張金海

要物合同是除了達(dá)成合意之外，尚須一方當(dāng)事人（未來的債權(quán)人）將物交付給另一方當(dāng)事人（未來的債務(wù)人）才能成立的合同?！?〕Berger，Encyclopedia Dictionary of Roman Law，The American Philosophical Society，1980，p.413.關(guān)于要物合同概念應(yīng)說明者有四：第一，物的交付使得合同成立而不是使已成立的合同有效，此為要物合同的基本特征；第二，羅馬法上的要物合同均以受領(lǐng)人返還物為主要義務(wù)（就質(zhì)押而言，返還只是一種可能的后果），故“原教旨主義”的要物合同定義會以物的返還為要素，見Schulz，Classical Roman Law，Oxford University Press，1951，p.506；Thomas，Textbook of Roman Law，North-Holland Publishing Company，1976，p.271；第三，我國學(xué)者經(jīng)常使用要物行為一詞。實際上“要物”的行為從未超出合同范疇，故要物行為一詞有過度抽象之弊。德國學(xué)者早期有時也使用要物行為（Realgesch?ft）一詞，此詞要么是在要物合同的意義上使用的，要么是指同時行為（Simultangesch?ft）或比同時行為更強(qiáng)調(diào)實際已為履行的即時行為（Handgesch?ft）。見 Heck，Grundri?des Schuldrechts，Verlag von J.C.B.Mohr，1929，S.246；第四，物的交付并非要式合同意義上的形式。尤其是在物已經(jīng)被根據(jù)合同有權(quán)占有物的人占有的情況下不再作實際的交付，此際根本無“形式”可言。見Buckland ＆Stein，A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian，Cambridge University Press，1966，p.462。此種合同源自羅馬法，在現(xiàn)今大陸法系不少立法例中依然存在。但自“合約應(yīng)當(dāng)遵守”的理念確立以來，關(guān)于要物合同制度的存廢就不斷發(fā)生爭議，而爭議的解決需要考其流變，析其成因，究其理據(jù)，進(jìn)而提出因應(yīng)措施。

一、要物合同的歷史考察

（一）羅馬法中的要物合同

公元2世紀(jì)的法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中僅提到一種要物合同即消費(fèi)借貸。Gai.3.90稱：“債可以通過物（的交付）締結(jié)，比如消費(fèi)借貸?！钡诒粴w于蓋尤斯名下的《日常事務(wù)》或《金言》〔2〕關(guān)于此書的真?zhèn)我约疤认祩螘摃诤螘r均有爭議。有觀點認(rèn)為，該書實際上是后古典時期他人匯編蓋尤斯著作的若干片段而成。見Berger，Supra note 1，p.481，677.中，使用借貸、寄存、質(zhì)押亦被當(dāng)作要物合同（D.44.7.1.3-6）。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》也把要物合同概括為消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存、質(zhì)押四種?！?〕（古羅馬）優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁345以下。另外，有學(xué)者認(rèn)為，在后古典時期的粗俗法中，消費(fèi)借貸與使用借貸的區(qū)分消失了，但在優(yōu)士丁尼法中又得到了恢復(fù)。Kaser／Knütel，R?misches Privatrecht，17.Aufl.，Verlag C.H.Beck，2003，S.245.需要注意的是，法國的Girard、意大利的Bonfante等羅馬法研究者認(rèn)為，在羅馬法中信托亦為要物合同。（Girard，Geschichte und System des r?mischen Rechts，Verlag von Franz Vahlen，1908，S.550，564；（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁277。鑒于信托的附屬性簡約性質(zhì)，以及缺乏原始資料支持，該項見解難以成立。

諸要物合同中，消費(fèi)借貸產(chǎn)生得最早，有論者以為在十二表法時期它就已經(jīng)存在?！?〕Metzger ed.，A Companion to Justinian’s Institutes，Cornell University Press，1998，p.129.可以肯定的是，公元前326年《博埃得里亞法》頒布后，消費(fèi)借貸的重要性得以增加。該法要求在拘禁債務(wù)人之前應(yīng)進(jìn)行法律裁判，另外消除了處死與出售為奴的威脅，從而大大改善了債務(wù)人的地位。嗣后債務(wù)口約（nexum）的重要性下降，并被消費(fèi)借貸取代?！?〕Borkowski，Textbook on Roman Law，Blackstone Press Limited，1994，p.283.消費(fèi)借貸因交付一定數(shù)量的金錢或可替代物而成立。受領(lǐng)人有義務(wù)在適當(dāng)?shù)臅r間返還同樣數(shù)額的金錢或同樣數(shù)量、同等品質(zhì)的可替代物?！?〕Berger，Supra note 1，p.591.貸方無合同義務(wù)可言。如果他借出的物有瑕疵，倘其有過錯并且發(fā)生了損害，他會因私犯而負(fù)責(zé)，但并不存在合同責(zé)任?！?〕Borkowski，Supra note 5，p.284.消費(fèi)借貸為無息借貸，多發(fā)生于朋友之間，也可能系出于提高聲望、建立依賴性或者期待得到報答等考慮而為。此外，羅馬人亦為其門客提供消費(fèi)借貸?！?〕Honsell，R?misches Recht，4.Aufl.，Springer Verlag，1997，S.109.

使用借貸、寄存、質(zhì)押三種要物合同在共和國末期之前通過裁判官上的事實訴訟得到了承認(rèn)，只是到后來，也可以使用權(quán)利訴訟。〔9〕（英）喬洛維茨、尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，商務(wù)印書館2013年版，頁373。此三類合同的發(fā)展均與信托（fiducia）制度的衰落有關(guān)?！?0〕信托出現(xiàn)的準(zhǔn)確時間難以確定?，F(xiàn)存最早提及信托之訴（actio fiduciae）的文獻(xiàn)是西塞羅（公元前106-公元前43）的《論義務(wù)》（Off.3.70.），他在引用其師Q·穆齊所列舉的誠信審判的清單時提到了此種訴訟。有觀點認(rèn)為，信托的出現(xiàn)很可能早于穆齊生活的時代，因為西塞羅引自這種訴訟程式中的一些話具有一種獨(dú)特的古代風(fēng)格。（英）喬洛維茨、尼古拉斯，見前注〔9〕，頁371。信托是附加于要式買賣或擬訴棄權(quán)的簡約，以轉(zhuǎn)讓人對相對人的誠實的信賴為基礎(chǔ)。根據(jù)約定，受讓人對于轉(zhuǎn)讓的物或者將物重新轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)了義務(wù)?！?1〕Berger，Supra note 1，p.471.信托可用于多種目的，比如：借助與朋友的信托，可將物轉(zhuǎn)讓給朋友保管或使用；借助與債權(quán)人的信托，債務(wù)人可將物轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，清償債務(wù)后再要求將物轉(zhuǎn)讓回來?！?2〕Girard，Geschichte und System des r?mischen Rechts，Verlag von Franz Vahlen，1908，S.566.但信托制度亦有不足：須附加于要式買賣或擬訴棄權(quán)適用使其較為麻煩；物的轉(zhuǎn)讓也給轉(zhuǎn)讓人增添了風(fēng)險。故此，使用借貸、寄存、質(zhì)押在法律上發(fā)展起來以執(zhí)行與朋友的信托、與債權(quán)人的信托的相應(yīng)功能?！?3〕（英）喬洛維茨、尼古拉斯，見前注〔9〕，頁372。使用借貸等要物合同產(chǎn)生后并未完全取代相應(yīng)的信托。至少質(zhì)押與信托并存了數(shù)個世紀(jì)，直至后者于帝國晚期消滅為止。其所以如此，是因為債權(quán)人偏愛信托的擔(dān)保方式。見Borkowski，Supra note 5，p.289.要言之，使用借貸是原則上以不可替代物如馬匹為標(biāo)的物，為作特定的使用而設(shè)立的借貸。使用的性質(zhì)應(yīng)在合同中明確，或者能從合同清楚地推知。合同的主義務(wù)是使用期屆滿后借用人返還同一標(biāo)的物。如未約定使用期限，借用人可以在合理的時間內(nèi)保留標(biāo)的物。〔14〕Metzger ed.，Supra note 4，p.130.寄存合同是將動產(chǎn)交給他人保管的合同。合同的主要義務(wù)是受寄人應(yīng)當(dāng)使物處于安全狀態(tài)并且不能使用寄存物。倘寄存人提出了要求，受寄人即應(yīng)返還寄存物，該物應(yīng)與接收時的狀態(tài)大體相同，但可以有合理損耗?！?5〕Borkowski，Supra note 5，p.287.另外，將質(zhì)押合同的成立與為了設(shè)立質(zhì)權(quán)而交付質(zhì)物當(dāng)作不同層面的問題處理更為合適，但在羅馬法上，移轉(zhuǎn)質(zhì)物的占有與質(zhì)押合同的成立被聯(lián)系在一起，質(zhì)押合同也被當(dāng)作要物合同的一種。該合同的主義務(wù)是在債務(wù)因清償?shù)仍蚨麥绲那闆r下，債權(quán)人完好地歸還質(zhì)押物?！?6〕Metzger ed.，Supra note 4，p.133.與其致力于取代的相應(yīng)的與朋友的信托、與債權(quán)人的信托相同，使用借貸、寄存及質(zhì)押合同亦均具無償性。

除了其成立均要求交付物、均為無償以及涉及物的返還之外，上述四種要物合同多有差異：消費(fèi)借貸與使用借貸服務(wù)于受領(lǐng)人的利益，寄存服務(wù)于交付方的利益，質(zhì)押則對雙方當(dāng)事人均有好處。在消費(fèi)借貸，受領(lǐng)人取得了所有權(quán)，在使用借貸與寄存，受領(lǐng)人取得的只是持有，而在質(zhì)押，受領(lǐng)人取得了占有?！?7〕Thomas，Textbook of Roman Law，North-Holland Publishing Company，1976，p.271.

（二）羅馬法繼受之后要物合同制度的存在狀況

在11世紀(jì)晚期、12世紀(jì)羅馬法研究復(fù)興、近代教會法產(chǎn)生之前，西歐的部族法律與王室法律已經(jīng)承認(rèn)以發(fā)誓、交換儀式化的物體等方式鄭重締結(jié)的某些類型的協(xié)議具有法律拘束力。〔18〕（美）伯爾曼：《法律與革命》（第2卷），袁瑜琤、苗文龍譯，法律出版社2008年版，頁167。引文據(jù)英文原版略有調(diào)整。See Berman，Law and Revolution，Ⅱ，The Belknap Press of Harvard University Press，2003，p.156.羅馬法繼受之后，在其具有效力的領(lǐng)域，其合同制度也被承繼下來，要物合同繼續(xù)存在。在理論層面上，注釋法學(xué)者開始以合約（pactum）〔19〕pactum（英文中為pact）乃動詞pacisci（本義為實現(xiàn)和平）的派生詞。在十二表法中，該詞指為不法侵害、盜竊者與受害人達(dá)成了后者不起訴的協(xié)議，雙方實現(xiàn)了和解。后來pactum被用于指所有非正式協(xié)議，協(xié)議的當(dāng)事人不享有訴權(quán)，但可以通過抗辯保護(hù)自己的利益。此種意義上的pactum即為簡約。見Zimmermann，The Law of Obligations：Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p.508，563.按理說，將注釋法學(xué)者用于指稱一切協(xié)議的pactum譯為合同或契約均屬可行，但為了避免混淆，本文稱此種意義上的pactum為合約。一詞指稱所有的合同，而合約又被分成穿衣合約與裸體合約。要物合同等四類有名合同屬于穿衣合約。〔20〕Zimmermann，The Law of Obligations：Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p.538.就具體類型言，中世紀(jì)的要物合同與羅馬法有所差異。比如，在較早的德意志法中，除消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存、質(zhì)押外，贈與也是要物合同。甚至于在從中世紀(jì)早期的同時為給付交換（如現(xiàn)金買賣等）到后來借助定金合同進(jìn)行交易的過度階段，買賣與互易亦為要物合同?！?1〕Erler／Kaufmann（hrsg.），Handw?rterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte，Band Ⅳ，Erich Schmidt Verlag，1990，S.218.

近代民法法典化時期，所有合同均具可訴性的觀念已經(jīng)確立，承襲自羅馬法的合同分類受到挑戰(zhàn)，羅馬法意義上的無名合同被廢棄，〔22〕Coing，Europ?isches Privatrecht，BandⅡ，C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1989，S.435.口頭合同與書面合同也喪失了原來的意義。但部分地由于傳統(tǒng)觀念的影響，部分地由于交付乃返還義務(wù)的前提的觀念甚有影響，保留要物合同的觀點占據(jù)了上風(fēng)。在此背景下，放棄要物合同制度的僅有《德國民法典》制訂過程中的1865年德累斯頓草案以及1881年《瑞士債法典》。反之，1766年《特蕾西婭法典》、1794年《普魯士普通邦法》、1804年《法國民法典》、1811年《奧地利普通民法典》均規(guī)定了要物合同?！?3〕Erler／Kaufmann（hrsg.），a.a.O.，S.219ff.迄今在立法中規(guī)定要物合同的歐洲國家尚有意大利、比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙、荷蘭以及若干東歐國家。諸立法例規(guī)定的要物合同類型一般不超出羅馬法上的要物合同范疇，但贈與合同、無記名有價證券所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同（如保加利亞的有關(guān)規(guī)定）、出售委托合同（如《奧地利普通民法典》第1086條）在個別國家也被規(guī)定為要物合同?！?4〕Lando ＆Beale eds.，Principles of European Contract Law：PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p.141et seq.；von Bar ＆Clive eds.，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，vol.1，Sellier European Law Publishers GmbH，2009，p.272et seq.

近代民法法典化運(yùn)動中，《德國民法典》對于要物合同的態(tài)度較為獨(dú)特。立法者認(rèn)為，是否能夠從通常先于借貸標(biāo)的物的交付與受領(lǐng)的合同的拘束力中得出消費(fèi)借貸合同為合意合同的觀點可以擱置不論。不容否認(rèn)的是，消費(fèi)借貸合同在一些并非不重要的點上不同于買賣、租賃

等通常被界定為合意合同的合同。如果消費(fèi)借貸合同的性質(zhì)被界定為合意合同，差異就會被忽略，進(jìn)而引發(fā)不正確的結(jié)論。〔25〕Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd.Ⅱ，Verlag von J.Guttentag，1888，S.306.因此，沒有必要為了終結(jié)學(xué)術(shù)爭議將消費(fèi)借貸合同表述為一般的合意合同。需要做的是選擇表明返還義務(wù)必然以事先已受領(lǐng)了借貸物為前提的措辭?！?6〕a.a.O.，S.306.故此第一草案第453條第1款（民法典第607條第1款）規(guī)定：“受領(lǐng)作為借貸物的金錢或者其他可替代物的人，負(fù)有向貸方返還相同種類、品質(zhì)與數(shù)量的物的義務(wù)?！奔拇娴奶幚砼c消費(fèi)借貸相同。第一草案第614條規(guī)定：“通過寄存合同，受寄人負(fù)有保管寄存人交付給他的動產(chǎn)，并且將該物返還給寄存人的義務(wù)。”（民法典第688條將返還列入其他條文）但立法理由明確表示應(yīng)拒絕將寄存合同表述為合意合同的措辭?！?7〕a.a.O.，S.569.關(guān)于《德國民法典》的立法者是否仍然認(rèn)可要物合同，論者見解不同。有觀點認(rèn)為，民法典制定時將消費(fèi)借貸界定為要物合同，2001年德國債法改革的立法者即采此立場。（見Schmidt-R?ntschu.a.，Das neue Schuldrecht，Bundesanzeiger Verlag，2002，S.582.）K?ndgen則認(rèn)為，債法改革的立法者的看法與《德國民法典》立法理由書中表達(dá)的立場不符（即《德國民法典》的立法者實際上未對消費(fèi)借貸等合同的性質(zhì)表態(tài)）。見Ernst／Zimmermann（hrsg.），Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform，J.C.B.Mohr，2001，S.471.使用借貸的處理則前后有所變化。第一委員會對它的態(tài)度與對消費(fèi)借貸相同，〔28〕Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd.Ⅱ，S.444.但第二委員會將條文改為：“通過使用借貸合同，物的出借人負(fù)有允許借用人無償使用它的義務(wù)?！保穹ǖ涞?98條對之未作實質(zhì)性改動）會議記錄就此指出，不區(qū)分允諾將物出借的人與出借人，統(tǒng)一地處理使用借貸合同更為正確。〔29〕Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs，Bd.Ⅱ，J.Guttentag，Verlagsbuchhandlung，1897，S.269.質(zhì)押合同在債務(wù)關(guān)系編未作規(guī)定，物權(quán)編動產(chǎn)質(zhì)權(quán)節(jié)僅規(guī)定了質(zhì)權(quán)人的以物的交付為前提的義務(wù)，而未涉及未來將物設(shè)質(zhì)的允諾是否具有拘束力的問題?！?0〕Schlo?mann，Ueber den Vorvertrag und die rechtliche Natur der sogannten Realkontrakte，45 Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts（1903），1，76.因此，就條文表述而言，將消費(fèi)借貸、寄存合同（以及即時贈與）〔31〕《德國民法典》制定過程中并未討論贈與合同是否為要物合同，立法者關(guān)注的是使他人的財產(chǎn)增加的無償給與行為在什么情況下應(yīng)得到法律承認(rèn)。其措施是在第516條規(guī)定法律根據(jù)約定（Rechtsgrundabrede）性質(zhì)的贈與，在第518條規(guī)定贈與約定（Schenkungsversprechen）。第516條又區(qū)分了兩種情形，即達(dá)成合意的同時進(jìn)行給與（第1款），先為給與后達(dá)成合意（第2款）。所謂即時贈與或?qū)嵨镔浥c（Handschenkung od.Realschenkung）是指第516條第1款規(guī)定的與合意同時發(fā)生的贈與。另有論者認(rèn)為第516條規(guī)定的兩種情形均為實物贈與。見J.Koch，in：MünchKommBGB，5.Aufl.，2008，§516，Rdn.2.解為要物合同不為無據(jù)。此外，早期關(guān)于使用借貸、代物清償、鐵路貨運(yùn)合同（《德國商法典》第453條以下）是否為要物合同存有爭議?！?2〕Erler／Kaufmann（hrsg.），a.a.O.，S.220，221.與相應(yīng)條文的措辭以及立法理由書中表露的態(tài)度有關(guān)，《德國民法典》生效后的數(shù)十年內(nèi)，肯定要物合同的觀點是德國的通說。

二、要物合同產(chǎn)生的背景與原因

自后世的角度觀察，合同的訂立應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人達(dá)成合意為標(biāo)準(zhǔn)，羅馬法在某些場合將物的交付當(dāng)作合同成立的要件頗為令人費(fèi)解。實際上，對于要物合同的成因亦存在不同的解釋?！?3〕比如，梅因認(rèn)為，要式口約、文書合同、要物合同與諾成合同是依次出現(xiàn)的，這一過程體現(xiàn)了合同觀念的進(jìn)步。要物合同第一次承認(rèn)了一個道德責(zé)任，凡是參加或同意一個定約的部分履行的人們，就不許由于形式上的缺陷而否認(rèn)它。而出現(xiàn)最晚的諾成合同唯一重視的是締約人的心理狀態(tài)，至于外界情況除非作為內(nèi)在企圖的證據(jù)外是不予注意的。（見（英）梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，頁191）梅因的闡釋是歷史決定論式的，但多有疏漏：其描述與羅馬法上合同制度的發(fā)展歷史不符（比如，要物合同出現(xiàn)得未必晚于文書合同。合意合同僅有四種，其出現(xiàn)雖然足資證明當(dāng)事人的意思在法律上的重要性得到了提升，將其當(dāng)作終點夸大了合意合同在羅馬法中的實際地位），對要物合同的界定亦未臻準(zhǔn)確（履行使得約定具有約束力是無名合同而非要物合同的特征），也說明不了何以履行使得合意具有拘束力的觀念僅體現(xiàn)在消費(fèi)借貸等四種合同之中。倘要物合同的出現(xiàn)只是從形式主義向意思主義的過度階段，則無須作進(jìn)一步論證即應(yīng)否定要物合同制度的存續(xù)。為解此惑，有必要考察要物合同制度產(chǎn)生的宏觀背景與具體原因。此種考察亦有裨于評判要物合同制度究竟有無存在的價值，各具體要物合同類型究竟有無值得法律對其作特殊安排的特性。

（一）產(chǎn)生背景：形式主義與要式口約的一般合同地位

1.形式主義與合意的法律地位

如同其他早期的法律制度，羅馬古法也采此種立場：只有借助依形式而為的（儀式化的）行為，人們才能通過被允許的行為（erlaubtes Verhalten）引起法律拘束力。早期法的這種形式主義來源于未開化狀態(tài)中的人對于直觀說明的需要。就羅馬而言，法律事務(wù)的處理起初由宗教人員負(fù)責(zé)，他們熟悉敬神儀式中的程式化行為，此點也對形式主義起了推動作用?！?4〕Kaser／Knütel，R?misches Privatrecht，17.Aufl.，Verlag C.H.Beck，2003，S.54.在羅馬的各種形式主義行為中，屬于合同性質(zhì)有債務(wù)口約、要式口約、文書合同，而以要式口約最為重要。就性質(zhì)言，羅馬古法中的形式為真正形式或者說效力形式。形式不是單純作為外在的附屬物伴隨行為，而是要表達(dá)或體現(xiàn)行為內(nèi)容本身。法律行為（Rechtsakt）會因為輕微違反形式要求而落空。另一方面，符合形式要求的行為具備與形式相應(yīng)的完全的效力，即使行為人不愿意發(fā)生這種效力?！?5〕Kaser，Das r?mische Privatrecht，Erster Abschnitt，C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1971，S.39.隨著法律文化的進(jìn)步，行為人的個人意志逐漸受到重視。日常的非要式行為是這方面的先驅(qū)。此類行為根據(jù)誠信進(jìn)行裁判，法官享有較大的自由裁量權(quán)。〔36〕Kaser／Knütel，a.a.O.，S.67.至古典時期，行為人意志的重要性進(jìn)一步得到承認(rèn)。在此時期，不僅出現(xiàn)了合意合同，人們還普遍認(rèn)為，合意也是所有其他合同類型的必備要素?！?7〕Zimmermann，Supra note 20，p.565.具體言之，在要式口約中，在形式之外，合意的要求也得到了貫徹。〔38〕Kaser／Knütel，a.a.O.，S.73.又如，當(dāng)事人關(guān)于所做的交付系出于借貸而為的共同意思本來就是區(qū)分消費(fèi)借貸與贈與、清償債務(wù)、給予嫁妝等情形的根據(jù)。在古典法時期，消費(fèi)借貸的當(dāng)事人就返還時間所做的約定也得到了認(rèn)可?！?9〕Zimmermann，Supra note 20，p.156，157.盡管如此，羅馬法始終未發(fā)展出單純的合意即形成債的思想。僅在合意合同中，合意自身即足以約束當(dāng)事人。在其他合同中，合意僅為必要要素而非充分要素。

直至17世紀(jì)，隨著羅馬法權(quán)威的降低、自然法思想的繁榮以及司法實務(wù)的變化，羅馬法的合同類型強(qiáng)制傳統(tǒng)始被侵蝕?！?0〕Thier，in：HKK，2007，§311Ⅰ，Rdn.17，18.古典自然法學(xué)者確立了意思具有法律約束力的思想。格老秀斯認(rèn)為，信賴是正義的基礎(chǔ)，從而允諾必須被遵守，無論其是否具有特定形式。倘不遵守諾言，即使是上帝也是做了與其本性相悖之事。由此可以推斷，所有合約都應(yīng)有拘束力?！?1〕Zimmermann，Supra note 20，p.544.但在格老秀斯的自然法體系中，基本范疇是（單方）允諾，而非合同或合意，此為受經(jīng)院派道德神學(xué)影響的結(jié)果。之后，普芬道夫?qū)⒑霞s而非允諾當(dāng)作核心范疇。沃爾夫進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)合意（consensus）是合同義務(wù)的基礎(chǔ)與原因，而合意是“做或者不做的意思與他人所欲做或者不做的意思一致”。〔42〕Zimmermann，Supra note 20，p.568.在18、19世紀(jì)的民法典編纂中，合意為合同拘束力的基礎(chǔ)的思想占據(jù)了優(yōu)勢。〔43〕Thier，in：HKK，2007，§311Ⅰ，Rdn.20.此種局面延續(xù)至今。

2.要式口約的一般合同地位

羅馬法上的四類合同適用范圍廣狹有別，重要性懸殊?？陬^合同〔44〕羅馬法的四類合同中，口頭合同與文書合同為要式合同，要物合同與合意合同為不要式合同。除要式口約外，嫁資口約（dotis dictio）、誓言（promissio iurata）亦為口頭合同。但嫁資口約與誓言的意義頗為有限，前者旨在設(shè)立嫁資，后者是解放自由人在被解放時向庇主宣誓將履行一定的義務(wù)。中的要式口約最為重要，適用范圍最廣。要式口約是口頭的、正式的給付允諾，在十二表法時期即已存在，出現(xiàn)得早于要物合同、合意合同與文書合同。其訂立要求雙方當(dāng)事人到場，問與答作口頭交換，問后即答，問、答內(nèi)容相同，并且問話中的動詞應(yīng)在回答中重復(fù)?！?5〕Kaser／Knütel，a.a.O.，S.61.在早期，羅馬公民在要式口約中使用的動詞為“spondes？”、“spondeo”（你發(fā)誓嗎？我發(fā)誓），在與異邦人的交易中使用“fidepromitti？”、“fidepromitto”（你承保嗎？我承保）。在古典法時期，亦可使用“promittis？”、“promitto”（你承諾嗎？我承諾），“dabis？”、“dabeo”（你給嗎？我給）等表述方式。要式口約的基本特征是簡單而鄭重。之所以說其簡單，是因為它由口頭問答構(gòu)成，表現(xiàn)了羅馬人對于準(zhǔn)確、簡潔、質(zhì)樸的偏好。〔46〕Schulz，Classical Roman Law，Oxford University Press，1951，p.474.之所以說其鄭重，有宗教、道德觀兩方面緣由。要式口約的前身誓約（sponsio）有宗教儀式性的起源。倘不遵守對其為許諾時曾祈求的神祇的諾言，債務(wù)人會遭受懲罰?？梢韵胂?，在所有宗教性的后果與制裁消失已久之后，許多羅馬人在使用“spondeo”一詞時仍會感受到某種誓言性的含義。〔47〕Zimmermann，Supra note 20，p.71.再者，要式口約也以羅馬人的信義（fides）為基礎(chǔ)，此種信義觀以近乎宗教性的約束力要求人們遵守諾言?！?8〕Schulz，Supra note 46，p.474.

要式口約之所以重要，是因為它的采用不以某些交易類型為限。任何一種協(xié)議，只要不是非法的、不道德的或不可能的，均可以采用要式口約以獲得可執(zhí)行性。〔49〕（英）巴里·尼古拉斯：《羅馬法導(dǎo)論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，頁204。反之，要物合同僅包括消費(fèi)借貸等四個類別，合意合同亦僅有買賣、租賃、委任與合伙四種。文書合同也只涉及債權(quán)謄賬、約據(jù)、親筆字據(jù)等情形?！?0〕（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁275。對于羅馬合同制度的探究而言，要式口約具有普遍適用性并且出現(xiàn)得較早殊值重視，否則難免發(fā)生歧見。比如，洪索爾（Honsell）認(rèn)為，只是作為即時行為時，消費(fèi)借貸是不需要形式的，作為負(fù)擔(dān)行為則需要借助莊重的要式口約。形式強(qiáng)制的理由就隱藏在形式化的負(fù)擔(dān)行為與無形式的即時行為的組合之下：鑒于提供借貸的危險性，應(yīng)保護(hù)意愿承擔(dān)義務(wù)的人免于因匆忙而遭受損失，已進(jìn)行支付的人顯然已作慎重思考，因此無保護(hù)的必要。〔51〕Honsell，a.a.O.，S.109.Zimmermann亦認(rèn)為，堅持要式性（就利息而言）以及不能有效地允諾將來提供借貸具有很好的警示功能，阻止了貸方以及借方倉促地進(jìn)入危險的信用交易。Zimmermann，Supra note 20，p.163.此種見解忽視了要式口約與消費(fèi)借貸合同的一般與特殊、先有與后出的關(guān)系，忽視了前者可適用于有償借貸而后者均為無償借貸的差異，以后人之心（認(rèn)為信貸交易對貸方甚至于對雙方都有風(fēng)險）度古人之腹，故未臻精準(zhǔn)。

（二）產(chǎn)生原因

盡管要式口約出現(xiàn)得很早，可用于各種合法的履行，形式也并不復(fù)雜，在它之后仍出現(xiàn)了若干合同類型，理由在于，要式合同的要式性等特征決定了它對于某些情形而言是不適宜的，另外又存在著相應(yīng)的社會需求?！?2〕Watson，Roman Law ＆Comparative Law，The University of Georgia Press，1991，p.124.除了鄭重其事的特征使其對于無償行為不適宜外，要式口約尚有其他不利：要式口約要求口頭問答，聾啞人不能采用；要式口約要求雙方當(dāng)事人同時出現(xiàn)于同一個地方，此點使得其不適用于跨地域、磋商較久的交易；對口頭形式的堅持在個案中會導(dǎo)致嚴(yán)苛的結(jié)果，比如一方當(dāng)事人使用了錯誤的詞語致使要式口約無效。見Zimmermann，Supra note 20，p.70.要物合同的產(chǎn)生即系如此。就消費(fèi)借貸而言，倘借貸是商業(yè)性的，當(dāng)事人采用要式口約即可，并且將利息一并確定。但在無償借貸場合，要求出于情誼、友誼等提供無息借貸的人為要式口約以確立交付義務(wù)是不適當(dāng)?shù)摹！?3〕Schlo?mann，a.a.O.，1，66.另一方面，要求受領(lǐng)人以要式口約的方式確立返還義務(wù)亦有不妥。在消費(fèi)借貸，提供了友善幫助的朋友要求對方訂立正式合同在道德上并不適當(dāng)?！?4〕Watson，Supra note 52，p.126.使用借貸的情形與消費(fèi)借貸相似。在寄存，寄存人不便要求施惠的受寄人正式地承諾歸還物，其不能對受寄人的誠實表示懷疑來對待人受寄的善舉。此外，寄存人讓其財產(chǎn)退出流通一段時間通常是因為其面臨地震、火災(zāi)、建筑物倒塌、船只失事等引起的緊急情況，無法自己照看財產(chǎn)。在此類情形，他也不便要求提供幫助者以要式口約的形式為允諾。〔55〕Watson，Supra note 52，p.127.在質(zhì)押，即使作為債權(quán)人的貸方不誠實、名聲不好，他還是幫助了借方。從而借方不總能也不易堅持貸方就獲償后返還物訂立要式口約。〔56〕Watson，Supra note 52，p.132.

在不便使用要式口約的情況下，當(dāng)事人所做的消費(fèi)借貸、使用借貸等約定本無拘束力。嗣后法律進(jìn)行了干預(yù)，但并未給當(dāng)事人施加交付或受領(lǐng)（對受寄人而言）義務(wù)，而是重在處理返還問題。其所以如此，是因為此類行為均系無償，多發(fā)生于朋友之間，受諾人要求無償?shù)脑手Z人交付物（或受領(lǐng)物）是不妥的。具體而言，消費(fèi)借貸本為友誼性、禮節(jié)性的借貸，以此種允諾為根據(jù)起訴允諾人要求其支付所欠的金額不合習(xí)慣。〔57〕Diósdi，Contract in Roman Law：From the Twelve Tables to the Glossators，Akadémiai Kiadó，1981，p.44.就其他幾種要物合同而言，使用借貸的情況與消費(fèi)借貸相似。如果當(dāng)事人約定了寄存，受寄人不會堅持占有所約定的物，而在受寄人拒絕受領(lǐng)的情況下，寄存人也會認(rèn)真考慮強(qiáng)迫其不情愿的熟人受領(lǐng)寄存物是否合算。質(zhì)押的情況則有所不同。如果當(dāng)事人約定了質(zhì)押而出質(zhì)人不交付質(zhì)物，其將遭受的不利只會是罰款，致使提起訴訟意義不大，債權(quán)人無從借助法院取得質(zhì)權(quán)。在處理借方的返還問題時，法律所提供的路徑是法律訴訟中的請求給付之訴（condictio）。〔58〕Thomas認(rèn)為，引發(fā)支付特定金額請求的要式口約、文書合同、消費(fèi)借貸原本借助羅馬法中最古老的訴訟形式誓金之訴處理。約于公元前200年頒布的《西里亞法》引入的請求給付之訴，為強(qiáng)制支付特定金額的請求提供了更為簡單、便捷的方法，從而得到采用。見Thomas，Supra note 17，p.78.另外，對于消費(fèi)借貸在請求給付之訴諸適用例中出現(xiàn)的順序有不同認(rèn)識。Kaser與Knütel認(rèn)為，消費(fèi)借貸是請求給付之訴最早的適用例。見Kaser／Knütel，a.a.O.，S.302.Zimmermann則認(rèn)為，消費(fèi)借貸借助請求給付之訴得到保護(hù)晚于基于要式口約的請求給付特定金額或物的訴訟以及要求返還被竊物之訴。見Zimmermann，Supra note 20，p.836。請求給付之訴〔59〕請求給付之訴的得名與傳喚受審（in ius vocatio）程序中的通知有關(guān)。被告否認(rèn)了原告的請求后，原告會稱通知（condictio由動詞condicere派生而來，而后者在古拉丁語中為通知之意，原告在與對方交談時使用的是變格后的condico）對方在第三十天時在審判員面前進(jìn)行訴訟。見Thomas，Supra note 17，p.77.解決的是不正當(dāng)?shù)乜哿羲素敭a(chǎn)價值的問題，〔60〕Kaser／Knütel，a.a.O.，S.301.其與返還所有物之訴的區(qū)別在于：在后者，負(fù)有返還義務(wù)的人并未取得物的所有權(quán)，而在請求給付之訴中，被告原則上已取得了物的所有權(quán)，除非系爭訴訟為請求返還被竊物之訴等情形?！?1〕Mayer-Maly，R?misches Privatrecht，Springer Verlag，1991，S.131.請求給付之訴具有抽象性，訴訟請求的實體根據(jù)或曰債因不予提及，提到的僅為（被告）應(yīng)付一定數(shù)額的金錢或特定的物的事實。〔62〕Zimmermann，Supra note 20，p.835.故此，它可以適用于所有此類情形：某人財產(chǎn)中的確定的金額或物為他人獲得，倘他人無權(quán)利或不再有權(quán)利保留其所取得者，前者請求返還?！?3〕Kaser／Knütel，a.a.O.，S.301.程式訴訟產(chǎn)生并逐漸取代法律訴訟后，請求給付之訴得以保留。發(fā)出通知的做法停用之后，“condictio”的名稱未改變，原告的請求也是抽象地表述的?！?4〕Zimmermann，Supra note 20，p.835et seq.抽象性的保留使得程式訴訟時期的請求給付之訴仍有較廣的適用范圍，涵蓋了消費(fèi)借貸、文書合同、要式口約、盜竊、不當(dāng)?shù)美惹樾??！?5〕Kaser，a.a.O.，S.593.

返還一定金額或物的義務(wù)的發(fā)生需要事先已經(jīng)交付物，消費(fèi)借貸等借助請求給付之訴保護(hù)的債遂被稱作要物之債（通過物（的交付）（引起）的債）?！?6〕（英）喬洛維茨、尼古拉斯，見前注〔9〕，頁368。附言之，要物之債或要物合同（contractus re）中的要物一詞為re。該詞為名詞res的奪格形式，具體而言為方式方法性奪格。re直譯為英文為by a thing（delivered）。見Borkowski，Supranote 5，p.283.從而contractus re即為通過物（的交付）（訂立）的合同之義。另外需要注意，雖然要物之債是借助請求給付之訴予以強(qiáng)制的債，但并非所有適用請求給付之訴的均為要物之債。請求給付之訴的諸多適用例大致可以分為三類：強(qiáng)制產(chǎn)生于要式口約的債（假如這種債的標(biāo)的是特定的金額或物），強(qiáng)制產(chǎn)生于文書合同的債，強(qiáng)制通過物的交付創(chuàng)設(shè)的債。第三類即為要物之債，其涵蓋了消費(fèi)借貸以及非債清償?shù)榷喾N不當(dāng)?shù)美畟?。（英）巴里·尼古拉斯，見前注?9〕，頁240。蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中的闡述證實了此點。Gai.3.90介紹了消費(fèi)借貸，Gai.3.91進(jìn)而論述了非債清償。蓋尤斯之所以在論述要物合同后沒有轉(zhuǎn)而論述口頭合同，而是插入了不當(dāng)?shù)美再|(zhì)的非債清償，是因為消費(fèi)借貸與非債清償是早期的要物之債的兩個典型例子?！?7〕（英）巴里·尼古拉斯，見前注〔49〕，頁178。在“contract”〔68〕名詞contractus系由動詞contrahere派生而來，后者具有引起、招致之義（英文單詞contract保留了此義項）。在法律語境中，人們引起、招致的是各種責(zé)任，而不限于合同責(zé)任，從而contractus起初被用于同樣廣泛的、非專門性的意義上，后來才被限定于合同的意義。見Zimmermann，Supra note 20，p.562.一詞開始具有協(xié)議的意思時，消費(fèi)借貸當(dāng)然可被歸類為一種契約，而由于沒有協(xié)議，由錯債清償產(chǎn)生的債不得不被稱為準(zhǔn)契約之債，但二者起源于相同的思想?！?9〕（英）喬洛維茨、尼古拉斯，見前注〔9〕，頁370。正因如此，蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中保留了要物之債的類別，雖然在其生存的年代，該類別已轉(zhuǎn)而以通過交付物而訂立的協(xié)議為基礎(chǔ)?！?0〕Metzger ed.，Supra note 4，p.128.相反，蓋尤斯在論述要物合同時未提及使用借貸、寄存與質(zhì)押亦系事出有因：使用借貸等與要物之債的舊觀念沒有關(guān)聯(lián)；它們不涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；它們是雙務(wù)的，以誠信訴訟為基礎(chǔ)；它們均起源于裁判官法?！?1〕（英）巴里·尼古拉斯，見前注〔49〕，頁179。尼古拉斯進(jìn)一步指出，嚴(yán)格而言，使用借貸、寄存與質(zhì)押三種合同實際上是不完全的雙務(wù)合同或半雙務(wù)合同，亦即一方當(dāng)事人的義務(wù)只是可能發(fā)生的。比如，在寄存合同中，受寄人的義務(wù)是保管物品并且根據(jù)請求而返還它，寄存人的義務(wù)是向受寄人補(bǔ)償在保管物品時可能支出的費(fèi)用，并且賠償物品能夠造成，而寄存人本能通過注意防止發(fā)生的任何損害。消費(fèi)借貸合同中無類似義務(wù)，從而被界定為單務(wù)合同。需要注意的是，尼古拉斯與大陸法系的通說對于不完全雙務(wù)合同（雙方均有義務(wù)但不對等）的理解不同。另外，如果不承認(rèn)要物合同，而是認(rèn)可交付（或受領(lǐng)）義務(wù)，則消費(fèi)借貸等四種合同均為大陸法系國家所稱的不完全雙務(wù)合同。但是，如果拋開歷史起源以及所有權(quán)移轉(zhuǎn)與否的差異，并且將返還義務(wù)當(dāng)作使用借貸等三種合同中的主要義務(wù)，則它們與消費(fèi)借貸也可以相提并論，從而后來也被納入了要物合同的范疇?！?2〕但是自何時起人們將使用借貸等三類合同歸為消費(fèi)借貸合同的一類難以確定。見（英）喬洛維茨、尼古拉斯，見前注〔9〕，頁372。

（三）小結(jié)

由上述可見，要物合同的出現(xiàn)有其特定的歷史背景：羅馬法早期片面強(qiáng)調(diào)形式之于各類法律行為的意義，后來雖然在一定程度上重視當(dāng)事人的意思，但始終未發(fā)展出意思具有拘束力的規(guī)則。僅在合意合同中，單純的合意即可拘束當(dāng)事人。因此，羅馬法未正面處理何以消費(fèi)借貸等約定自身并無拘束力的問題。盡管如此，要物合同產(chǎn)生的具體原因仍足供啟發(fā)思考，在現(xiàn)今條件下有無必要對消費(fèi)借貸等約定作特殊處理。要式口約在羅馬法中居于一般合同地位，可用于各種交易目的，并且通常較為簡易。但在它之后仍出現(xiàn)了要物合同。原因在于，消費(fèi)借貸等約定的無償性決定了當(dāng)事人不便采用要式口約。法律進(jìn)行干預(yù)之后，行為的無償性也決定了交付或受領(lǐng)義務(wù)自始未被承認(rèn)，已受領(lǐng)的物的返還是重點解決的問題。在意思普遍具有拘束力的背景下，值得考慮的問題是，為保護(hù)無對價而承擔(dān)義務(wù)者，有無必要對無償?shù)南M(fèi)借貸等約定作特殊處理，倘有必要，何種措施是適當(dāng)?shù)摹?/p>

三、要物合同正當(dāng)性的解說及評價

承繼要物合同制度以來，論者試圖從不同的角度闡釋其正當(dāng)性，以便為保留要物合同制度立論。正當(dāng)性的有無是決定保留、廢棄抑或改造要物合同制度的依據(jù)，故此類解說值得檢討。

（一）名實相應(yīng)說

14世紀(jì)，評論法學(xué)派的代表人物巴托魯斯為羅馬法合同制度，包括要物合同制度提供了自己的闡釋。巴托魯斯認(rèn)為，各種有名合同是根據(jù)萬民法取得的名稱，而萬民法是憑借自然理性在所有的人中都確立的法。有名合同僅憑此點就具可訴性：它們存在并且有一個名稱?！?3〕Gordley，“Some Perennial Problems”，in Gordley ed.，The Enforceability of Promises in European Contract Law，Cambridge University Press，1991，p.3.在有名合同之中，之所以合意合同僅須達(dá)成合意即具有拘束力，而要物合同需要交付，是因為名稱有別。買賣等合意合同是由一方當(dāng)事人通過同意而從事的行為得的名。達(dá)成了合意，我今天就能把房屋賣給你，即使是下個月才交付房屋。各類要物合同是由一方當(dāng)事人通過交付而從事的行為得的名。如果你到下周才能受領(lǐng)，我不能說我今天將動產(chǎn)寄存給你或借貸給你?！?4〕Ibid.，at 3.巴托魯斯的觀點得到了一定程度的認(rèn)可。直至18世紀(jì)仍有法學(xué)家受其影響，認(rèn)為消費(fèi)借貸等合同是通過交付訂立的，此點為其名稱所蘊(yùn)含?！?5〕Ibid.，at 7.

巴托魯斯的見解可謂名實相應(yīng)說。其基本缺陷有二：首先，巴托魯斯等法學(xué)家雖然像之前的中世紀(jì)法學(xué)家那樣偶爾借鑒其時盛行的亞里士多德哲學(xué)理論，但對于使合同類型理論化不感興趣?！?6〕Ibid.，at 4.其對要物合同正當(dāng)性的解說是望文生義式的，未直面當(dāng)事人的約定是否一般地具有拘束力以及有無例外等問題。其次，即使在拉丁語中消費(fèi)借貸（mutuum）等語詞指涉的均為已經(jīng)交付了物的情形，法律也要應(yīng)對在當(dāng)事人僅就一方交付物給他方消費(fèi)、使用、保管等達(dá)成合意而未為交付的情況下，是否存在交付或受領(lǐng)義務(wù)的問題。如果采肯定立場，還應(yīng)在其他名目之下構(gòu)建相應(yīng)的合同類型。準(zhǔn)此以言，巴托魯斯的解說回避了在未為交付的場合約定是否具有可訴性的問題，并且對“mutuum”等語詞的理解是否準(zhǔn)確也不無疑問。

（二）返還義務(wù)前提說

17世紀(jì)之后，一些論者開始自物的交付乃返還義務(wù)的前提的角度為要物合同的正當(dāng)性立論。比如，法國著名民法學(xué)家多馬（1625-1696）認(rèn)為，在使一方當(dāng)事人負(fù)有返還其已受領(lǐng)的物的義務(wù)的合同中，無論返還的是受領(lǐng)的物本身，如返還同一物的物的借貸或寄存，還是返還同種類而非同一的物，如金錢或糧食的借貸，除非在當(dāng)事人的合意之外還伴隨有物的交付，該義務(wù)并未被確立?！?7〕Domat，Civil Law in Its Natural Order，trans.by Strahan，vol.1，Charles C.Little and James Brown，1850，p.163.附言之，該書法文版第1卷出版于1689年。返還義務(wù)前提說嗣后成為共同法時期的通說，并對近代歐洲國家保留要物合同制度產(chǎn)生了影響。就19世紀(jì)的德意志地區(qū)而言，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為消費(fèi)借貸、使用借貸、質(zhì)押與寄存是以返還為目的的合同，〔78〕既然要物合同的目的被視為已交付的物的返還，其在共同法中也被一些論者稱作旨在返還的合同（Vertr?ge auf Rückgabe）。比如，Windscheid在論述合同之債時將消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存、質(zhì)權(quán)合同、行紀(jì)合同以及船長、旅店店主、馬廄主人接受物的合同稱為旨在返還的合同，并將此種合同界定為以附有返還負(fù)擔(dān)地交付物的方式訂立的合同。Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Band 2，2，Verlagshandlung von Julius Buddeus，1866，S.3ff.最早將消費(fèi)借貸等合同涵蓋于旨在返還的合同或旨在返還的債之下的學(xué)者可能是對潘德克頓體系的形成具有重要影響的學(xué)者海斯（Heise）。他在《以潘德克頓講授為目的的共同民法體系概要》一書（首版于1807年）中將寄存、因（欠缺）原因而請求返還、使用借貸與嫁資場合產(chǎn)生于受領(lǐng)證書的債務(wù)、脅迫之訴、恢復(fù)占有令狀等置于旨在返還的債（Obligationen auf ein Zurückgeben）之下。見Heise，Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten Vorlesung，3.Aufgabe，Mohr und Winter，1819，S.102ff.人們只能返還其已受領(lǐng)的東西，亦即返還義務(wù)（的發(fā)生）以交付為前提，故此幾種合同仍應(yīng)為要物合同?！?9〕Lübbert，Der Kreditvertrag：Ein Beitrag zur Geschichte und Dogmatik des Darlehens，52Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts（1908），313，333.在將要物合同的目的界定為返還的背景下，所有其他產(chǎn)生于該類合同的義務(wù)，比如借用人不作不適當(dāng)?shù)氖褂玫牧x務(wù)、受寄人作適當(dāng)保管的義務(wù)，僅被看作返還義務(wù)這一主義務(wù)的必要的反射效力?！?0〕Boehmer，Realvertr?ge im heutigen Rechte，38Archiv für bürgerliches Recht，1913，314，320.

羅馬法上的要物合同均涉及物的返還，而返還以此前已經(jīng)受領(lǐng)為條件，因此返還義務(wù)前提說看似不無道理。實則該說并不成立，理由在于：第一，與返還義務(wù)前提說相反，消費(fèi)借貸等合同的經(jīng)濟(jì)目的以及主要法律內(nèi)容絕非返還，而是使用他人的物、保管物、通過扣留物給債務(wù)人施加壓力并在不履行時就質(zhì)物的交換價值獲得清償?shù)?。物的交付服?wù)于合同目的的實現(xiàn)，但交付不是一勞永逸的，而是有時間限制，返還義務(wù)即為合同關(guān)系的時間限制的法律表現(xiàn)。相應(yīng)地，返還義務(wù)只是使用物等主要效力的必要伴隨現(xiàn)象?！?1〕Boehmer，a.a.O.，314，320，321.既如此，就不能片面地以返還義務(wù)為立足點論證要物合同的存在價值?！?2〕Boehmer甚至認(rèn)為，合同完全可以規(guī)定由其性質(zhì)決定，其履行依賴于對方的先行行為的義務(wù)，合同規(guī)定在物已經(jīng)交付之后再加以返還即是如此。（Boehmer，a.a.O.，314，322.）依其見解，未為交付之時返還義務(wù)也已經(jīng)產(chǎn)生，只不過返還義務(wù)人可以未得到給付為由進(jìn)行抗辯。第二，除消費(fèi)借貸等在羅馬法中被當(dāng)作要物合同的合同外，一方的返還義務(wù)對于他方的先行給付的依賴性在其他一些合同中同樣存在。比如，只是在出租人已交付租賃物的情況下才會發(fā)生承租人的返還義務(wù)。事務(wù)處理合同也可能涉及已受領(lǐng)的物的返還，該返還義務(wù)亦以對方事先已交付物為條件。倘以返還義務(wù)的發(fā)生以交付為前提為理由證成要物合同的正當(dāng)性，租賃等合同亦應(yīng)被定性為要物合同?！?3〕Heck，Grundri?des Schuldrechts，Verlag von J.C.B.Mohr，1929，S.248.

（三）無先在義務(wù)說

在德意志地區(qū)，直至19世紀(jì)中期，要物合同制度并未引起學(xué)界的特別注意?！?4〕Lübbert，a.a.O.，313，331.1851年，布里茲（Brinz）撰寫的一篇書評一度引起了學(xué)界對于要物合同的興趣。當(dāng)時的主流觀點認(rèn)為，應(yīng)保留（有名的）要物合同而放棄無名（的要物）合同，布里茲則主張兩者均應(yīng)保留。布里茲認(rèn)為，如果物的交付只是履行債務(wù)，即應(yīng)當(dāng)否定要物合同這一合同類型。原因在于，人們不可能在履行了債務(wù)之后再來建立債務(wù)?！?5〕Brinz，Beitr?ge zum Obligationenrecht von Dr.Eduard Chambon，1Kritische Bl?tter civilistischen Inhalts，1851，1，22，23.但是，無論是對于古代的羅馬人而言還是對于其時的德意志人而言，在任何地方、任何時候，合意不必然發(fā)生在給付或者物的交付之前，從而給付、物的交付構(gòu)成了開始而不可能是清償?！?6〕Unger，Realcontracte im heutigen Recht，Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts，Bd.8（1866），1，6.比如，某人問行紀(jì)人“你是否愿意以某價格為我出售此物”，行紀(jì)人作了肯定的回答，前者隨即交付了物?！?7〕羅馬法上的無名合同的特征是，一方當(dāng)事人履行后，約定即具有拘束力，已經(jīng)履行的一方可以請求對方履行。無名合同與要物合同有一定的相似性，即一方已做了某事引發(fā)了對方的某種義務(wù)。故此，無名合同也被稱作無名的要物合同（相應(yīng)地要物合同被稱作有名的要物合同）。但二者有根本性的差異：無名合同體現(xiàn)的是一方已為履行使得約定具有拘束力，并且已經(jīng)提供的履行與物的交付通常沒有關(guān)系。但在要物合同中交付并非部分履行，但一旦交付，對方負(fù)有返還義務(wù)。見Thomas，Supra note 17，p.311。布里茲的論文重點在于反駁以范格魯（Vangerow）等人為代表的通說的觀點，即在一切合約均具約束力的背景下，不應(yīng)再承認(rèn)無名的要物合同（但他們又承認(rèn)有名的要物合同）。布里茲則認(rèn)為有名的、無名的要物合同均應(yīng)保留，并且他在書評中重點談了行紀(jì)合同，因此在舉例時以無名合同中的行紀(jì)合同為例。雙方的問與答只可能使同意者而不可能使提問者負(fù)擔(dān)義務(wù)，從而物的交付不是履行事先已經(jīng)存在的義務(wù)?！?8〕Brinz，a.a.O.，1，22.實際上，昂格爾（Unger）仿布里茲所舉之例更好地體現(xiàn)了債的發(fā)生與履行的重合：某人走進(jìn)雜貨店，將金錢遞給對方并要求購買相應(yīng)的貨物（對方收錢并答應(yīng)）；某人將符合工資標(biāo)準(zhǔn)的報酬遞給雇工，要求對方處理某種事務(wù)（對方收錢并答應(yīng)）。見Unger，a.a.O.，1，7，8.即使是這些情形，也只能說根據(jù)合同意思，（交付方的）義務(wù)瞬間承擔(dān)并履行了。見Demelius，Realkontrakte im heutigen Recht，Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts，Bd.3（1859），399，403.因此，無法不把以物的交付開始的合同評價為要物合同，將此類合同解讀為合意合同沒有實際意義?！?9〕Brinz，a.a.O.，1，33.

布里茲是以日常生活中常見的即時交易為根據(jù)為要物合同立論的，其見解有兩個缺陷：首先，布里茲對于要物合同的理解不同于自羅馬法傳承而來的要物合同。他并不反對合意一般地具有拘束力，而是主張在交付方事先無相應(yīng)義務(wù)的場合，當(dāng)事人間的合同只能是要物合同。循其邏輯，如果在交付前當(dāng)事人已有約定，羅馬法上的消費(fèi)借貸等要物合同即為合意合同。反之，買賣、租賃等合同應(yīng)當(dāng)因其是單純通過合意訂立的還是以交付物開始的分別為合意合同與要物合同?！?0〕Unger，a.a.O.，1，7，8.其次，即使是就布里茲所稱的要物合同（發(fā)生于即時交易場合）而言，物的交付也是履行行為，只不過該行為與債務(wù)合同的訂立在時間上重合而已?！?1〕Boehmer，a.a.O.，314，323.拿布里茲所舉之例來說，行紀(jì)人所做的答復(fù)看起來只是表明自己愿意替對方賣物，實際上雙方是就行紀(jì)達(dá)成了合意，某人因此而負(fù)有將物交給行紀(jì)人的義務(wù)。

（四）無償行為人保護(hù)說

有些論者自無償性的角度論證要物合同的正當(dāng)性。比如，德國學(xué)者施洛斯曼（Schlo?mann）曾于20世紀(jì)初撰文指出，就無償?shù)南M(fèi)借貸、使用借貸與無償?shù)募拇娑?，基于與羅馬法上相同的經(jīng)濟(jì)性的、由其本質(zhì)所決定的理由，應(yīng)反對其可訴性，從而當(dāng)事人所做的單純的允諾不具有約束力。〔92〕Schlo?mann，a.a.O.，1，91.在華語地區(qū)，亦有一些學(xué)者自無償性的角度為要物合同立論，黃茂榮教授可謂此方面的代表。其認(rèn)為，“只要天下有無償契約，就有要物契約存在的必要，我想這點基本上是顛撲不破的”?！?3〕陳自強(qiáng)等：“法律行為、法律性質(zhì)與民法債編修正——民法研究會第十六次學(xué)術(shù)研討會”，《法令叢刊》2000年第2期。轉(zhuǎn)引自朱慶育：《意思表示解釋理論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁85。具體而言，將無償契約規(guī)定為要物契約具有讓債務(wù)人得任意悔約的意義。是否賦予無償契約之債務(wù)人以悔約權(quán)為立法政策問題。賦予悔約權(quán)的道理為：將無償?shù)脑S諾定位為介于“社交或應(yīng)酬約定”與意思表示間的表示，從而給予介于“有拘束力”與“無拘束力”間的效力?！?4〕黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁111。論及要物合同與無償性的關(guān)聯(lián)的我國臺灣地區(qū)學(xué)者尚有王澤鑒（見氏著：《債法原理》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁125）。

自無償性著眼為要物合同立論有其說服力：如前文所述，羅馬法上的要物合同均為無償合同，該合同類型的出現(xiàn)與無償行為不宜采用要式口約有關(guān)。此外，無償行為應(yīng)在拘束力、注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)等方面得到特別對待，以免無償行為人承擔(dān)苛刻的法律后果。但自無償性的角度為要物合同立論應(yīng)注意以下兩個問題：第一，羅馬法上的要物合同的確均為無償合同，但后世名稱相同的有名合同未必盡然。在羅馬法上，有償抑或無償是有名合同分類的極為重要的標(biāo)準(zhǔn)。消費(fèi)借貸為無償行為，貸方如欲取得利息，要么不訂立消費(fèi)借貸合同而是以要式口約的方式確定雙方的義務(wù)，要么在消費(fèi)借貸合同之外另就利息訂立要式口約。在就利息訂立要式口約的情況下，當(dāng)事人也通常借此機(jī)會重申借方歸還本金的義務(wù)。此時，當(dāng)事人之間的合同是要物兼口頭合同，交付與要式口約是兩個行為，均引發(fā)了返還本金的義務(wù)，而債務(wù)人只須履行返還本金的義務(wù)一次?！?5〕Zimmermann，Supra note 20，p.155.使用借貸、寄存是無償?shù)模绻鼋枞嘶蚴芗娜耸杖蟪辏贤礊楹弦夂贤再|(zhì)的租賃合同（locatio conductio）?！?6〕Watson，Supra note 52，p.124.但在后世的民法制度中，消費(fèi)借貸、寄存既可是有償?shù)?，也可以是無償?shù)?，使用借貸則保留了無償特征（如《法國民法典》第1876條、《德國民法典》第598條的規(guī)定），有償?shù)娜员唤缍樽赓U合同，質(zhì)押合同由其性質(zhì)決定亦系無償合同。因此，不能一概地認(rèn)為消費(fèi)借貸等合同均應(yīng)作特別處理，而只能給其中無償?shù)暮贤蕴貏e對待。第二，要物合同構(gòu)造客觀上保護(hù)了為無償行為的一方當(dāng)事人：其無交付或受領(lǐng)義務(wù)，僅在已為交付的情況下，對方才可以在一定時間內(nèi)享有利益或有義務(wù)進(jìn)行保管。但在雙方均有受法律約束的意思并且無償?shù)囊环浇?jīng)認(rèn)真思考慎重地為允諾的情況下，一概認(rèn)定不交付則無合同過于忽視受益方的利益，從而有再為審視的必要。

四、要物合同制度的弊端與去除弊端的路徑

（一）要物合同制度的弊端

要物合同制度兼有學(xué)理與實務(wù)層面的弊端。學(xué)理層面的弊端是：如上所述，該制度是特定歷史條件下的產(chǎn)物，在合意普遍具有拘束力的背景下不具備充分的正當(dāng)性。值得考慮的僅有此點：傳統(tǒng)上被當(dāng)作要物合同處理的各具體的有名合同如系無償行為，應(yīng)否以及如何弱化當(dāng)事人達(dá)成的合意的拘束力。在實務(wù)層面上，要物合同制度亦有不少缺陷。倘不承認(rèn)要物合同，即會肯定受領(lǐng)人（寄存場合為交付人）請求交付（或受領(lǐng)）物并加以使用、保管等利益。此外，否認(rèn)要物合同亦可為當(dāng)事人做更為合理的利益安排。在此以消費(fèi)借貸為例說明之。倘確認(rèn)消費(fèi)借貸為合意合同，則當(dāng)事人就交付可替代物供使用達(dá)成合意后，合同即告成立，借方享有金錢之債性質(zhì)的請求權(quán)，該債權(quán)可以讓與、扣押、質(zhì)押、作為主動債權(quán)用于抵銷?！?7〕Harrer-H?rzinger，Zur Rechtsnatur des Darlehens，（45）?sterreichische Juristen-Zeitung 1990，614，620ff.又如：依合意合同說，利息應(yīng)自借方受領(lǐng)遲延時起算，依要物合同說，應(yīng)自借方受領(lǐng)金錢之后起算；依合意合同說，促成雙方達(dá)成了消費(fèi)信貸約定后，居間人即可要求傭金，依要物合同說，標(biāo)的物交付后方可要求傭金。再如：依合意合同說，支付金錢之前即可為借方的返還允諾設(shè)定質(zhì)權(quán)、保證等擔(dān)保，達(dá)成消費(fèi)信貸約定后，第三人可以有利于借方的效力履行約定。依要物合同說，這兩個事項均不可行。〔98〕Boehmer，a.a.O.，314，330ff.

（二）去除弊端的路徑

鑒于要物合同制度理論及實踐層面的弊端，應(yīng)在規(guī)制手段上有所調(diào)整。概括而言，補(bǔ)弊的路徑主要有以下數(shù)種：

1.廢棄路徑

去除要物合同制度弊端的剛性路徑是廢棄該制度。在19世紀(jì)，采廢棄做法的僅有1881年《瑞士債法典》。近年來，采廢棄立場的立法例呈增多之勢。二戰(zhàn)之后，將消費(fèi)借貸等合同定性為合意合同的觀點漸成德國的通說?！?9〕Erler／Kaufmann（hrsg.），a.a.O.，S.222.2001年債法改革時，立法者認(rèn)同通說的立場，認(rèn)為合意合同說避免了繁瑣的預(yù)約構(gòu)造，并與《消費(fèi)者信貸法》中信貸合同的合乎時代要求的安排相適應(yīng)，〔100〕Schmidt-R?ntschu.a.，Das neue Schuldrecht，Bundesanzeiger Verlag，2002，S.582.進(jìn)而修改了《德國民法典》第607條的文句，分別于第488條第1款、第607條第1款明定了貸方交付金錢或可替代物的義務(wù)?！?01〕債法改革前，《德國民法典》第607條以下規(guī)定的消費(fèi)借貸既包括金錢消費(fèi)借貸，也包括物的消費(fèi)借貸。但在德國的法律實務(wù)中，金錢消費(fèi)借貸（尤其是根據(jù)《消費(fèi)者信貸法》）與物的消費(fèi)借貸均發(fā)展出了具有自己特性的規(guī)則，從而債法改革的立法者對二者分別做了規(guī)定。Schmidt-R?ntschu.a.，a.a.O.，S.636.2010年，奧地利也將消費(fèi)借貸改為合意合同。具有國際影響的示范法《歐洲合同法原則》與《共同參考框架草案》亦均廢棄了要物合同。比如，《草案》第Ⅱ-4：101條規(guī)定：“無任何進(jìn)一步的要求，合同即成立，如果當(dāng)事人：（a）意在建立具有拘束力的法律關(guān)系或引起其他法律效果；（b）達(dá)成充分的合意?！痹摋l的評論指出，對價、原因、物的交付等附加要求（此類要求在很多情況下被弱化了，或者被輕易地規(guī)避了）看來未起到很重要的作用，從而對于現(xiàn)代合同法范本而言不可取?！?02〕von Bar ＆Clive eds.，Supra note 24，p.265.此外，法國學(xué)界的主流觀點認(rèn)為，在以合意為基礎(chǔ)的統(tǒng)一的（合同法）制度中，要物合同不合時宜，該當(dāng)交易準(zhǔn)確而言應(yīng)被界定為單一的雙務(wù)合同?！?03〕Nicholas，The French Law of Contract，Oxford University Press，1992，p.42.在葡萄牙、希臘，放棄要物合同亦為有力的觀點。在蘇格蘭，早期的論者采納大陸法系區(qū)分要物合同與其他合同的做法，但現(xiàn)代的論者認(rèn)為“要物合同”一詞沒有法律意義?！?04〕von Bar ＆Clive eds.，Supranote 24，p.272；von Bar ＆Clive eds.，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，vol.3，Sellier European Law Publishers GmbH，2009，p.2460.

徹底廢棄路徑的弊端在于對無償?shù)馁J方等人的利益未予關(guān)照。這或許是因為該舉措的支持者認(rèn)為，與贈與人相比，此類主體承擔(dān)的義務(wù)并不算重。比如，梅迪庫斯稱，使用借貸約定不受《德國民法典》第518條（該條規(guī)定贈與約定須作成公證證書）的形式的拘束是因為立法者認(rèn)為，與使用借貸相聯(lián)系的財產(chǎn)犧牲沒有贈與那么重大。這一評價堪稱正確：只是將物暫時交付他人使用的人所做的犧牲比永久轉(zhuǎn)讓物的人要小?！?05〕（德）迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，頁222。但是，無償?shù)慕璺?、出借人、無償?shù)氖芗娜说戎黧w亦蒙受了較大的不利：自己喪失了金錢或物的消費(fèi)、使用；無法將金錢或物交給他人消費(fèi)、使用以獲得利潤；付出時間、金錢，提供空間保管他人之物而無報償。因此，此類為無償允諾者亦應(yīng)得到法律保護(hù)，以免因未經(jīng)慎重思考而單方面承擔(dān)義務(wù)。

2.預(yù)約路徑

預(yù)約路徑為克服要物合同制度弊端的柔性路徑，〔106〕除預(yù)約路徑以及本文主張的廢止與要式化改造路徑外，我國學(xué)者提出的尚有任意撤銷權(quán)、任意性規(guī)范兩種柔性路徑。郭錫昆建議去除傳統(tǒng)的要物合同的要物性，而賦予利益出讓方以任意撤銷權(quán)。（郭錫昆：“踐成合同研究：一個現(xiàn)代民法立場的追問”，梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，頁95以下。）該見解系受《合同法》第186條第1款（該款借鑒了我國臺灣地區(qū)“民法典”第408條的規(guī)定）關(guān)于贈與人的任意撤銷權(quán)的規(guī)定啟發(fā)而提出，但有其不足：任意撤銷權(quán)制度本非好的制度設(shè)計，其使得合同具有拘束力與否高度不確定。利益出讓方如行使撤銷權(quán)，實為口惠而實不至，相對人則難免在達(dá)成合意后、實際取得利益前陷入“蜜甜的憂愁”；另外，不區(qū)分有償、無償合同一概地賦予利益出讓方以任意撤銷權(quán)也不合理。鄭永寬以《合同法》第367條關(guān)于保管合同的規(guī)定為依托，認(rèn)為實證法上可以做任意性規(guī)范性質(zhì)的要物性規(guī)定。無論當(dāng)事人知法與否，只有在其就合同成立方式無特別約定或約定不明時，始有要物性規(guī)定的適用。（見鄭永寬：“要物合同之存在現(xiàn)狀及其價值反思”，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第1期。）該見解的問題在于：未闡明何以法律上需要做此種要物性規(guī)定；即使是在無息消費(fèi)借貸場合，當(dāng)事人通常也僅約定一方交付金錢給他方使用，他方將來返還。此類情形是解為當(dāng)事人無特別約定或約定不明，進(jìn)而適用任意性規(guī)范（如此則基本上無從達(dá)成去除要物性的目標(biāo)），還是解為當(dāng)事人另有約定（如此則就結(jié)果而言與廢棄路徑差別不大），倡導(dǎo)者并未給出答案。其要旨是：在保留要物合同制度的同時，將當(dāng)事人關(guān)于一方將來把物交付他方使用、保管等的約定界定為預(yù)約。舉例言之，依預(yù)約路徑，在就可替代物的借貸達(dá)成協(xié)議的情況下，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為：關(guān)于未來提供借貸的約定為單純的預(yù)約。該預(yù)約已具備了待訂立的消費(fèi)借貸合同的要點，尤其是確定了借貸額度及利率（有息借貸場合）。作為要物合同的消費(fèi)借貸通過交付標(biāo)的物并且就借貸目的及返還義務(wù)達(dá)成合意而成立。交付既是要物合同訂立的成分，也是預(yù)約確立的義務(wù)?！?07〕Harrer-H?rzinger，a.a.O.，614，616.預(yù)約路徑在1811年《奧地利普通民法典》中得到了采納，該法典第957條、971條、983條、1368條分別規(guī)定了與寄存、使用借貸、消費(fèi)借貸、質(zhì)押有關(guān)的預(yù)約。19世紀(jì)后期及20世紀(jì)早期，預(yù)約路徑在德國也較有影響。1999年，我國臺灣地區(qū)修訂其“債法”時，在針對消費(fèi)借貸、使用借貸調(diào)整文句以彰顯其要物合同性質(zhì)的同時，另外增加了關(guān)于使用借貸之預(yù)約、消費(fèi)借貸之預(yù)約的規(guī)定。

預(yù)約路徑亦有嚴(yán)重缺陷：首先，將當(dāng)事人關(guān)于消費(fèi)借貸等的約定區(qū)分為預(yù)約與本約實際上違背了當(dāng)事人的真實意思。在借貸場合，當(dāng)事人關(guān)于未來支付貸款的約定已經(jīng)是內(nèi)容明確的獨(dú)立合同，并非以將來訂立目前尚具不確定因素的本約為內(nèi)容。將此類約定解為預(yù)約實為濫用預(yù)約制度?！?08〕Harrer-H?rzinger，a.a.O.，614，623.其次，預(yù)約路徑與要物合同制度的主旨相悖。認(rèn)定某契約為要物契約的目的，就是讓當(dāng)事人在標(biāo)的物交付之前保有審慎評估利害關(guān)系的機(jī)會。法律若一方面規(guī)定為要物契約，他方面又承認(rèn)預(yù)約的效力，實際上已剝奪其再評估的機(jī)會，誠可謂為德不卒?！?09〕陳自強(qiáng)：《民法講義Ⅰ：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，頁91。再次，即使單純出于補(bǔ)弊的考慮置上述兩點障礙于不顧，將當(dāng)事人的相關(guān)約定解為預(yù)約的實益亦屬有限。比如，就消費(fèi)借貸而言，依預(yù)約路徑，在實際交付之前，對方并不直接享有金錢債權(quán)性質(zhì)的支付請求權(quán)，進(jìn)而無從論及該債權(quán)的讓與、扣押等事宜。此外，在違反交付標(biāo)的物或受領(lǐng)標(biāo)的物的義務(wù)的情況下，非違約方可以獲得的救濟(jì)也因采預(yù)約路徑與采納合意合同安排而有不同?！?10〕Harrer-H?rzinger，a.a.O.，614，617ff.總之，如果法律一方面規(guī)定要物合同，另一方面又規(guī)定與之相關(guān)的預(yù)約，其宗旨當(dāng)在于既保留要物合同，又使當(dāng)事人就交付等達(dá)成的約定具有拘束力。此種舉措于理不通，徒滋紛擾。如果法律規(guī)定了要物合同，司法界采納預(yù)約路徑，則其為規(guī)避要物合同制度弊端的權(quán)宜之計，但卻與立法者規(guī)定要物合同制度的主旨相悖。

3.廢止與要式化改造路徑

依本文之見，鑒于對要物合同制度具有一定證成作用的僅有行為的無償性，對于各類要物合同（為便行文，以下僅提及經(jīng)典的要物合同，但亦適用于在某些立法例上得到承認(rèn)的其他要物合同類型）應(yīng)分別去除要物性或仍作特殊處理，但改變具體措施。具體言之，應(yīng)當(dāng)將有償?shù)南M(fèi)借貸合同、寄存合同定性為合意合同。此類合同為通常的雙務(wù)合同，將借貸物交給他人消費(fèi)者以及保管他人之物者獲得了對價，缺乏獲得特殊保護(hù)的理由。對于無償?shù)南M(fèi)借貸、使用借貸、無償寄存以及質(zhì)押合同〔111〕我國自《擔(dān)保法》起已將質(zhì)押合同規(guī)定為要式合同（第64條），《物權(quán)法》第210條的規(guī)定亦復(fù)如此。我國立法將動產(chǎn)質(zhì)權(quán)合同、抵押權(quán)合同、保證合同等擔(dān)保合同均規(guī)定為要式合同，當(dāng)系基于此類合同的無償性而為。此種做法值得肯定。仍應(yīng)作特殊處理，但應(yīng)將此類合同轉(zhuǎn)換為要式合同（以書面形式為宜），而物的交付可以補(bǔ)救形式瑕疵。至于在要式化之后，有無必要或如何構(gòu)建急需抗辯權(quán)、因無償方陷于貧困或獲益方忘恩負(fù)義而撤回的制度可進(jìn)一步斟酌。

提出此種路徑的理由在于：第一，贈與合同在現(xiàn)今立法例上一般被規(guī)定為要式合同。〔112〕如《奧地利普通民法典》第943條（書面證書）、《德國民法典》第518條（公證證書）、《共同參考框架草案》第Ⅳ.H-2：101條（文本形式）、《日本民法典》第550條（書面形式）等立法例均規(guī)定贈與須以書面等形式訂立?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定的形式更為嚴(yán)格。倘堅持無息消費(fèi)借貸等合同僅在交付后成立，則負(fù)擔(dān)較贈與人要輕的貸方等主體在法律上得到的保護(hù)實際上優(yōu)于贈與人。此種處理有評價矛盾之弊。第二，將無償?shù)囊锖贤脑鞛橐胶贤c要式性的宗旨相符。申言之，形式要求的目的之一是警示。通過形式要求，打算做出法律上重要的表示的人被給予了做審慎考慮的最后一次機(jī)會。尤其在兩種情況下存在警示要求：涉及的是具有重要意義的交易行為，或者一方當(dāng)事人提供給付但不獲得對待給付，從而應(yīng)得到保護(hù)，以免草率地從事慷慨行為或輕率地承擔(dān)風(fēng)險?！?13〕K?tz，Europ?isches Vertragsrecht，BandⅠ，J.C.B.Mohr，1996，S.122.故此，將無息消費(fèi)借貸等合同定性為要式合同足以警示貸方等主體量力而為，以免有所失而無所償。第三，形式瑕疵未必一概導(dǎo)致合同無效，其可以通過履行或公開行為（Publizit?tsakt）補(bǔ)正。履行具有補(bǔ)正作用的原因在于，事實上的合同執(zhí)行使得形式強(qiáng)制的遵守是不必要的，因為與形式相聯(lián)的目的已通過履行達(dá)到了?！?14〕Meyer-Pritzl，in：HKK，2003，§§125-129，Rdn.30.帕姆（Palm）則認(rèn)為，原本因欠缺形式要求而應(yīng)歸于無效的法律行為如果得到了履行，許多形式規(guī)定的主要目的（警示功能與證據(jù)功能）就實現(xiàn)了。即使形式規(guī)定的警示功能未實現(xiàn)，基于實用性的原因也發(fā)生補(bǔ)正。見H.Palm，in：Erman，2004，§125，Rdn.20.倘無息消費(fèi)借貸的貸方等主體已為交付，亦可以解為其對合同安排已有充分考慮，其與對方達(dá)成的合意應(yīng)具法律效力。此種處理亦與要物合同制度原本的構(gòu)造相符。第四，羅馬法上最重要的要式行為要式口約，其起源有宗教色彩、誓約意味，后來也與羅馬社會生活中倍受重視的道德品質(zhì)信義聯(lián)系緊密，故頗為莊重，無償行為尤其是具有情誼因素，發(fā)生于朋友、鄰居之間者不便采用之。現(xiàn)今的要式行為尤其是書面形式重在促使當(dāng)事人謹(jǐn)慎行事，并無古典的儀式性意味，從而將無償?shù)南M(fèi)借貸等合同改為要式行為不存在古羅馬時代那樣的障礙。

廢棄與要式化改造路徑也有實益：第一，要式化安排使得在尚未交付物的場合，倘無息消費(fèi)借貸的貸方等主體因采用書面形式締約已作慎重考慮，合同安排能夠依其意愿發(fā)生拘束力。如此，受領(lǐng)人或交付人的利益得到了法律的承認(rèn)，而無償行為人的利益亦未被忽略。第二，無償而有可能涉及物的交付的尚有委任等合同，此類合同并未被當(dāng)作要物合同處理。倘以可補(bǔ)救的要式化模式改造無償?shù)囊锖贤瑒t所有無償且涉及物的交付的合同會得到同等對待。

五、對我國要物合同理論及制度的檢視

清季修法之后，要物合同制度及理念亦傳入我國。拘守于羅馬法以來之沿革，民國時期的民事立法將消費(fèi)借貸、使用借貸、出版、寄托、倉庫等合同規(guī)定為要物合同?！?15〕胡長清：《中國民法債篇總論》，商務(wù)印書館1935年版，頁23。我國臺灣地區(qū)大體上維系了此種局面。在大陸地區(qū)，學(xué)界對于要物合同制度意見分歧，現(xiàn)行法上則存在要物性規(guī)定。故此，有必要結(jié)合前文所述檢視相關(guān)見解及法律規(guī)定。

（一）我國學(xué)界對要物合同制度的態(tài)度

我國大陸改革開放以來，至少就對立法的影響而言，肯定要物合同的觀點占據(jù)了主導(dǎo)地位。比如，早期權(quán)威見解認(rèn)為，通常在法律上認(rèn)定為實踐行為的有贈與合同、消費(fèi)借貸、保管合同和運(yùn)輸合同等。這些合同之所以必須有交付實物的行為方能成立，是由合同的性質(zhì)或特點決定的。比如贈與行為中贈與的一方雖有愿意贈與的意思表示，但屬于無償?shù)男再|(zhì)，在其交付實物之前自應(yīng)準(zhǔn)許其自動撤銷。消費(fèi)借貸、保管、運(yùn)輸?shù)群贤皂毥桓秾嵨锊拍艹闪ⅲ且驗榉梢笠环綉?yīng)該承擔(dān)的義務(wù)，如無對方交付實物的行為即無從履行?！?16〕佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，頁79-80。嗣后，國內(nèi)民法總論、合同法領(lǐng)域的著述也多認(rèn)可要物合同這一合同類型，有的論者尚從行為的無償性、返還義務(wù)以標(biāo)的物的交付為根據(jù)的角度解釋了何以要物行為在現(xiàn)代法上得以保留。〔117〕李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，頁452。相反，為數(shù)不多的專題研究〔118〕筆者于2014年5月13日在中國知網(wǎng)上以篇名含“要物合同”、“要物契約”、“實踐合同”為檢索條件，分別檢索到期刊論文17篇、1篇、5篇，計23篇。其中蔣軍洲博士著有13篇，其他作者10篇。另外，以篇名含“實踐性合同”、“諾成性”、“諾成契約”等為檢索條件，也可以檢索到數(shù)篇期刊論文。專門或附帶研究要物合同制度的文集論文亦有幾篇，如郭錫昆：“踐成合同研究：一個現(xiàn)代民法立場的追問”；梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版；張谷：“借款合同：諾成契約還是要物契約？”；龍翼飛主編：《民商法理論與實踐》，中國法制出版社2006年版。多未不加保留地承認(rèn)要物合同制度，采剛性路徑、柔性路徑及限制立場者均有。部分論者主張廢棄要物合同，比如，王洪認(rèn)為，任一學(xué)說均難以論證以交付作為合同要件是有必要的。制定民法典時理應(yīng)清除掉要物合同這一積淀在《合同法》上的歷史塵埃；〔119〕王洪：“要物合同的存與廢--兼論我國《民法典》的立法抉擇”，《上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第4期。主張廢棄要物合同的尚有李明發(fā)（“對傳統(tǒng)民法要物契約的反思”，《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第6期）、葛承書（“實踐合同觀應(yīng)予否定”，《湖北師范學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1994年第1期）、劉穎（“論要物合同的衰落”，《浙江社會科學(xué)》2013年第7期）等學(xué)者。郭錫昆、鄭永寬主張去除消費(fèi)借貸等合同的要物性，而代之以任意撤銷權(quán)路徑或任意性規(guī)范路徑（見注〔106〕）；劉家安主張僅針對無償合同保留要物性?！?20〕劉家安：“‘要物合同’概念之探究”，《比較法研究》2011年4期。蔣軍洲則認(rèn)為，在傳統(tǒng)要物合同（即具有無償性的消費(fèi)借貸等合同）領(lǐng)域應(yīng)保留要物性規(guī)定（此部分見解采限制性立場）。另外，尚可以當(dāng)事人的交易習(xí)慣、行為是否具有公益性、政策需要等因素為根據(jù)規(guī)定要物合同（此部分見解轉(zhuǎn)采擴(kuò)張性立場，但論者未明示在何種情況下、何種有償合同應(yīng)被規(guī)定為要物合同）?！?21〕蔣軍洲：“論我國要物合同立法的應(yīng)然選擇”，《學(xué)術(shù)交流》2013年第10期。概括而言，國內(nèi)采肯定立場者的理由主要是交付乃返還義務(wù)的前提以及無償行為人需加以保護(hù)（采限制立場者亦以合同的無償性為根據(jù)）。此類要物合同正當(dāng)性解說的缺陷已如前述。另如前文所述，旨在去除要物合同制度弊端的廢棄路徑、任意撤銷權(quán)路徑、任意性規(guī)范路徑等剛性或柔性路徑亦各有其不足。

（二）對現(xiàn)行法上要物性規(guī)定的評價及建議

在肯定說占據(jù)主導(dǎo)地位的背景下，《合同法》、《擔(dān)保法》將自然人之間的借款合同、保管合同、定金合同規(guī)定為要物合同?！?22〕《合同法》第210條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！薄逗贤ā返?67條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！薄稉?dān)保法》第90條規(guī)定，“定金合同從實際交付定金之日起生效?！币锖贤幕咎卣魇俏锏慕桓赌撕贤闪⒌囊?，但在我國對物的交付是成立要件抑或生效要件有不同認(rèn)識。在不交付物則當(dāng)事人的約定無拘束力方面，兩種見解并無差異。附言之，《合同法》第293條規(guī)定，客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為客運(yùn)合同亦為要物合同。實際上，要物合同中物的交付應(yīng)服務(wù)于受領(lǐng)人或交付人的合同利益的實現(xiàn)。客票的交付無此作用，故客運(yùn)合同不屬于要物合同。即使第293條的規(guī)定是合理的，也只應(yīng)被視為關(guān)于合同訂立方式的一種特殊規(guī)定。另有論者認(rèn)為現(xiàn)行法未作規(guī)定的借用合同（即使用借貸合同）為要物合同。〔123〕隋彭生：《合同法要義》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁24。關(guān)于《合同法》中的要物性規(guī)定，權(quán)威見解側(cè)重自無償性的角度加以論證。其認(rèn)為：自然人之間的借款一般屬于互助性質(zhì)，無息的情況居多，當(dāng)事人在借款活動中關(guān)注的是借款這一事實能否被證明，因而對合同的形式并不注意。即使當(dāng)事人采用了書面形式，貸款人不支付借款的，也不宜要求其必須支付，否則會給貸款人增加過重的責(zé)任?！?24〕胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第2版），法律出版社2009年版，頁310。保管合同多為無償，多數(shù)國家更以保管合同以無償為原則在立法中予以體現(xiàn)，從符合社會傳統(tǒng)和社會習(xí)慣的要求來看，應(yīng)當(dāng)規(guī)定保管合同為實踐合同。〔125〕同上注，頁538。但《合同法》規(guī)定的要物合同未必?zé)o償，自然人之間的借款可能有息，保管合同也可以有償。從而《合同法》的要物性規(guī)定與保護(hù)為無償行為者的觀念并未契合。另外，即使是就當(dāng)事人利益的實現(xiàn)須交付物的無償合同而言，交付導(dǎo)致合同成立的安排亦非佳構(gòu)。故此，現(xiàn)行法上的要物性規(guī)定難謂合理。

鑒于要物合同制度無充分的正當(dāng)性根據(jù)，現(xiàn)行法上的要物性規(guī)定亦無明確、可靠的學(xué)理基礎(chǔ)，自立法論的角度言，未來的民事立法或修法應(yīng)選擇介于傳統(tǒng)的保留要物合同制度與新近以《共同參考架構(gòu)法案》（DCFR）為代表的廢除要物合同制度兩種立場之間的“第三條道路”，亦即將有償?shù)南M(fèi)借貸等合同合意化，將該當(dāng)無償合同規(guī)定為要式合同，而以交付為形式瑕疵的補(bǔ)正手段。在解釋論層面上，為去除要物合同制度的弊端，應(yīng)當(dāng)在適用《合同法》第210條、第367條等條文時做目的性限縮，將自然人間的有息借款、有償保管等合同排除在適用范圍之外。至于無償保管合同，在適用第367條時，可以將當(dāng)事人以書面形式締約的情形解為當(dāng)事人對于合同成立的條件另有約定，進(jìn)而認(rèn)定即使未交付保管物，合同也告成立。對于自然人之間的無息借款合同、定金合同，可類推適用《合同法》第367條的規(guī)定，確認(rèn)即使尚未提供借款、交付定金，倘當(dāng)事人另有約定，合同亦有效成立，而以書面形式締約亦可被解為當(dāng)事人另有約定。需要說明的是，要物性規(guī)定本應(yīng)為強(qiáng)制性規(guī)定，但由于我國法上的要物性規(guī)定并無清晰可辨的規(guī)范目的可言，并且《合同法》頒行后的權(quán)威見解又自無償性的角度為要物性規(guī)定立論，上述目的性限縮措施并不與要物性規(guī)定的精神相抵觸，對第367條的類推適用也與相似事物做相似處理的理念吻合。

六、結(jié) 語

倘與現(xiàn)今的法律原則、基本價值觀念相符，并且制度安排也符合工具理性的要求，民法中的古舊制度會歷久彌新，長久存續(xù)。反之，倘僅系特定歷史背景下的產(chǎn)物，合理性不足，古舊的制度即應(yīng)加以審視，而不能無保留地接受，更不能任其枝蔓。就要物合同制度而言，其產(chǎn)生的宏觀背景是羅馬法上未確立意思具有拘束力的規(guī)則，具體原因則是在無息消費(fèi)借貸等場合，當(dāng)事人不宜借助要式口約確立交付或返還義務(wù)。嗣后的法律干預(yù)并未認(rèn)可交付或受領(lǐng)義務(wù)，而是致力于解決返還已受領(lǐng)的物的問題。在意思具有拘束力的背景下，著眼于為無償行為者的保護(hù)，應(yīng)對傳統(tǒng)的要物合同做要式化改造，對于有償?shù)南M(fèi)借貸等合同則應(yīng)徹底廢棄要物性。此種安排平衡了雙方當(dāng)事人的利益，與利益出讓人付出得更多的贈與合同相比無評價矛盾之弊，并一以貫之地處理了以物的交付促成合同目的實現(xiàn)的無償合同，當(dāng)系可行的去除要物合同制度弊端的路徑。