正義理論所無法回避的問題。彭寧重點討論了羅爾斯原初狀態(tài)下有關(guān)人的假設(shè)，他提出了這樣的問題：現(xiàn)實社會中追求正義或者需要正義的是一種怎樣的人？一種正義原則或正義理論最終是為哪些人來服務(wù)的？活生生的社會個體是否會現(xiàn)實地贊同經(jīng)由無知之幕所選擇和建構(gòu)的正義原則？毫無疑問，正義最終歸屬于社會中的每一個活生生的個人，羅爾斯對于原初狀態(tài)及無知之幕的假定其實隱含著情感主義或經(jīng)驗主義，人的觀念過于單薄以至于被抽空，加上公共理性對于政治多元化的背離，從而使得正義原則的選擇最終出現(xiàn)問題。趙曉力副教授指出，羅爾斯對于人與人之間冷漠的假設(shè)是基于對古典功利主義中“同情”視角的批判，也是繼承歐陸盧梭傳統(tǒng)、擺脫蘇格蘭休謨哲學(xué)體系的體現(xiàn)。此外，我們還應(yīng)注意到，這種理解其實觸及到了羅爾斯有關(guān)正義研究的方法論，他關(guān)于人的冷漠及無知的假定是為其正義理論的建構(gòu)服務(wù)的，因而只是一種思想方法或理論實驗，這也使得其理論注定會表現(xiàn)出一些過于理想化的特征。

三、司法正義與司法改革

（一）類似案件類似審判與司法公正

陳景輝副教授認(rèn)為同案同判〔7〕當(dāng)下學(xué)界經(jīng)常使用“同案”這個概念，比如“同案同判”、“同案異判”等。筆者認(rèn)為將“similar cases”或“l(fā)ike cases”翻譯為“類似案件”似乎更加符合我們的常識和法律文化傳統(tǒng)，這主要是因為“同案”是一種要求前后兩案在事實上高度一致甚至完全一樣的強主張，而在司法實踐中，符合這一標(biāo)準(zhǔn)的案件幾乎是不存在的。孫國華教授也意識到了這一點，他認(rèn)為司法的本質(zhì)是個體判決，而且判決很難做到完全一致，強硬地要求做到“同案同判”未必就是正義，應(yīng)當(dāng)注意到具體案件的細(xì)節(jié)特征，因此“類似案件類似審判”的提法是正確的。不過仔細(xì)考究之后發(fā)現(xiàn)，多數(shù)學(xué)者是在“類似案件類似審判”意義上使用“同案同判”的。有鑒于此，為了行文方便，筆者不再嚴(yán)格區(qū)分這二者。是與司法裁量相伴而生的一種現(xiàn)象，具體又可以區(qū)分出兩種關(guān)于同案同判的不同主張：第一種是“強主張”，它將同案同判視為一項不可放棄的司法要求，是一種司法義務(wù)或者法律義務(wù)；另一種是“弱主張”，主張同案同判只是一種與司法裁判相關(guān)的道德義務(wù)或道德要求，可以被其它的法律義務(wù)或道德要求所凌駕。他先后駁斥了“同等情況同樣對待的形式正義原則”及“融貫性”這兩項關(guān)于同案同判“強主張”的辯護理由，它們只是司法裁判局部性的要求，反倒只能用來支持同案同判的“弱主張”。而其它的一些用以支持同案同判的理由，諸如作為公共判斷的司法裁判、對裁判合理預(yù)期的保護以及正義應(yīng)以可見的方式實現(xiàn)，所有這些能夠支持的仍然只是同案同判的“弱主張”，所以同案同判只是可被凌駕的、與法律有關(guān)的道德要求，它本身并不是一項無法擺脫的法律義務(wù)。張騏教授對此則持相反的觀點，主張類似案件類似審判不僅是一項道德要求，更是一種法官必須遵守的法律義務(wù)和法律原則。對于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例以及廣義的指導(dǎo)性案例，法官在審理類似的案件時應(yīng)予以參照，并且在背離類似案例時負(fù)有論證義務(wù)，否則可能會承擔(dān)一定的法律后果。之所以如此定位：首先，這是公正、平等的內(nèi)在要求及其在規(guī)范法官自由裁量權(quán)方面的功能所使然。其次，將類似案件類似審判作為一個法律原則，具有合法性和合憲性，是現(xiàn)代法治的基本要求。最后，從實踐來看，即使在民法法系國家，比如法國，類似案件類似審判也已經(jīng)被司法界作為一種事實上的原則而奉行。

馮玉軍教授認(rèn)為張騏教授所提出的從法學(xué)內(nèi)部的視角對有關(guān)問題產(chǎn)生的分歧的確是存在的，但基于這種差異也可以進行良好的對話。陳景輝副教授從法實證主義或法律邏輯學(xué)的角度對同案同判的研究，發(fā)現(xiàn)這種制度安排可能發(fā)生在法律規(guī)范與社會規(guī)范、法律義務(wù)與道德要求、司法裁判與立法之間的巨大張力，得出了從具體個案出發(fā)難以存在對一個普遍性問題的涵攝，因而非要使得兩個案件生硬地進行同判顯然是有問題的。在判例法國家，通過法官造法可以達(dá)到一種強意義的同案同判，這背后其實是有諸如司法獨立、違憲審查等一系列制度相支撐的。但是，弱意義的同案同判的推演結(jié)果可能是，指導(dǎo)性案例制度對于同案同判的要求很可能會變成一種可疑的、不可實踐的改革策略或政治口號，這對真實有效的法律體制的運行是毫無意義的。在這一點上他同意張騏教授的說法，考慮到我國社會轉(zhuǎn)型時期的復(fù)雜現(xiàn)實，司法必然要面對法律、道德等多方面的問題，現(xiàn)實存在著法律“小馬拉大車”的現(xiàn)象，我們不可能束手等待其它所有的制度完善，不可能一下子厘清法律要求與道德要求之間確切無疑的邊界，我們必須是既攜帶著法律的要求又?jǐn)y帶者道德的使命，我們必須在沒有其它社會制度的配套下還要把司法往前推進，這是一個現(xiàn)實的而非紙上談兵的問題。

（二）司法改革創(chuàng)新與正義運送

張洪濤教授重點討論了中國的法院及法官以何種制度化方式來消解、降低外部不確定性的風(fēng)險和壓力。從宏觀的視角來看，中國的各級法院在承擔(dān)合法律性任務(wù)的同時也要解決判決的合法性問題，加上針對法官群體的正式職業(yè)保險制度的缺失，導(dǎo)致中國法院在消解外部不確定風(fēng)險和壓力時，形成了組織結(jié)構(gòu)柔性化和組織功能普化的“十字形”調(diào)審組織。法官也由此選取了調(diào)解型橫向分權(quán)式?jīng)Q策的“民主化”、審判型縱向分權(quán)式?jīng)Q策的“行政化”以及調(diào)審型縱橫向分權(quán)式?jīng)Q策的“去司法化”，來消解所面臨和累積的壓力。他認(rèn)為，上述壓力消解方式所帶來的問題是中國法院制度性司法確定性的喪失，而拯救這種日益喪失的司法確定性，毋寧在于建立一種三位一體的正式職業(yè)保險制度。田源法官以S省H縣法院為分析對象，探求基層法院在應(yīng)對“案多人少”難題時可能的現(xiàn)實選擇，并從微觀層面提出了一些諸如創(chuàng)設(shè)法院人案資源的均衡配置體系等革新機制。馮玉軍教授對此提出了三點商榷意見：首先，案多人少究竟是法院的構(gòu)成性要素還只是一種假象，有待進一步的實證研究；其次，法官職業(yè)存在的“高風(fēng)險”到底是多大意義上的風(fēng)險，是法官的風(fēng)險還是法院的風(fēng)險？事實上法官職業(yè)所面臨的風(fēng)險并不一定比其它職業(yè)階層的風(fēng)險更高；最后，我國并非完全不存在職業(yè)保險制度，而且我國立法政策也并非是零成本的。上述前提性預(yù)設(shè)是否科學(xué)，直接關(guān)系到其立論及結(jié)論的合理性。相較之下，田源法官從供求視角分析司法問題，有著經(jīng)驗意義與經(jīng)濟分析的結(jié)構(gòu)性視角。

李紅勃副教授借用了阿馬蒂亞·森的“能力平等”的理論，〔8〕阿馬蒂亞·森提出了兩個重要的問題，即“什么要平等”以及“為什么要平等”，他先后檢討了自由主義的權(quán)利平等觀、功利主義的效用平等觀、經(jīng)濟平等主義的收入平等觀、羅爾斯的基本善平等觀以及德沃金的資源平等觀，認(rèn)為傳統(tǒng)的平等理論過度關(guān)注物質(zhì)平等，而忽略了人際差異性及人本身的能力平等，而能力平等觀恰恰正是以人際差異為考量起點和核心的平等理論。參見（印度）阿馬蒂亞·森：《論經(jīng)濟平等：不平等之再考察》，王利文、于占杰譯，中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，頁240-241。深入分析了轉(zhuǎn)型社會時期人們?yōu)楹巍靶拧L’而不信‘法’”的資源和能力的原因，這一方面在于司法成本過于昂貴、民眾法律知識匱乏，糾紛無法通過正常的訴訟渠道獲得解決，導(dǎo)致大量的弱勢群體越級信訪甚至進京上訪，另一方面他利用一些數(shù)據(jù)說明我國當(dāng)下法律援助制度的落后甚至缺位，由此得出了通過“送法下鄉(xiāng)”（法律援助制度）來應(yīng)對“信‘訪’而不信‘法’”困局的結(jié)論。孫國華教授認(rèn)為，基層司法機關(guān)對司法問題解決不力才使得上訪問題日趨嚴(yán)重。我國《憲法》第126條所規(guī)定的“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”，并沒有使得我國的法院成為真正獨立依法行使審判權(quán)的法院，使得政治思維混淆了法律思維，應(yīng)當(dāng)加以修改。對此，李步云教授表示完全贊同，他認(rèn)為“不受干涉”與“黨的領(lǐng)導(dǎo)”是兩個不同的問題。對司法工作，黨要領(lǐng)導(dǎo)、人大要監(jiān)督，但卻都不能進行干涉，因此建議將第126條修改為1954年憲法的提法“人民法院獨立進行審判，只服從法律”，或者將“不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”改為“不受任何機關(guān)的干涉”。

四、正義與社會建構(gòu)

（一）社會保障與“中國的正義問題”

王晨光教授重點討論了社會保障中的正義問題。他認(rèn)為，我們談及正義問題時，往往缺失中國視角，眼下繼續(xù)對正義問題尤其是“中國的正義問題”的討論和研究，繼續(xù)沈宗靈教授所開拓的這片學(xué)術(shù)領(lǐng)域是我們的任務(wù)?！爸袊恼x理論”同樣也要從現(xiàn)實出發(fā)，中國經(jīng)濟改革主要解決了所有權(quán)的問題，這一舉動將國企轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲋黧w，但是忽略了原有的國企不僅是生產(chǎn)機制同時也是一種社會保障體系。改制之后便帶來了一系列社會問題，這就意味著社會制度特別是福利制度的建設(shè)要受到重視。分配正義的涵義是多方面的，不僅有機會、權(quán)利的問題，還有一次分配、二次分配的問題。市場講求效率而非公平，因此需要有一定的補償機制，使得每一個人在社會中都能夠擁有體面的生活。對待這一問題，西方福利國家有許多經(jīng)驗但也有其問題，這都是需要我們加以注意的。侯健教授認(rèn)為，從正義的角度來分析社會保障是適切的，但所有的社會保障并不能全部歸結(jié)于正義的問題。弱勢群體之所以“弱勢”，如果不是由幸運者造成的，那么讓幸運者反過來補償弱勢群體也將是不公正的。此外，他提醒我們要注意，正義只是法律的諸多價值之一，而不是法律價值的全部。

（二）自然資源國家所有權(quán)的規(guī)制與分配正義

王旭副教授從憲法解釋學(xué)的進路重新解讀了我國《憲法》第9條關(guān)于“自然資源國家所有”的規(guī)定。〔9〕在此對《憲法》第9條的內(nèi)容作一個引述，第1款規(guī)定：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。第2款規(guī)定：國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。這一背后更深的法哲學(xué)問題是，國家應(yīng)當(dāng)秉持怎樣的分配正義觀念來對待自然資源的分配及財產(chǎn)私人所有的理論根據(jù)。通過體系解釋的方法，他將第9條自然資源條款放入“基本經(jīng)濟制度”的規(guī)范整體范疇中，即以第6條公有制條款作為理解第9條的起點與關(guān)鍵，將該條重構(gòu)為一種關(guān)于中國自然資源國家所有權(quán)的規(guī)制模式體系（第1款“間接規(guī)制”＋第2款“直接規(guī)制”），并輔之以憲法第33條有關(guān)“平等權(quán)和人權(quán)保障”條款來進一步約束與限制該規(guī)制模式。緊接著，他借助于羅爾斯與德沃金所提出的平等自由主義價值理念，對這種規(guī)制模式背后所賴以為憑的“平等之自由”的分配正義觀進行了辯護和證成。侯健教授認(rèn)為，以西方理論脈絡(luò)來解釋中國憲法問題是否適切是值得商榷的，另外王旭副教授對某些問題的論證需要做進一步的細(xì)化處理，比如說，上個世紀(jì)中國憲法向規(guī)制模式的轉(zhuǎn)變、向人權(quán)觀這樣一種思路的跳躍，為什么說這種轉(zhuǎn)變一定是基于人權(quán)保護的考慮而不是對社會問題效率的考量，而人權(quán)保護的條款是2004年修憲被提出來的，因此對于前述轉(zhuǎn)變就應(yīng)當(dāng)放在當(dāng)時具體的背景下來解釋。

（三）“無知之幕”下的公務(wù)正義論

廖義銘教授通過運用佩雷爾曼的正義論與新修辭學(xué)思想分析了“公務(wù)正義”的概念，亦即公務(wù)人員在日常處理公務(wù)中所必須實踐和應(yīng)用的正義。公務(wù)就其本質(zhì)而言，在于處理他人之事、處理群體之事、處理貫時之事，尤其是在一些困難業(yè)務(wù)中，公務(wù)人員更應(yīng)依憑正義感和正義原則行事而非肆意妄為。同時，借助于羅爾斯關(guān)于原初狀態(tài)之下無知之幕的假設(shè)，主張公務(wù)人員必須保持對人我之別的無知、對群體界限的無知以及對時間變動的無知，方能消除那些阻礙正義實現(xiàn)的成見，從而公正地承辦其所面對的公務(wù)案件。

（四）能源視域下的全球正義

畢競悅博士討論了能源與全球正義的問題，通過對近年來相關(guān)能源數(shù)據(jù)的分析，認(rèn)為新型的經(jīng)濟體成為能源需求與消耗的主要國家，而發(fā)達(dá)國家的能源需求反而已經(jīng)到達(dá)峰值。但是，在全球能源格局中，發(fā)達(dá)國家依舊占據(jù)話語權(quán)、定價權(quán)，由此就產(chǎn)生了三個全球正義的問題，即國家分化、能源的短缺加劇、環(huán)境與氣候問題的復(fù)雜性，這使得國家主權(quán)問題、發(fā)展與環(huán)境問題、文明的沖突等問題尤為突出。首先，國家主權(quán)問題突出是因為一個以能源出口為經(jīng)濟來源的國家的國民在能源的獲取上恰恰可能是貧弱的，解決之道在于多主體，比如政府、企業(yè)和社會團體共同參與能源政策的制定；其次，對于發(fā)展與環(huán)境問題的解決，應(yīng)當(dāng)提倡預(yù)防原則，從羅爾斯的正義理論來看則是差別原則與效率原則的結(jié)合；最后，針對文明的沖突，她主張應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)從國家企業(yè)向公民企業(yè)的轉(zhuǎn)變，并積極承擔(dān)國際責(zé)任。

強世功教授在點評階段指出，正義的定義是有關(guān)正義討論的共識，也即正義是每個人得其所應(yīng)得的東西，各種不同的正義理論的差異源于其對有關(guān)“人”的假設(shè)。羅爾斯的無知之幕下形成了現(xiàn)代主權(quán)國家，而柏拉圖或亞里士多德的正義理論針對的是一個城邦。正義是一種將不同的價值觀念加以調(diào)和的價值，中國古代的正義觀念是以家庭作為一個模型，以家庭為想象與自由主義的個人關(guān)系是不一樣的，因此正義的涵義也不同。我們要以歷史的視角來看這一問題。比如，在有關(guān)碳排放的這個問題上，羅爾斯認(rèn)為發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)在平等的地位上來討論。但從歷史來看，發(fā)達(dá)國家又應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多責(zé)任才算是公平的，這就反映了不同的觀點之后是基本價值上的沖突。

五、代結(jié)語：“中國的”正義理論研究的未來

沈宗靈教授很早就指出正義是一個十分含混的概念，但同時卻又是最值得我們認(rèn)真對待的一個重要問題。盡管他介紹了大量西方學(xué)者有關(guān)正義理論的研究，比如佩雷爾曼、博登海默、羅爾斯等，但他的問題意識仍然是中國的社會實踐。他說，作為一個中國學(xué)者，從事研究的目的在于解決中國自身的問題，那種純粹為了研究而研究的方法是不可取的。我們注意到，沈宗靈教授本人也正是以此進路展開對法律與正義問題的研究的。在“法·正義·利益”一文中，他提出了正義問題的根本性、復(fù)雜性，并在檢討了中西具有代表性的正義理論之后，最終回到了當(dāng)代中國法與正義、利益關(guān)系的理論與實踐中來，尤其是結(jié)合當(dāng)時社會中出現(xiàn)的“對農(nóng)民亂征稅費”以及“高價演出門票拒普通百姓于劇場門外的‘大款文化’”現(xiàn)象，認(rèn)為這背后其實隱含的就是正義與利益之間的沖突。對此，我們應(yīng)該反思這種復(fù)雜的利益關(guān)系沖突為什么會產(chǎn)生？在什么條件下產(chǎn)生？以及如何去調(diào)節(jié)或緩解？〔10〕參見沈宗靈，見前注〔1〕。

前面已經(jīng)反復(fù)強調(diào)過，正義既是理論問題也是實踐問題，學(xué)者的任務(wù)是準(zhǔn)確地描述社會實踐，針對社會問題提出具有說服力的理論，因此在研究正義問題的時候，重要的并不在于我們所使用的是西方的學(xué)術(shù)理論資源還是本土資源，而在于這種研究的問題意識生發(fā)于中國的社會實踐。在這個意義上，我們所需要的是一種關(guān)切中國社會現(xiàn)實的中國正義理論。張騏教授在最后的會議總結(jié)中提出，我們在今后的研究中應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待西方學(xué)術(shù)資源與中國問題之間的關(guān)系，并期望學(xué)者們能夠在解決問題的過程中將理論資源深化，所謂“英雄不問來路出處”，以“拿來主義”的精神借鑒優(yōu)秀學(xué)術(shù)成果不失為一種科學(xué)研究的態(tài)度?？梢哉f，在當(dāng)下的中國社會中，正義問題無處不在、無時不有，“認(rèn)真對待正義”應(yīng)成為當(dāng)今時代的一個主題。我們有理由期待，在數(shù)代學(xué)者堅持不懈的努力下，最終能夠發(fā)展出一套關(guān)切每個活生生個體的公民權(quán)利的正義理論，建構(gòu)一個人人各居其位、各得其所的公正社會。