湯文平

引 言

隨著締約過程日趨復(fù)雜，預(yù)約地位也愈益重要?！?〕據(jù)筆者2014年4月11日搜索，“北大法寶”案例庫(kù)共有2785篇裁判文書出現(xiàn)“預(yù)約”一詞，其中293篇在標(biāo)題中出現(xiàn)該詞。雖未及全面排查，但預(yù)約涉訴頻率之高于此也可見一斑。預(yù)約（Vor vertrag）是指約定將來(lái)訂立一定合同的合同，〔2〕王利明等：《民法學(xué)》，法律出版社2008年版，頁(yè)502；崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），法律出版社2011年版，頁(yè)98。我國(guó)現(xiàn)行法也和多數(shù)經(jīng)典法域的通行做法一樣，并沒有直接規(guī)定預(yù)約，這一制度是在法條之外，由實(shí)務(wù)推動(dòng)法學(xué)整合的結(jié)果。

司法解釋曾兩次觸及預(yù)約制度，但是其中《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7號(hào)文，下文簡(jiǎn)稱“《商品房買賣解釋》”）第5條只是確立了在預(yù)約和本約之間以本約為原則的立場(chǎng)，而《最高人民法院關(guān)于買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號(hào)文，下文簡(jiǎn)稱“《解釋》”）第2條也只是有關(guān)預(yù)約的一般性宣示。另有指導(dǎo)性判決卻就預(yù)約效果問題，對(duì)通說(shuō)主張的“強(qiáng)制締結(jié)本約-強(qiáng)制履行本約-履行利益賠償”之“連環(huán)扣”提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。〔3〕有關(guān)預(yù)約通說(shuō)請(qǐng)參見王澤鑒：《債法原理》（第1冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)150；王利明：《合同法》（第1卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)41；吳從周：“論預(yù)約：探尋德國(guó)法之發(fā)展并綜合分析臺(tái)灣最高法院相關(guān)判決”，《國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》（第42卷），2013年版，頁(yè)767以下。2008年刊載于《最高人民法院公報(bào)》的這則判決瓦解了“連環(huán)扣”，〔4〕詳參考“仲崇清訴上海金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司案判決書”，《最高人民法院公報(bào)》2008年第4期。僅判令預(yù)約違約人賠償信賴?yán)妫摪福ㄏ挛姆Q“仲崇清案”）二審審判長(zhǎng)甚至直接宣稱，預(yù)約之履行利益相當(dāng)于本約之信賴?yán)妗！?〕參見沈志先、韓峰：“房產(chǎn)商違反預(yù)約合同的民事責(zé)任”，《人民司法》2008年第6期。這種觀點(diǎn)在《解釋》出臺(tái)之后從有關(guān)學(xué)理研究中獲得較多認(rèn)同，〔6〕參見梁慧星：“預(yù)約合同解釋規(guī)則——買賣合同解釋（法釋［2012］8號(hào)）第二條解讀”，中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)，http：／／www．lawinnovation．com／ht ml／zgf x50rlt／7884．sht ml，最后訪問日期：2014年4月1日；王利明：“預(yù)約合同若干問題研究”，《法商研究》2014年第1期；陸青：“《買賣合同司法解釋》第2條評(píng)析”，《法學(xué)家》2013年第3期，三篇論文分別在不同程度支持了上述挑戰(zhàn)性觀點(diǎn)。更助長(zhǎng)了通說(shuō)所受挑戰(zhàn)的嚴(yán)峻性。

深值關(guān)注的是，這種挑戰(zhàn)在母法法域同樣存在。例如，在我國(guó)預(yù)約制度之母法——德國(guó)法和瑞士法上，〔7〕就預(yù)約從上述“連環(huán)扣”效果來(lái)看，顯然與德國(guó)、瑞士通說(shuō)保持了一致（Freitag，“Specific perfor mance”und“causa-Lehre”über alles im Recht des Vorvertrags？，Ac P 207（2007），S．290．），而與其他法域有異。前述“連環(huán)扣”式的通說(shuō)也在松動(dòng)?！度鹗總ǖ洹罚ㄏ挛暮?jiǎn)稱“瑞債”）巴斯勒（Basler）評(píng)注之評(píng)注人布赫（Bucher）及德國(guó)漢堡大學(xué)教授弗雷塔格（Freitag）等人，就從實(shí)務(wù)出發(fā)，汲取英美法的養(yǎng)分，對(duì)預(yù)約通說(shuō)提出了強(qiáng)有力的批判（下文稱“批判說(shuō)”）。批判說(shuō)認(rèn)為預(yù)約一般只能導(dǎo)向損害賠償，而且只是信賴?yán)?，?〕同上注，S．310．恰好與仲崇清案之判決“所見略同”。

當(dāng)然，以上批判說(shuō)的挑戰(zhàn)還不是問題的全部。綜合起來(lái)，預(yù)約制度面臨的其實(shí)是一個(gè)復(fù)雜的問題束：預(yù)約之違約救濟(jì)能否引向?qū)嶋H履行締結(jié)本約的義務(wù)？帶來(lái)的損害賠償范圍是履行利益還是信賴?yán)?？如果可采?shí)際履行及履行利益賠償，預(yù)約和本約的實(shí)際效果還有何實(shí)質(zhì)分別？預(yù)約是否由此而喪失了獨(dú)立存在？如果違約救濟(jì)所引向的是損害賠償且只是信賴?yán)尜r償，則預(yù)約與締約過失又有何分別？仲崇清案涉及的“意向書”原是先合同協(xié)議之一種，那么預(yù)約與先合同協(xié)議是何關(guān)系？另如預(yù)售許可及合同形式要求，這些要求在本約和預(yù)約之上作用有何不同？

問題束的核心就是：有無(wú)預(yù)約以及若有預(yù)約，則當(dāng)引向何等救濟(jì)？這原本是法和法教義學(xué)所應(yīng)對(duì)的常規(guī)問題，面對(duì)具體情事，通過涵攝入（依“要件-效果”模式配備的）規(guī)范之下，導(dǎo)出效果即可大功告成?？墒窍耦A(yù)約這種法律不配備規(guī)范、“要件-效果”難以捉摸的情形，已超出“常規(guī)問題”的范疇，前述“核心”問題不能被直接回應(yīng)，而“束”里的單個(gè)問題點(diǎn)也無(wú)法各個(gè)擊破。法之發(fā)現(xiàn)的任務(wù)完成有待于法學(xué)方法論的支持。

就筆者視野所及，此前研究成果無(wú)論是支持通說(shuō)抑或挑戰(zhàn)通說(shuō)，基本上都沒有跳出“要件-效果”模式。這在方法論上是值得反思的。前述“連環(huán)扣”其實(shí)就借助了這種模式，依賴簡(jiǎn)單的涵攝思維，由認(rèn)定預(yù)約而直接引向本約的效果，其失在于武斷。而在批判說(shuō)或我國(guó)當(dāng)前的修正性觀點(diǎn)提出之后，仍局限于“要件-效果”模式，一方面發(fā)揮不出矯正武斷之失的效果，另一方面，還可能在涵攝的外觀之下，暗中墮入論題學(xué)的陷阱。例如仲崇清案判決書、該案主審法官的論文闡述、《解釋》起草法官的評(píng)注，都泛泛征引各種原則原理，這在實(shí)務(wù)探索方面固然難能可貴，但若法教義學(xué)研究也就此止步，必將失卻個(gè)案正義和法安定性價(jià)值相兼顧的基本目標(biāo)，預(yù)約自身的制度價(jià)值也會(huì)淪落。

在法學(xué)方法論上，與“要件-效果”模式相對(duì)應(yīng)的是概念，是規(guī)則，是涵攝。批判說(shuō)已打破了概念壁壘，走向融貫的目的導(dǎo)向，在法之發(fā)現(xiàn)的路徑上趨近的是原則，是權(quán)衡，也是典型個(gè)案（先例），以及類比。此時(shí)，自不宜再以概念論畫地為牢，而應(yīng)轉(zhuǎn)向類型論，〔9〕有關(guān)中文文獻(xiàn)可參見（德）考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，頁(yè)103以下；顧祝軒：《合同本體解釋論：認(rèn)知科學(xué)視野下的私法類型思維》，法律出版社2008年版，頁(yè)119以下；吳從周：《類型思維與法學(xué)方法》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院1993年碩士論文，頁(yè)111以下。轉(zhuǎn)向民法雙重體系的聯(lián)動(dòng)機(jī)理上來(lái)?！?0〕有關(guān)中文文獻(xiàn)可參見朱巖：“社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第6期；湯文平：“批準(zhǔn)生效合同之報(bào)批義務(wù)違反、請(qǐng)求權(quán)方法與評(píng)價(jià)法學(xué)”，《法學(xué)研究》2014年第1期。

有關(guān)預(yù)約的類型研究一般被理解為，就是從意向書、框架合同、臨時(shí)協(xié)議等品類繁多的先合同文本中作類型化，尋找可歸入預(yù)約的典型。這個(gè)維度的類型研究功用有限。因?yàn)橄群贤谋镜拿繉?duì)于確定其拘束力之有無(wú)及強(qiáng)弱意義殊小，最終還得依靠其他分析框架的支援。本文關(guān)注的其他兩個(gè)維度的類型序列研究，更能有效地提供這種“分析框架”。

第一個(gè)維度的類型序列研究是依托外在體系，從預(yù)約和締約過失、最終合同等鄰近的制度類型出發(fā)探詢其背后的“理想類型”，呈現(xiàn)遞進(jìn)式序列。這個(gè)序列處在概念和類型之間，在法律論證時(shí)，不僅可以為涵攝模式提供基本的定位，而且也可以為原則權(quán)衡模式找到“重力公式”所需要的輕、重“刻度”。〔11〕關(guān)于重力公式參見（德）阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2012年版，頁(yè)148以下。第二個(gè)維度的類型序列研究是在構(gòu)造內(nèi)部子體系的基礎(chǔ)上，明了預(yù)約主題之下的利益沖突、價(jià)值裁斷以及各類“指導(dǎo)性觀點(diǎn)”，〔12〕有關(guān)法教義學(xué)與價(jià)值判斷關(guān)系的爭(zhēng)鳴見許德風(fēng)：“論法教義學(xué)與價(jià)值判斷——以民法方法為重點(diǎn)”，《中外法學(xué)》2008年第2期；卜元石：“法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動(dòng)的途徑”，田士永、王洪亮、張雙根主編：《中德私法研究》（第6卷），北京大學(xué)出版社2010年版。本文以承認(rèn)法教義學(xué)兼容價(jià)值判斷、目的導(dǎo)向?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)。然后與實(shí)踐案型相匯合，提煉規(guī)范性類型序列。這兩個(gè)維度的工作是相通的，因?yàn)榍罢唠m立足于外在體系，但是在遞進(jìn)式序列中已經(jīng)隱含了內(nèi)在體系的關(guān)聯(lián)，而后者雖立足于內(nèi)在體系，但其類型序列的遞進(jìn)和任一案型的歸列仍不脫外在體系里的概念位置。在二者之間，直接深描預(yù)約的要件和效果仍然不可或缺。但已并不重蹈概念論“要件—效果”模式僵化的老路，而是借鑒批判說(shuō)的彈性化建議，在要件和效果上加以松綁、解構(gòu)，為外在體系和內(nèi)在體系的融貫提供便利。

概念論的建構(gòu)方法曾是法教義學(xué)的看家本領(lǐng)，但已證明孤掌難鳴，與之互競(jìng)互濟(jì)的類型論以及內(nèi)在體系的建構(gòu)，卻又遠(yuǎn)未成熟。本文堅(jiān)持了法教義學(xué)的體系立場(chǎng)，并相信法學(xué)方法只有放在制度實(shí)踐中去體認(rèn)，才能成熟、才能真正轉(zhuǎn)化為法律發(fā)展的“生產(chǎn)力”?；死砟睿疚募仁菍?duì)預(yù)約的制度分析，也是有關(guān)法學(xué)方法的一次研習(xí)。

一、外在體系上的遞進(jìn)式序列

立法或法教義學(xué)在創(chuàng)制法律概念時(shí)，先應(yīng)就概念所指在腦海中形成類型。這些概念將構(gòu)造外在體系，而類型則屬于內(nèi)在體系。但是概念與類型之間的分辨，也并非涇渭分明，所以當(dāng)代法學(xué)方法論也接受了這一“分辨”的辯證性。具體而言，合同法上與預(yù)約相關(guān)的外在體系可以呈現(xiàn)為一個(gè)“遞進(jìn)式制度序列”——從一般性的“締約自由”經(jīng)“締約過失”、“預(yù)約”（“約束性先合同協(xié)議”）迄于“最終合同”（“本約”）。本部分即以外在體系為立場(chǎng)，沿著這個(gè)遞進(jìn)式序列進(jìn)窺內(nèi)在體系。自其概念一面而觀之，重在界定分際；自其類型一面而觀之，重在梳理其關(guān)聯(lián)。

（一）在預(yù)約與本約之間

1．預(yù)約容許性問題

本約是預(yù)約意圖締結(jié)的合同。從預(yù)約的定義就可以看出，預(yù)約和本約的關(guān)系是預(yù)約地位的支點(diǎn)。所以本文整體都與這組關(guān)系相關(guān)，本部分僅考察預(yù)約相對(duì)于本約如何被容許，如何一步步擴(kuò)張適用范圍，這是厘定其體系地位的起點(diǎn)。

是否在本約之外承認(rèn)有預(yù)約在，這一預(yù)約的容許性（Zul?ssigkeit）問題長(zhǎng)期沒有統(tǒng)一回答，在有關(guān)爭(zhēng)議中，拒絕預(yù)約的常見理由是本約與預(yù)約合一。1903年學(xué)者施洛斯曼（Schlo?mann）提出的質(zhì)疑被認(rèn)為是根本性的，〔13〕轉(zhuǎn)引自Bucher，in：Basler，2007，Art．22，N．1，29．他說(shuō)，如果一個(gè)預(yù)約所追求的本約已如此確定，“就像孵化雞蛋里的小雞一樣”，那么該預(yù)約就沒有獨(dú)立的意義，而應(yīng)該當(dāng)即依照本約適用的規(guī)則行事，這樣也就原本沒什么預(yù)約發(fā)生。舉例來(lái)說(shuō)，若甲與乙達(dá)成協(xié)議，將就某項(xiàng)給付達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，一般而言乙即已就該項(xiàng)給付負(fù)有了義務(wù)，既然如此，再達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，在大部分情況下就是毫無(wú)意義地繞彎路?！?4〕Henrich，Vorvertrag，Optionsvertrag，Vorrechtsvertrag，1965，S．59．這一質(zhì)疑與英美法“締約之約非（契）約”的命題實(shí)有相通。

傳統(tǒng)英美法一般性地否認(rèn)預(yù)約，其設(shè)想的締約過程是即時(shí)的，信奉“締約之約非（契）約”（agreement to agreement is no contract）原則，對(duì)待正式合同前的協(xié)議文本多采“全有或全無(wú)”（all or not）的態(tài)度——要么是一個(gè)有效的最終合同（final contract，definitive Vertrage），要么不存在任何合同關(guān)系。而僅在“利他預(yù)約”（Vor vertrag zugungsten Dritter）上存在特例?！?5〕Giliker，Pre-contr actual Liability in English and French Law，Kluwer Law International，2002，p．31；Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．69ff，70，80．

支持預(yù)約容許性的觀點(diǎn)也不能不承認(rèn)，締結(jié)預(yù)約在很多情況下確實(shí)并無(wú)必要。所以在具體案件中就本約和預(yù)約的定性有疑問時(shí)，總是以本約為原則，預(yù)約為例外。但是支持說(shuō)總結(jié)稱，如果因?yàn)轭A(yù)約在某些案型里不必要就推論出它的不容許性，卻是錯(cuò)誤的，契約自由原則允許當(dāng)事人締結(jié)哪怕是“不必要的”合同。訴諸契約自由顯然有其功效，目前各國(guó)幾乎都承認(rèn)了，預(yù)約在特定案型上具有實(shí)踐價(jià)值，法律容許性不容否定。〔16〕Kr a mer，in：Münchener，2001，Vor§145，Rn43，45；Bor k，in：Staudinger，2003，Vor§§145-156，Rdn51；Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．76，77．

2．預(yù)約適用性問題

以上容許性支持說(shuō)所持的論據(jù)其實(shí)是雙層的，第一層是一般性的“契約自由”，第二層是“特定案型”。這在預(yù)約適用性問題上導(dǎo)致了矛盾的敘述，比如有些文獻(xiàn)稱，預(yù)約當(dāng)然適用于一切合同，〔17〕參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，頁(yè)37、38。這是“契約自由”的效果；而另一些文獻(xiàn)則稱，“一般來(lái)說(shuō)，預(yù)約的實(shí)踐意義比較小，”而著眼于少之又少的“特定案型”尋找預(yù)約的歸宿?！?8〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．290；Fl ume，Das Rechtsgesch?ft，1979，S．615f；Lake，Letters of Other Precontr actual Docu ments，Compar ative Anal ysis and For ms，1994，p．94．甚至有學(xué)說(shuō)認(rèn)為，單務(wù)利他預(yù)約是唯一有意義的預(yù)約形式，是預(yù)約最后的“避難所”。〔19〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．59，70，78．總之，預(yù)約似有還無(wú)，一忽兒無(wú)所不在，一忽兒又難尋蹤跡，令人無(wú)所適從。

這種矛盾局面的深層原因在于：理想狀態(tài)的契約自由與實(shí)務(wù)相脫節(jié)。首先，當(dāng)事人固然有締結(jié)預(yù)約的自由，但是在有疑問時(shí)，法官可能將不必要的預(yù)約辨認(rèn)為最終合同。當(dāng)事人決定締結(jié)預(yù)約的原因經(jīng)常只是心理上的因素，固然這也足使預(yù)約具有了合理性（或容許性），但是法官卻不必增加負(fù)擔(dān)以查明這種原因。〔20〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．78．于是“預(yù)約的實(shí)踐意義比較小”也就勢(shì)所必然了。其次，即便是在那些已經(jīng)承認(rèn)預(yù)約的場(chǎng)合，依德國(guó)和瑞士通說(shuō)卻又導(dǎo)向締結(jié)和履行本約，如下文將要詳述的，這被批判說(shuō)認(rèn)為是在效果上完全剝奪了預(yù)約的存在價(jià)值。

在此回顧弗盧梅一段話是有必要的，他說(shuō)：“從一個(gè)本約中區(qū)分出預(yù)約來(lái)，只有在如下情形才有意義：就締結(jié)合同的前提條件或者合同約定的內(nèi)容以及由此建立的合同關(guān)系，在預(yù)約和本約之間存在不同?！薄?1〕Fl ume，a．a(chǎn)．O．，S．614．這段話一直沒有受到足夠重視，甚至弗盧梅自己似乎也只是興之所至脫口而出，〔22〕參見Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．304．但卻道破了“天機(jī)”——唯有在某個(gè)方面“存在不同”時(shí)，預(yù)約才有“意義”，也才能在具體情境中找到“適用性（Anwendbarkeit）”。以下就典型情境略作考察：

第一，單務(wù)利他預(yù)約，此時(shí)的預(yù)約和本約連當(dāng)事人都已不同，其區(qū)分一目了然，惟其如此，方能成為（包括英美法在內(nèi)的）幾乎所有法域不得不接受的預(yù)約類型。第二，踐成合同之預(yù)約——將締結(jié)踐成合同的合意作為預(yù)約從本約中分離出來(lái)，〔23〕Fl u me，a．a(chǎn)．O．，S．613f．就此所作反思請(qǐng)參見崔建遠(yuǎn)，見前注〔2〕，頁(yè)100。本約以實(shí)踐為有效要件，與預(yù)約當(dāng)然“存在不同”。允許預(yù)約在實(shí)踐行為前即產(chǎn)生約束力，為當(dāng)事人意思自治拓展了空間，不過該“提前的”約束力要以清晰的約束意思為前提。第三，有批準(zhǔn)（同意）要求或形式要求的情形，本約雖適用要式規(guī)定（或必須批準(zhǔn)方可生效），以不要式締結(jié)（或未經(jīng)批準(zhǔn)）的預(yù)約卻仍可能具有意義?！?4〕Kramer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．44；Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．292．有經(jīng)典論斷說(shuō)，“預(yù)約總是在這種情況下發(fā)生：由于某個(gè)法律上或者事實(shí)上的原因，按照當(dāng)事人的想法締結(jié)獨(dú)立合同的相關(guān)情況顯得尚未成熟”?！?5〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．115；Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．305．此處的“尚未成熟”就常常表現(xiàn)為有待機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、第三人同意或者仍需完善形式要求。仲崇清案就涉及這種適用情境。第四，“單務(wù)”預(yù)約涉及的本約可能是“雙務(wù)”的，但是就締約義務(wù)來(lái)說(shuō)只是單務(wù)的，這也足使預(yù)約和本約“存在不同”，而為預(yù)約帶來(lái)了適用情境。〔26〕法國(guó)法以此類型為最重要的預(yù)約，參見尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，頁(yè)68。單務(wù)預(yù)約在比較法上有時(shí)被“法學(xué)整合”為不可撤銷的要約，可是要約畢竟有效期較短，反而襯出了預(yù)約的便利?！?7〕參見尹田，同上注，頁(yè)59；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N57．單務(wù)預(yù)約又常常和選擇權(quán)、優(yōu)先權(quán)交織在一處。仲崇清案就涉及了單務(wù)預(yù)約，兼具選擇權(quán)和優(yōu)先權(quán)功能，卻又不是典型的選擇權(quán)或優(yōu)先權(quán)，但也已具備了預(yù)約適用性所必需的“不同”。

最后，布赫等人的批判說(shuō)認(rèn)為，預(yù)約帶來(lái)的不是強(qiáng)制締約意義上的實(shí)際履行，而只是臨時(shí)性約束，導(dǎo)向損害賠償。這其實(shí)已在根本上以意思自治的名義開辟了一類不可實(shí)際履行的合同，而在效果上與本約有了一般性的“不同”。關(guān)于其修正是否合理及其在內(nèi)在體系上的意義，下文另有詳論，此處應(yīng)可確定，該修正大幅度地?cái)U(kuò)展了預(yù)約適用范圍。這種以意思自治的名義修正法律構(gòu)造的“預(yù)約觀”還有其他體現(xiàn)，例如上述“第二”（對(duì)踐成合同的修正）、“第三”（對(duì)特殊要求的弱化）即是，但是惟此批判說(shuō)方可稱為全面而根本性的修正。

（二）在先合同協(xié)議的譜系中劃界

1．邊界不明的現(xiàn)狀

沿著上述“遞進(jìn)式序列”前推，即從本約來(lái)到了先合同協(xié)議。預(yù)約屬于先合同協(xié)議，但與非預(yù)約先合同協(xié)議之間邊界不明，則是長(zhǎng)期困擾的問題。布赫認(rèn)為，通說(shuō)眼里的預(yù)約作為一種獨(dú)立的合同類型，就是使當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)為一定行為以締結(jié)另外的合同，且后者的主要之點(diǎn)都已在預(yù)約中得以確定，〔28〕Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．3．如此，其他類型的先合同協(xié)議也就悉受排除?？墒牵?dāng)預(yù)約中的本約內(nèi)容不夠確定時(shí)，這種“預(yù)約”不僅難以實(shí)際履行，而且損害賠償范圍的確定都成問題，通說(shuō)卻并沒有將之?dāng)嗳慌懦涣税倭?。?9〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．127．可見通說(shuō)其實(shí)遠(yuǎn)沒有布赫所認(rèn)為的那么果斷。不過通說(shuō)預(yù)約觀的確又在概念上把有關(guān)成本分擔(dān)、信息義務(wù)和獨(dú)占約束的先合同協(xié)議推卸到“預(yù)備協(xié)議”的名目之下。〔30〕Kramer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．41．在此猶豫之間，情況已顯復(fù)雜。

假如再把目光移向批判說(shuō)，問題就更加復(fù)雜了，例如批判說(shuō)代言人布赫舉例說(shuō)，那種認(rèn)為預(yù)約在事實(shí)上不能存在的觀點(diǎn)已經(jīng)脫離了實(shí)際，許多常見的合同都有“預(yù)約特征”：女店主只從特定啤酒商訂購(gòu)，歌唱家不去其他劇院演出，運(yùn)動(dòng)員僅為其贊助商出場(chǎng)等。假如某塊土地的買主承擔(dān)義務(wù)，僅由特定建筑設(shè)計(jì)人、建筑商或者手工業(yè)者承建，這種情況更具備了預(yù)約的“所有特征”。但是布赫沒有闡明什么是預(yù)約的“所有（或部分）特征”，而只是一般性地呼吁打破通說(shuō)預(yù)約觀的傳統(tǒng)限制，將一切約定未來(lái)締約的合同形式納入預(yù)約范疇?！?1〕Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．14，3．這種在先合同譜系中取消劃界的思路，對(duì)擴(kuò)張預(yù)約適用性是有益的，但也不適當(dāng)?shù)貨_淡了對(duì)預(yù)約的清晰體認(rèn)，可能喪失預(yù)約制度的實(shí)益。

可見，無(wú)論是堅(jiān)持還是修正通說(shuō)，在先合同協(xié)議的譜系中重定預(yù)約邊界都勢(shì)在必行。這項(xiàng)工作可分兩個(gè)步驟：其一是呈現(xiàn)譜系；其二是探明預(yù)約的意旨，再循其意旨在上述譜系中劃定邊界。

2．呈現(xiàn)譜系

如前所述，先合同協(xié)議是大陸法系和英美法系共有的現(xiàn)象。在英美法系，它可能是設(shè)債而具約束性的，也可能是非約束性的。其中約束性先期合同又可能因所有重要條款均已合意而實(shí)為最終合同；可能因“實(shí)施指令”而在最終合同訂立前就開啟部分實(shí)施行為；可能就費(fèi)用分擔(dān)、保密義務(wù)、誠(chéng)信磋商義務(wù)、最大努力義務(wù)等個(gè)別條款率先達(dá)成合意而在單個(gè)條款上成立合同性債務(wù)?！?2〕Lake，Supr a note 18，pp．92，108，124-133．這種平面的排列不能彰顯前述“遞進(jìn)式序列”，自然也反映不出預(yù)約在其中的特殊功用，不是預(yù)約觀所要的“譜系”，而只是英美法個(gè)案思維的體現(xiàn)。

為了呈現(xiàn)一個(gè)“遞進(jìn)式”動(dòng)態(tài)作用的譜系，有必要借用早期批評(píng)者施洛斯曼提出的具象——“雞蛋里的小雞”，并根據(jù)需要予以發(fā)揮。在此具象中，約束性就像那層“蛋殼”將約束性先合同協(xié)議與非約束性協(xié)議阻隔開來(lái)，前者的整體構(gòu)成了“雞蛋”，在雞蛋內(nèi)部又有“蛋清”和“蛋黃”之分?！暗扒濉焙贤m然也是“為締結(jié)未來(lái)合同而締結(jié)的合同”，但是都不能直接指向締結(jié)本約本身，對(duì)于本約的“胚胎”來(lái)說(shuō)只是輔助性的。至于“蛋黃”合同，則是本約的“胚胎”。

甚至在同一個(gè)“合同”文本中也可能區(qū)分出“蛋黃”和“蛋清”。例如弗盧梅在論及批準(zhǔn)生效合同時(shí)認(rèn)為，實(shí)際上在此情形存在基于合同的請(qǐng)求權(quán)——盡管合同主體約定的生效須有批準(zhǔn)，但合同當(dāng)事人有關(guān)促成批準(zhǔn)的義務(wù)卻并不系于須批準(zhǔn)始生效的約定，此類義務(wù)可獨(dú)立地約定，它也理所當(dāng)然地因須批準(zhǔn)合同之締結(jié)而生成，該合同就此等義務(wù)來(lái)說(shuō)早在那些須批準(zhǔn)的約定受到批準(zhǔn)之前就已生效了?！?3〕Flume，a．a(chǎn)．O．，§40 1 g．這里的“已經(jīng)生效部分”就是“蛋清”合同，它所指向的標(biāo)的不是最終合同的給付義務(wù)，而是申請(qǐng)義務(wù)、協(xié)助義務(wù)。弗盧梅沒有進(jìn)一步說(shuō)明，其違反所將導(dǎo)致的責(zé)任范圍，但是德國(guó)法院的判決從締約過失進(jìn)路支持了信賴?yán)?，?4〕Emmerich，in：Münchener，2001，Vor§275，Rdn．83．與前文所引批判說(shuō)可謂殊途同歸。這種“法學(xué)整合”模式，在“蛋清”合同受到違約金、定金約定加強(qiáng)時(shí)尤具意義?！?5〕目前實(shí)務(wù)中的反例可參考（2008）渝一中法民終字第1518號(hào)判決，此案涉及前述“實(shí)施指令”。

3．循意旨以劃界

在直觀的層面上，人們可能認(rèn)為，通說(shuō)里的預(yù)約僅指上述“蛋黃”合同，甚至只是“蛋黃”合同中本約內(nèi)容已足夠確定，將導(dǎo)向強(qiáng)制締約的“蛋黃”合同；至于批判說(shuō)在擴(kuò)展了預(yù)約的類型以后，預(yù)約邊界即網(wǎng)羅了所有“蛋黃”合同（而無(wú)論導(dǎo)向?qū)嶋H履行抑或損害賠償），還覆蓋了大批（具體多少暫且勿論）的“蛋清”合同。這種直觀的理解，沒有準(zhǔn)確理解預(yù)約的制度意旨，是錯(cuò)誤的。

預(yù)約確實(shí)是一種“合同類型”，雖然不是合同法分則意義上的類型，但也不失為一種被法學(xué)整合過的比較典型的“非典型合同”。但是“預(yù)約”又不僅僅只是某種合同類型，在它的背后，隱藏著一個(gè)多面向的法律構(gòu)造：當(dāng)我們指向某個(gè)具體合同說(shuō)“這是預(yù)約”時(shí)，我們所指向的意義卻已滑向了“第二面向”——若隱若現(xiàn)的“本約”，以及“第三面向”——預(yù)約與本約間更為隱晦的“作用”。理解了預(yù)約制度這種多面向的性格，才能理解，預(yù)約在先合同譜系中的劃界離不開與本約“作用”的參照。

于是在抽象層面上，首先可以為預(yù)約劃定一條“外緣”的界線——只有與締結(jié)本約有直接“相互作用”的“蛋清”合同才是預(yù)約。從反面言之，亦即與締結(jié)本約無(wú)直接“相互作用”的先合同協(xié)議即使是約束性的，也不必硬安上“預(yù)約”的名目，而只需作一般“非典型”甚或“典型合同”處理。其次，在預(yù)約“內(nèi)緣”界線上，則應(yīng)當(dāng)將整個(gè)“蛋黃”排除在外——即使是最初步、未成型的本約仍是本約（的胚胎）。具體來(lái)說(shuō)，在上文所引布赫舉例中，土地買主承擔(dān)的義務(wù)實(shí)為典型的利他預(yù)約上的義務(wù)；而“女店主”等人涉入的競(jìng)爭(zhēng)法合同如果尚無(wú)初步成型的“本約”互為作用，就不必硬烙上“預(yù)約”的印記。〔36〕德國(guó)法對(duì)于純粹有關(guān)誠(chéng)信磋商義務(wù)和鎖定談判義務(wù)，甚至有忽略預(yù)約選項(xiàng)直取締約過失上一般誠(chéng)信義務(wù)的傾向，而僅在當(dāng)事人約定了違約金或定金罰則時(shí)情況有所不同，Cart wright and Hesselink（edit），Precontr actual Liability in European Private Law，Cambridge University Press，2008，p．172．至于在仲崇清與金軒公司簽訂的意向書里，有關(guān)商鋪買賣盡管樓層、價(jià)格、預(yù)售審批、投資施工等都未有定數(shù)，但仍是本約的雛形，是“蛋黃”協(xié)議，記錄了本約談判的階段性成果。而預(yù)售時(shí)金軒公司負(fù)責(zé)通知的義務(wù)、仲崇清“優(yōu)先購(gòu)買”的權(quán)利等等，則是與締結(jié)本約有直接互作用的“蛋清”合同，是預(yù)約。假如雙方在意向書里只約定預(yù)售時(shí)“通知看樓”，或者還約定了看樓時(shí)接待成本的分擔(dān)，都談不上與締結(jié)本約有什么直接作用，作為一般非典型合同即可，不是預(yù)約。又假如雙方若是在意向書里明確約定了房號(hào)，價(jià)款及其他必要事項(xiàng)，并表明只待預(yù)售審批即可簽訂標(biāo)準(zhǔn)化預(yù)售契約備案，此時(shí)的“蛋黃”性先合同協(xié)議似乎就是本約，至于批準(zhǔn)要求和標(biāo)準(zhǔn)形式另當(dāng)別論，但要將之硬是作為預(yù)約對(duì)待，似無(wú)實(shí)益。

（三）在預(yù)約與締約過失之間

沿著“遞進(jìn)式序列”再前推，襲用“雞蛋”的具象，就意味著先合同協(xié)議被“蛋殼”排除在外，此時(shí)沒有預(yù)約，沒有合同性義務(wù)，責(zé)任發(fā)生與否，一決于締約過失。在概念上，德國(guó)和瑞士通說(shuō)認(rèn)為預(yù)約與締約過失是容易區(qū)分的：預(yù)約的典型特征在于締約義務(wù)，而締約過失只能導(dǎo)向損害賠償。德國(guó)聯(lián)邦最高法院不允許將失敗的談判解釋為預(yù)約，因?yàn)槠渲袥]有服從約束性合意的當(dāng)事人意思?！?7〕Her zog，Der Vorvertrag i m sch weizerischen und deutschen Schuldrecht，1999，Rdn．138．但是這種概念上的區(qū)分便利，因批判說(shuō)的介入而消失了。

批判說(shuō)否定預(yù)約上有可執(zhí)行的締約義務(wù)，主張其也應(yīng)導(dǎo)向損害賠償。不過批判說(shuō)也關(guān)注到了預(yù)約與締約過失的區(qū)分問題，指出，雖然預(yù)約已不能導(dǎo)向?qū)嶋H執(zhí)行，但也畢竟為磋商義務(wù)違反提供了一個(gè)損害賠償?shù)暮贤哉?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（在德國(guó)法上即指向《德國(guó)民法典》第280條1款1句，第281條），這在兩個(gè)方面具有獨(dú)特意義：首先，預(yù)約使“先合同性磋商義務(wù)”被毋庸置疑地確認(rèn)了下來(lái)，因?yàn)轭A(yù)約就是約定這個(gè)的，而這在“模糊制度”——締約過失那里卻總是模棱兩可的；其次，還有賠償范圍值得考慮，締約過失原則上只賠消極利益，而合同性磋商義務(wù)不履行，將可能使受損方依《德國(guó)民法典》第280條有權(quán)主張?zhí)娲o付的損害賠償?！?8〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．309．

批判說(shuō)以上見解基本上是可取的。當(dāng)然就締約過失來(lái)說(shuō)，如果期待中協(xié)議的內(nèi)容在磋商義務(wù)違反時(shí)已經(jīng)足夠確定，且受損方能夠證明，正因?yàn)榫喖s失敗他必須為另一個(gè)經(jīng)濟(jì)上不利的法律行為，那么德國(guó)聯(lián)邦最高法院也會(huì)例外地在締約過失框架下支持上述請(qǐng)求權(quán)?！?9〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．215．另可參見周江洪：“締約過程中的磋商義務(wù)及其責(zé)任”，《紹興文理學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。不過，這也恰恰證明了預(yù)約至少在消除締約過失內(nèi)部的緊張關(guān)系上具有獨(dú)特的實(shí)益，畢竟以預(yù)約違反為由支持替代性損害賠償請(qǐng)求，在理論上要熨帖得多。以上還只是借批判說(shuō)的立場(chǎng)立論，若依下文內(nèi)在體系建構(gòu)之后的見解，預(yù)約之下?lián)p害賠償將在信賴?yán)婧吐男欣嬷g呈現(xiàn)彈性化態(tài)勢(shì)，則將與締約過失相去更遠(yuǎn)。

最后還要注意，從基礎(chǔ)性的締約自由，經(jīng)締約過失、預(yù)約，而至于最終合同，這是一個(gè)責(zé)任強(qiáng)度遞進(jìn)的“序列”，〔40〕以上制度術(shù)語(yǔ)若純從概念角度，相互之間或不可比較，例如締約過失與預(yù)約，或締約自由與預(yù)約，但若透視到它們背后的締約文本類型序列，則自可作為次序概念（Or dnungsbegriffe）而被比對(duì)、排列。在應(yīng)用這一序列考察締約階段時(shí)，始終不應(yīng)忘記，締約自由是根本（這已導(dǎo)入了內(nèi)在體系）。申言之，在認(rèn)定最終合同之前，有必要檢索締約過失、預(yù)約，而在此檢索過程中即使認(rèn)定了締約過失或預(yù)約，也應(yīng)慎于支持強(qiáng)制履行或履行利益賠償。其精義始終是為了避免司法程序施予過度的締約強(qiáng)制?！?1〕比較法上的典型反例可參 Pennzoil，Inc．v．Texaco，Inc．（1987），詳見 Lake，Supr a note 18，pp．135-149；Giliker，Supra note 15，pp．50，61．中文文獻(xiàn)可參見陳進(jìn)：“意向書的法律效力探析”，《法學(xué)論壇》2013年1期。

二、要件和效果上的“概念論”解構(gòu)

上文已經(jīng)展現(xiàn)了，在嚴(yán)格的“要件—效果”模式中，預(yù)約并沒有真正的獨(dú)立地位。其貌似謹(jǐn)嚴(yán)的要件和效果，其實(shí)都似是而非。在本文類型論思路之下，應(yīng)解構(gòu)前述僵化的模式，前一部分即通過呈現(xiàn)完整的遞進(jìn)式序列，揭示出原本遮蔽的環(huán)節(jié)，通過解構(gòu)為預(yù)約在序列和外在體系中勾勒出大致的位置。本部分則專注于預(yù)約要件和效果上的解構(gòu)，嘗試溝通內(nèi)在體系的因子，柔化原本剛性的要件和效果。

（一）要件方面

預(yù)約在要件方面有其特殊問題，歸納起來(lái)，大約四端：約束意思、內(nèi)容確定性、形式要求和批準(zhǔn)要求?！?2〕Kr a mer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．40，46，47；Bor k，a．a(chǎn)．O．，Rdn．52，56ff．；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．39，47ff．；Giliker，Supr a note 15，p．10．其中前兩項(xiàng)為一般預(yù)約所涉及，可稱作“一般要件”；后兩項(xiàng)僅關(guān)乎特定預(yù)約類型，可稱作“特殊要件”。

1．約束意思

約束意思在區(qū)分預(yù)約與非約束性協(xié)議、預(yù)約與其他約束性先合同協(xié)議、預(yù)約與本約，決定實(shí)際履行容許性、損害賠償范圍等各個(gè)方面，都至關(guān)重要?？紤]到有些主題可落實(shí)于本文其他部分，此處專注于揭示約束意思在約束力有無(wú)和預(yù)約本約之界分兩方面的意義。在這兩方面基本的結(jié)論可概括為：當(dāng)事人尚未打算受到約束時(shí)不存在預(yù)約；但在當(dāng)事人已意圖受到最終約束時(shí)，也不存在預(yù)約，決定性的劃分標(biāo)準(zhǔn)就是約束意思?！?3〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．113．以下依次展開。

（1）約束意思與約束力之有無(wú)。約束意思是嚴(yán)肅性的彰顯，〔44〕關(guān)于比較合同法上的嚴(yán)肅性問題請(qǐng)參見（德）海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，頁(yè)74以下。是決定具體允諾可否執(zhí)行的重要標(biāo)準(zhǔn)。英美法直接以約束意思作為合同的要件，這一要件在判斷先合同文本的效力時(shí)影響尤為突出?！?5〕本段敘述請(qǐng)參見Lake，Supr a note 18，pp．38，40，94．例如在美國(guó)法上，初步協(xié)議的債務(wù)性質(zhì)或非債性質(zhì)即取決于當(dāng)事人的意思。值得注意的是，在英美法上，約束意思和約因均為嚴(yán)肅性的彰顯，二者具有緊密的關(guān)聯(lián)。阿蒂亞揭示出，隨著普通法變遷，約束意思在締約上扮演的角色也在變化。在經(jīng)典的普通法上，法院的任務(wù)就是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思。而現(xiàn)在，當(dāng)事人意思更多的表現(xiàn)為，以當(dāng)事人沒有借助允諾建立法律關(guān)系的“意思”為由而拒絕執(zhí)行允諾，〔46〕Atiyah，An Introduction To the La w of Contr act，Oxford University Press，1989，pp．8-17；Atiyah，Consider ation：A Restatement，in Essays on Contr act，Clarendon Press，1986，p．184．在這方面，約束意思成為（正在被削弱的）約因的補(bǔ)充。這一點(diǎn)在下文討論內(nèi)在體系時(shí)別具意義。

包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系合同法一般較少專述約束意思，而著眼于要約的“締約意思”和最終達(dá)成的“合意”，但在效果上與前者相去不遠(yuǎn)。所以有學(xué)者在考察英國(guó)法和法國(guó)法之后總結(jié)說(shuō)，確定一個(gè)初步協(xié)議是否具備足夠確定性和約束意思，是英國(guó)法院和法國(guó)法院共同的任務(wù)。〔47〕Giliker，Supr a note 15，p．10．至于德國(guó)法上，預(yù)約與非約束協(xié)議的一大區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就在當(dāng)事人意思?！叭绻喖s人之間沒有受約束意思，也就不必繼續(xù)考察有否預(yù)約了，因?yàn)檫@種意思對(duì)于預(yù)約來(lái)說(shuō)是必要的前提?！薄?8〕Herzog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．148；Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．107．以上這些結(jié)論在我國(guó)法上并無(wú)不同。

對(duì)約束意思的查明應(yīng)依一般規(guī)則進(jìn)行。例如在德國(guó)法上，《德國(guó)民法典》第133條的規(guī)定仍是關(guān)鍵——需要查明的是“真意”，而不可拘泥于字面。約束意思的判斷標(biāo)準(zhǔn)有主觀與客觀之分。但應(yīng)該只是程度上的不同，其實(shí)各國(guó)法院都既關(guān)注當(dāng)事人所表達(dá)的主觀意思，也關(guān)注綜合文本以及當(dāng)事人的整體行為解釋出來(lái)的客觀意思。所以，在德國(guó)法上，“草約（Punktation）”一般就意味著沒有約束意思，〔49〕Punktation或被譯作臨時(shí)協(xié)議、預(yù)約、草約，今從韓世遠(yuǎn)教授（民法沙龍，2014年4月19日）建議改取“草約”，以求更加精準(zhǔn)。而“君子協(xié)定（gentlemen＇s agreement）”更總是如此；在英國(guó)法上，“有待訂約（subject to contract）”術(shù)語(yǔ)的應(yīng)用則只能導(dǎo)向否定約束意思，〔50〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．107；Giliker，Supr a note 15，p．7．這都是經(jīng)由客觀用語(yǔ)探詢主觀意思的適例。

我國(guó)法也兼采客觀主義和主觀主義（《合同法》第125條）。〔51〕參見崔建遠(yuǎn)，見前注〔17〕，頁(yè)356以下；尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁(yè)522以下。在仲崇清案中，雙方當(dāng)事人簽訂的是“意向書”，〔52〕關(guān)于意向書的詳細(xì)介紹參見許德風(fēng)：“意向書的法律效力問題”，《法學(xué)》2007年10期。但是法院認(rèn)定的是“預(yù)約”，反映出在階段性協(xié)議上存在名實(shí)脫節(jié)的問題。當(dāng)事人在商務(wù)實(shí)踐中為了記錄階段性談判成果所使用的術(shù)語(yǔ)名目繁多，其約束力何如，不能“顧名思義”，不能執(zhí)著于當(dāng)事人使用的名稱、術(shù)語(yǔ)，但完全無(wú)視這些形式也不妥當(dāng)，畢竟它們承載了一定暗示和線索。總之需要“循名責(zé)實(shí)”，查清具體情形下當(dāng)事人的真意?！?3〕我國(guó)相關(guān)司法實(shí)踐可參考《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的解釋》（法釋［2005］5號(hào)）第24-27條。在仲崇清案中，兩審法院論證該意向書具有約束意思時(shí)，就既關(guān)注了雙方都無(wú)異議的主觀意思，也考察了內(nèi)容確定性程度等客觀案情，然后才得出結(jié)論說(shuō)，該意向書不是通常意義的意向書，而是預(yù)約。這種謹(jǐn)慎態(tài)度反映了法院對(duì)主觀意思和客觀意思的全面重視；還反映了，在法院判決背后隱藏著一個(gè)正確的假設(shè)——作為先合同文本，意向書一般無(wú)約束力。

（2）約束意思與預(yù)約、本約之界分。相對(duì)于確定約束意思的有無(wú)，界分預(yù)約和本約還要更加復(fù)雜，當(dāng)事人往往已經(jīng)接受了最終的約束，但由于各種原因卻采用了預(yù)約或類似的名稱，此時(shí)法官在確定時(shí)就必須查明背后的真意。如上文述及的，在當(dāng)事人意思解釋方面存在疑問時(shí)，以認(rèn)定最終約束意思為原則，預(yù)約則是例外，這在一定程度上減小了界分工作的難度。根據(jù)最高人民法院《商品房買賣解釋》第5條規(guī)定，當(dāng)先合同文本客觀上具備了主要內(nèi)容且出賣人收受購(gòu)房款時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為最終合同。即為適例。

但只要當(dāng)事人意思明確地選擇了預(yù)約，那么即使違背了一般做法，也不需要有什么實(shí)踐意義上的理由，完全可以是基于一些心理因素而已?！?4〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．114．這可以體現(xiàn)于原本能夠采取附條件或附期限本約的情形，即使后兩者在法律構(gòu)造上更簡(jiǎn)單，其給付交換的目的更容易實(shí)現(xiàn)，仍可以當(dāng)事人意思為依據(jù)接受預(yù)約。此時(shí)當(dāng)事人也就排除了期限到來(lái)或條件成就時(shí)當(dāng)然發(fā)生的效力，代之以有意識(shí)的本約締結(jié)?！?5〕參見王澤鑒：《債法原理》（第1冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)147；崔建遠(yuǎn)，見前注〔17〕，頁(yè)38；Herzog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．314；Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．135f．

施洛斯曼曾經(jīng)質(zhì)疑說(shuō)，法律規(guī)定不應(yīng)淪落為當(dāng)事人情緒和異常愿望的侍女，也不能接受沒來(lái)由地為法官帶去雙重負(fù)擔(dān)（即預(yù)約和本約）。但是亨里希認(rèn)為這種質(zhì)疑違背了私法自治的基本原則，如果聽從該說(shuō)法，就等于賦予法官一項(xiàng)權(quán)力——拒絕處理那些被認(rèn)為異常的合同?！?6〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．115．從上文對(duì)預(yù)約容許性和適用性的闡述來(lái)看，亨里希的觀點(diǎn)應(yīng)被支持。

2．內(nèi)容確定性

一項(xiàng)協(xié)議必須足夠確定才能構(gòu)成合同，這是各國(guó)合同法相同的立場(chǎng)。預(yù)約的內(nèi)容確定性卻可以從兩個(gè)方面來(lái)說(shuō)，一是它“自身”的，二是“本約”的。預(yù)約的合同類型決定了，它必須就締結(jié)本約設(shè)有相關(guān)義務(wù)，這是第一方面的確定性。此外，預(yù)期本約的內(nèi)容在預(yù)約之中應(yīng)確定到何等地步，即第二方面的內(nèi)容確定性，才是預(yù)約“確定性”問題的重點(diǎn)。

（1）通說(shuō)及其疑慮。上述第二方面內(nèi)容確定性應(yīng)遵循何等標(biāo)準(zhǔn)，目前德國(guó)法尚無(wú)定論。根據(jù)《德國(guó)民法典》起草動(dòng)議書，“當(dāng)未來(lái)基此將要締結(jié)的合同之內(nèi)容充分確定時(shí)”，預(yù)約才有效?！?7〕Mot．IS．178，轉(zhuǎn)引自 Kr a mer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．46．德國(guó)聯(lián)邦最高法院卻屢屢表明，預(yù)約不必顯示出預(yù)期本約所要求的那種完整性。但學(xué)說(shuō)又紛紛提出質(zhì)疑，認(rèn)為法院上述觀點(diǎn)沒有足夠說(shuō)服力，而且還已被該法院同時(shí)所做的如下限定給自我否定了：預(yù)約必須符合這樣的確定性（或者可確定性）以及完整性標(biāo)準(zhǔn)，以確保在訴訟場(chǎng)合可就合同內(nèi)容作司法認(rèn)定?！?8〕Kr a mer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．46．弗盧梅在考察了《德國(guó)民法典》起草者的意見、判決以及學(xué)說(shuō)以后，總結(jié)道：關(guān)于合同約定的完整性，那種認(rèn)為預(yù)約可以適用比本約較低的要求的觀點(diǎn)，不應(yīng)被贊同，在這個(gè)問題上區(qū)別對(duì)待預(yù)約和本約，從私法自治原則的立場(chǎng)來(lái)看，根本不合理，而更應(yīng)根據(jù)同樣適用于本約的原則，不完整的預(yù)約也應(yīng)像不完整的本約那樣無(wú)效?！?9〕Fl ume，a．a(chǎn)．O．，S．615．

德國(guó)法上述爭(zhēng)議也是比較法上一種趨勢(shì)的縮影，例如在瑞士法的舊判決中，常常因合同根本性內(nèi)容尚未確定（例如未就買賣標(biāo)的和價(jià)款達(dá)成合意）而確認(rèn)預(yù)約，但是根據(jù)目前的法律，一方面，給付完全確定不再是本約有效的前提，另一方面內(nèi)容可確定又成了預(yù)約有效的必需?？傊?，本約內(nèi)容至少要確定到這樣的程度——其內(nèi)容可由法官依預(yù)約之?dāng)U張解釋及適用任意法而得以確定?！?0〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．60f；Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．57．

確定性要求所重視的是客觀上的主要之點(diǎn)，但是在合同當(dāng)事人對(duì)附屬之點(diǎn)賦予主觀上的必要性時(shí)，確定性要求也擴(kuò)及于此。假如當(dāng)事人盡管明知某些附屬之點(diǎn)尚未達(dá)成合意而仍接受協(xié)議的約束力，可事后又不能就那些附屬之點(diǎn)達(dá)成一致的話，就此究應(yīng)如何決斷即成問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用任意法，另一種觀點(diǎn)則始終支持?jǐn)U張解釋行為，或在某些情況下也支持法官的衡量。如果雙方當(dāng)事人就未定之點(diǎn)分別提出方案且互有出入，其選擇仍應(yīng)貫徹私法自治原則：假如不能獲得一個(gè)符合雙方意思的方案，則應(yīng)尋找至少考慮了一方意思的方案。此時(shí)不能總是當(dāng)然地適用任意法，也不能任由法官自由衡量來(lái)填補(bǔ)。在法官填補(bǔ)法律行為漏洞時(shí)，任意法、自然法則固然重要，還須考慮當(dāng)事人的觀點(diǎn)及其在談判中所作的宣示?！?1〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．106f．

（2）批判說(shuō)加入后的爭(zhēng)議。理論通常主張，如果本約內(nèi)容不可獲取足夠確定性，則預(yù)約無(wú)效。這一點(diǎn)遭到了批判說(shuō)的質(zhì)疑。布赫認(rèn)為，上述命題只有在討論締約強(qiáng)制式實(shí)際履行時(shí)才是正確的。由于他否定了實(shí)際履行預(yù)約的合理性，所以在預(yù)約內(nèi)容確定性上也就主張放寬標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．33，39f．弗雷塔格也認(rèn)同上述批判觀點(diǎn)，并進(jìn)一步指出，在決定是否有預(yù)約時(shí)，該內(nèi)容確定性意義不大，僅在決定賠償范圍時(shí)，才有其意義?！?3〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．309．當(dāng)然批判說(shuō)指向的實(shí)際上都只是預(yù)約中“本約”的確定性，至于前述第一層面的內(nèi)容確定性，即預(yù)約“自身”的確定性則是不可或缺的。

關(guān)于法官何時(shí)可以補(bǔ)足預(yù)約的內(nèi)容欠缺，也存在根本性異見。弗雷塔格在抨擊法官補(bǔ)足行為時(shí)，引用了德國(guó)聯(lián)邦最高法院2006年一則判決。在該案中盡管雙方已于預(yù)約確定了標(biāo)的物（房屋）、價(jià)款、選擇權(quán)行使時(shí)間，但是弗雷塔格仍認(rèn)為法院對(duì)其他內(nèi)容的補(bǔ)足行為是不當(dāng)?shù)?。其理由有二。首先，該判決將程序最大能動(dòng)范圍與實(shí)體法上的合同締結(jié)機(jī)制混淆了。在民法上沉默原則上不可被視為同意，而該判決恰恰就在被告沉默處推斷出來(lái)一個(gè)同意，這是“基于被告程序上的不作為創(chuàng)造出了新的‘沉默視為意思表示’的范例”，是對(duì)實(shí)體法的侵害。其次，按照《德國(guó)民法典》第315條以下的規(guī)定，一方當(dāng)事人或第三人行使的“單獨(dú)的給付確定權(quán)”有特殊的機(jī)制，而該案中雙方達(dá)成預(yù)約時(shí)沒有同時(shí)確定本約內(nèi)容，法官補(bǔ)足行為根本不是什么對(duì)預(yù)約的解釋，而就是根據(jù)公平裁量（甚或自由裁量）決定了本約而已，這種決定權(quán)對(duì)前述機(jī)制構(gòu)成了挑戰(zhàn)，也不合理?！?4〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．307．該案詳情請(qǐng)參見許德風(fēng)，見前注〔51〕，頁(yè)87、88。

（3）評(píng)價(jià)和借鑒。上述通說(shuō)的疑慮，也根源于對(duì)預(yù)約、本約之間的“相互作用”欠缺清晰認(rèn)識(shí)。就此應(yīng)借鑒批判說(shuō)，在“作用”上區(qū)分締約強(qiáng)制式實(shí)際履行和其他類型的預(yù)約，并將較高規(guī)格的“本約內(nèi)容確定性”要求限定于前者。

就法官補(bǔ)足內(nèi)容的問題來(lái)說(shuō)，鑒于上述批判說(shuō)即便是在本約內(nèi)容已確定的預(yù)約場(chǎng)合，也一律推定該預(yù)約只記載當(dāng)事人臨時(shí)的而非最終的合意，所以上列兩大理由并沒有真正的重要性。重要的只是那項(xiàng)基本的推定——凡屬預(yù)約即推定為減弱的（不可強(qiáng)制締約的）約束意思。本文認(rèn)為，這種推定失之武斷，但由于這一問題與預(yù)約之違約救濟(jì)息息相關(guān)，所以將詳述于下文。此處可以得出的初步結(jié)論是：不能一概否定司法補(bǔ)足本約內(nèi)容的功能，但是決不能逆當(dāng)事人真意而動(dòng)。申言之，其謙抑程度至少應(yīng)高于一般最終合同內(nèi)容之司法補(bǔ)足。

這在我國(guó)司法實(shí)踐中尤具意義。也是基于似是而非的“鼓勵(lì)交易”理念，司法補(bǔ)足合同內(nèi)容的做法，在我國(guó)幾有濫用之嫌。例如根據(jù)《合同法解釋（二）》（法釋〔2009〕5號(hào)）第1條第1款，確定性所要求的內(nèi)容僅涉及標(biāo)的、數(shù)量，其他內(nèi)容（包括價(jià)款）都可以由法院依《合同法》第61、62、125條確定，甚至連當(dāng)事人的約束意思都似置之不顧了。這在最終合同上已屬不妥，若再轉(zhuǎn)用于預(yù)約，則更是危險(xiǎn)，尤宜慎用！〔65〕美國(guó)法上就此問題有法官應(yīng)否承擔(dān)“父愛主義性質(zhì)的任務(wù)（paternalistic task）”之爭(zhēng)，請(qǐng)參見（美）范斯沃思：《美國(guó)合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)121以下、213以下、216以下。國(guó)際貿(mào)易方面的新近趨勢(shì)可參見吳興光：“論國(guó)際貨物買賣合同的留待后定條款”，《暨南學(xué)報(bào)》2010年第5期。

最后，關(guān)于主要之點(diǎn)與附屬之點(diǎn)的劃分，以上司法解釋的規(guī)定和比較法例都只是針對(duì)一般性交易。仲崇清案所系的商品房交易中，又有自己的特點(diǎn)。例如在付款方式上，因樓宇按揭已成常態(tài)，所以相關(guān)手續(xù)的詳盡安排可能列入必要之點(diǎn)。再如在標(biāo)的上，一般而言商品房買賣合同涉及的標(biāo)的是特定物，即使是樓花交易也以確定房屋位置為常態(tài)，仲崇清案標(biāo)的僅確定小區(qū)范圍和商鋪用途，樓層座向一概不明，還只是種類物。種類的確定對(duì)于一般替代性商品買賣來(lái)說(shuō)，當(dāng)然是足夠確定了，但是對(duì)房屋來(lái)說(shuō)，難謂足夠。所以兩級(jí)法院在仲崇清案處理中多次強(qiáng)調(diào)，內(nèi)容不夠確定，不能支持實(shí)際履行和履行利益，而沒有貿(mào)然“補(bǔ)足”，是值得贊賞的謙抑態(tài)度。另外，這種論證方式又將客觀方面的內(nèi)容確定性與主觀方面的當(dāng)事人意思串聯(lián)在一起，從標(biāo)的房屋的極端不確定，窺知當(dāng)事人“弱化的約束意思”，這又導(dǎo)入了下一主題。

（4）內(nèi)容確定性與約束意思的相互作用。在內(nèi)容確定性和約束意思之間，約束意思是主導(dǎo)性的。申言之，即使內(nèi)容還不夠確定，只要當(dāng)事人有確切的約束意思，那么往往還可以通過任意性規(guī)范的補(bǔ)充或者意思表示之?dāng)U張解釋而使之確定。但是確定性要求又并非絕對(duì)被動(dòng)。一方面，當(dāng)約束意思就某項(xiàng)內(nèi)容堅(jiān)持須待確定時(shí)，可能也就沒有了“約束意思”；當(dāng)約束意思認(rèn)為某項(xiàng)內(nèi)容必須確定且已經(jīng)確定，實(shí)際卻未確定時(shí)，即無(wú)“合意”。在這些情況下不能交由法院越俎代庖“補(bǔ)充”意思。另一方面，實(shí)踐中約束意思往往并不那么確切，于是內(nèi)容確定到何等程度，恰恰成了認(rèn)定約束意思的一項(xiàng)重要指標(biāo)。

如上所述，在仲崇清訴金軒公司案中，兩審法院的論證就有借助內(nèi)容確定性探求約束意思范圍的思路在。這條思路顯然也是批判說(shuō)所持的。例如弗雷塔格徹底否定締約強(qiáng)制說(shuō)之后，特意強(qiáng)調(diào)，預(yù)約不可導(dǎo)向締約強(qiáng)制，“這首先是指以下情形：預(yù)約的內(nèi)容還如此不特定，以至于本約的內(nèi)容也就不能借助擴(kuò)張性合同解釋方法闡明”?！?6〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．307．也從某個(gè)側(cè)面印證了上述思路。

另外值得一提的是《商品房買賣解釋》第5條，該條規(guī)定，當(dāng)先合同文本客觀具備主要內(nèi)容且出賣人收受購(gòu)房款時(shí)，即認(rèn)定合同約束力。首先，這顯示出了，我國(guó)司法實(shí)踐秉承了大陸法系尊重“客觀”意思的傳統(tǒng)，正確地架通了內(nèi)在意思和外在內(nèi)容確定性、履約行為之間的橋梁。其次，該條征引的《商品房銷售管理辦法》第16條所規(guī)定的合同“主要內(nèi)容”卻過于繁瑣，在當(dāng)事人實(shí)際履行主要義務(wù)時(shí)，還有無(wú)必要在內(nèi)容確定性方面作如此苛細(xì)的要求，甚值反思。在比較法上，提前履行主給付義務(wù)往往是認(rèn)定約束意思的有力指標(biāo)，即使合同內(nèi)容尚未完全確定，只要一方當(dāng)事人依約迅即支付首期款或者提供其他給付，而對(duì)方當(dāng)事人無(wú)異議地接受給付，那么這種客觀事實(shí)就可能被辨認(rèn)為約束意思。〔67〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．118．由此可見，《商品房買賣解釋》第5條涉及的內(nèi)容確定性應(yīng)根據(jù)個(gè)案調(diào)低標(biāo)準(zhǔn)。

3．形式要求

（1）形式要求何時(shí)延及預(yù)約。有關(guān)這個(gè)問題《德國(guó)民法典》沒有明確規(guī)定，《瑞士債法典》第22條第2款則規(guī)定，預(yù)約必須采取與本約一樣的形式，否則可能規(guī)避了形式要求。但是兩國(guó)的實(shí)踐和理論通說(shuō)都一致認(rèn)為，原則上預(yù)約無(wú)須要式，惟在以下情形有所不同：本約屬要式，且該法定形式并非僅為純粹的證明功能，還包括有警示功能以防倉(cāng)促發(fā)生約束?！?8〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．60；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．47．批判說(shuō)也同意這一立場(chǎng)，Bucher，a．a(chǎn)．O．，N48；Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．310．在這種情況下，有關(guān)形式的規(guī)定就必須依其意旨延及適用于預(yù)約，該預(yù)約所追求者也正是這種約束。鑒此根據(jù)《德國(guó)民法典》第311b條，土地買賣之預(yù)約也必須是要式的，保證預(yù)約根據(jù)《德國(guó)民法典》第766條1款亦為要式，〔69〕Bor k，a．a(chǎn)．O．，Rdn．60．因?yàn)橐陨弦?guī)定都承擔(dān)了保護(hù)當(dāng)事人以防倉(cāng)促行事的規(guī)范任務(wù)。反之《德國(guó)民法典》第566條的形式規(guī)定根據(jù)（有爭(zhēng)議）一系列判決原則上不適用于租賃預(yù)約，因?yàn)槠淠康膬H在于：使得依《德國(guó)民法典》第571條承接租賃關(guān)系的該出租土地之第三獲得人，可以更容易了解租賃合同的內(nèi)容。

如前所述，預(yù)約往往就是因?yàn)闈M足形式要求或者批準(zhǔn)要求的時(shí)機(jī)尚未成熟應(yīng)運(yùn)而生的，如果在這些要求上過于苛求，也就近乎取締了預(yù)約的存在。德、瑞兩國(guó)上述做法關(guān)注到預(yù)約與本約的不同，有其可取之處。在我國(guó)現(xiàn)行法中也不能將一切有關(guān)本約的形式規(guī)定準(zhǔn)用于預(yù)約，而要區(qū)別對(duì)待。例如各擔(dān)保合同（《擔(dān)保法》第13、38、64、78條）、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同（《城市房地產(chǎn)管理法》第41條）、農(nóng)村土地承包合同（《農(nóng)村土地承包法》第21條1款）、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同（《農(nóng)村土地承包法》第37條1款前句）等合同之預(yù)約也應(yīng)作要式處理，因?yàn)樯婕爱?dāng)事人私法利益的保護(hù)，而技術(shù)開發(fā)（轉(zhuǎn)讓）合同（《合同法》第330條3款、342條2款）、長(zhǎng)期租賃合同（《合同法》第215條）、融資租賃合同等合同（《合同法》第238條2款）之預(yù)約似不必要式，因?yàn)樵摰群贤囊揭?guī)定更多的是為了實(shí)現(xiàn)公共管理或者便于向第三人公示，只要本約要式即可達(dá)到目的。

至于意定形式是否延及于預(yù)約，則是一個(gè)解釋問題——根據(jù)當(dāng)事人意思，該約定的形式要求是擴(kuò)展作用于預(yù)約呢，還是僅適用于本約?！?0〕參見王利明：《合同法研究》（第1卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)41；Kr a mer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．47．另外，還要注意將預(yù)約要式問題與以下問題區(qū)分開來(lái)：一個(gè)形式無(wú)效的本約若無(wú)當(dāng)事人意思可征引，則不能重新解釋為無(wú)須形式要求的預(yù)約?！?1〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．61；Kramer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．47．這是意定形式和法定形式情形下都可能存在的，此時(shí)所做的“法學(xué)整合”，尤應(yīng)放入上文揭示的“遞進(jìn)式序列”中進(jìn)行檢索，以實(shí)現(xiàn)締約強(qiáng)制與自由的平衡。

（2）無(wú)法定形式的后果。德國(guó)法認(rèn)為，沒有按照必要的形式要求締結(jié)預(yù)約，預(yù)約“形式無(wú)效”。〔72〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．61，68．我國(guó)《合同法》上的合同特別形式要求一般是成立要件（第32條），既未成立自也不能有效，德國(guó)法以上結(jié)論似乎可以照搬。但是《瑞士債法典》巴斯勒評(píng)注采取的另一種“法學(xué)整合”可能更有說(shuō)服力。它認(rèn)為，欠缺形式似乎還不能當(dāng)然地導(dǎo)致預(yù)約無(wú)效。當(dāng)形式要求僅考慮保護(hù)當(dāng)事人時(shí)，這類形式不必作為預(yù)約的有效要件，形式欠缺所導(dǎo)向的，僅是將撤銷權(quán)歸于一方當(dāng)事人，即享有權(quán)利主張（有法定形式要求的）給付的那方；但前提是他已就形式要求做了自己一方應(yīng)做的，或者并沒有被形式要求所牽涉，并且愿意履行自己的義務(wù)。于是自愿履行方也就仍可主張對(duì)待給付，盡管此時(shí)形式仍闕。這特別適用于單務(wù)預(yù)約?！?3〕Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．49．因?yàn)樯衔囊呀?jīng)接受了德國(guó)法區(qū)分對(duì)待形式要求的做法，可延及作用于預(yù)約的，僅是關(guān)注當(dāng)事人私法權(quán)益者。既然如此，在被保護(hù)的當(dāng)事人表態(tài)放棄形式方面的特別保護(hù)之后還堅(jiān)持“形式無(wú)效”，實(shí)無(wú)必要，而且對(duì)于被保護(hù)方的自治生活范圍構(gòu)成了侵害?？梢娚鲜觥度鹗總ǖ洹吩u(píng)注的立場(chǎng)是可取的。

4．批準(zhǔn)要求

仲崇清訴金軒公司案涉及商品房預(yù)售許可制度。這一制度首先規(guī)定于《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款和《商品房銷售管理辦法》第6條。《商品房買賣合同解釋》第2條進(jìn)一步明確，未取得預(yù)售許可證明訂立的商品房預(yù)售合同無(wú)效，但在起訴前取得預(yù)售許可的可以認(rèn)定有效。此處預(yù)售合同相對(duì)于仲崇清案中的“意向書”而言，屬于本約，而預(yù)售許可即為一種特殊的批準(zhǔn)生效制度?！?4〕參見湯文平：“批準(zhǔn)（登記）生效合同、‘申請(qǐng)義務(wù)’與‘締約過失’——《合同法解釋（二）》第8條評(píng)注”，《中外法學(xué)》2011年第2期。那么這一批準(zhǔn)要求是否也適用于預(yù)約呢？本約之批準(zhǔn)要求何時(shí)延及于預(yù)約，對(duì)預(yù)約來(lái)說(shuō)，是與上述形式要求相類似的另一個(gè)特殊要件問題。

依德國(guó)和瑞士通說(shuō)，在此適用形式要求的規(guī)則?！?5〕Her zog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．314；Bor k，a．a(chǎn)．O．，Rdn．63．相應(yīng)地，在批準(zhǔn)要求上，假如本約須機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，則預(yù)約僅在該批準(zhǔn)要件著眼于保護(hù)某方當(dāng)事人私法利益時(shí)始須批準(zhǔn)。反之，若該批準(zhǔn)僅是使針對(duì)最終合同的公法控制變得可能，則預(yù)約無(wú)須批準(zhǔn)。因?yàn)榧热恢皇菫榱吮Ｕ瞎ɡ?，則只要將本約提交批準(zhǔn)當(dāng)局即可?！?6〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．63；Her zog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．314．若批準(zhǔn)要求所追求的是保護(hù)當(dāng)事人利益，則一般來(lái)說(shuō)只要已經(jīng)批準(zhǔn)預(yù)約即可實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，對(duì)本約的附加批準(zhǔn)只有在預(yù)約存在漏洞以致本約內(nèi)容尚不能完整評(píng)估時(shí)才有必要。最后，形式瑕疵治愈的思想也是適用的，故隨著本約被批準(zhǔn)，預(yù)約上本來(lái)必要卻又未獲取的批準(zhǔn)也可以不了了之?！?7〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．62；Herzog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．316．

仲崇清案處理中，法院認(rèn)定預(yù)售許可欠缺對(duì)預(yù)約效力無(wú)影響的理由有二，其一是該許可要求僅指向預(yù)售合同，不必延及于預(yù)約，其二是目標(biāo)小區(qū)在訴訟當(dāng)時(shí)已經(jīng)取得預(yù)售許可。綜合上文比較法經(jīng)驗(yàn)可知，上述理由中的第二層面近于典型的“批準(zhǔn)瑕疵治愈”，是很有說(shuō)服力的，至于第一層面是否可靠則還有探討余地。商品房預(yù)售許可固然涵蓋了大量的公法利益，但是保護(hù)購(gòu)房人免受非法集資之害顯然也在法律意旨之內(nèi)，籠而統(tǒng)之地說(shuō)該許可不必延及于預(yù)約，是很難站住腳的。不過從仲崇清案預(yù)約中買方的地位來(lái)看，其所付“意向金”殊少，且可隨時(shí)取回，至于簽訂本約又有須待預(yù)售許可的明知，所以絕無(wú)法律意旨所要防范的風(fēng)險(xiǎn)，批準(zhǔn)要求自不必延及這一具體的預(yù)約。尤其是上文所引《瑞士債法典》評(píng)注就“形式無(wú)效”提出的限制理念，對(duì)預(yù)約批準(zhǔn)欠缺很有參考價(jià)值。申言之，征引“未獲預(yù)售許可”以決定合同命運(yùn)的權(quán)利，應(yīng)歸于受保護(hù)方——購(gòu)房者一方。這或許也是解決我國(guó)當(dāng)前房產(chǎn)市場(chǎng)相關(guān)難題的最佳方案。〔78〕就此“難題”參見梁偉芳：《商品房預(yù)售中的預(yù)約問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，頁(yè)1以下。

（二）違約救濟(jì)

預(yù)約不履行時(shí)所涉及的救濟(jì)，在實(shí)體法上主要包括實(shí)際履行和損害賠償，是其主要“效果”，以下分別述之。

1．實(shí)際履行

（1）通說(shuō)及批判說(shuō)的基本論點(diǎn)。依德國(guó)和瑞士通說(shuō)，預(yù)約上確定的給付是締結(jié)本約，亦即一項(xiàng)意思表示。因?yàn)槿魏稳硕疾荒鼙粡?qiáng)制為意思表示，這種表示在德國(guó)和瑞士?jī)蓢?guó)被以判決替代?！兜聡?guó)民事訴訟法》第894條與《瑞士聯(lián)邦訴訟法》第78條一致認(rèn)可要求作出意思表示的判決，并且以該判決之生效替代意思表示之作出?！?9〕Bor k，a．a(chǎn)．O．，Rdn．67；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．35．當(dāng)然如果根據(jù)預(yù)約，該意思表示的作出系于某個(gè)條件成就或者對(duì)價(jià)，則不能因判決生效而視為作出，而應(yīng)由法官確認(rèn)到條件成就或?qū)r(jià)提出時(shí)才發(fā)生。Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．62．我國(guó)《民事訴訟法》雖無(wú)類似規(guī)定，但是學(xué)說(shuō)認(rèn)同的做法仍與德國(guó)和瑞士一致。

批判說(shuō)則稱，按照私法自治原則，當(dāng)事人可以在最終約束之外達(dá)成臨時(shí)的（也是較弱的）約束，即不可實(shí)際履行的預(yù)約，這是判決和文獻(xiàn)上廣泛的共識(shí)。而且在德國(guó)法上，依《德國(guó)民法典》第311條（該條第1款強(qiáng)調(diào)了合同的重要性），也不能將一個(gè)非當(dāng)事人所愿的本約性合意強(qiáng)加給當(dāng)事人。甚至直接將預(yù)約、本約一體把握的法國(guó)法上也是如此，當(dāng)事人被允許背離《法國(guó)民法典》第1589條的規(guī)定，例外地實(shí)際締結(jié)一個(gè)臨時(shí)的合同。而強(qiáng)制履行恰恰使得預(yù)約的意義過度擴(kuò)張，上述那種當(dāng)事人原本可以選擇的獨(dú)立合同類型就此消失了，預(yù)約當(dāng)事人的真意由此而被誤讀，這是立法者始料未及的。批判說(shuō)進(jìn)一步肯認(rèn)，既然當(dāng)事人明確了這是預(yù)約而不是本約，就默示地排除了實(shí)際履行之可執(zhí)行性。這尤其適用于那些原已可以簽訂本約的情形。在此情形下，存在一個(gè)推定，即當(dāng)事人僅愿將約束力限縮于損害賠償而合意排除了實(shí)際履行。〔80〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．303；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．36，38．這種觀點(diǎn)所作的“推定”是默示排除，自謂尊重了當(dāng)事人的意思。但這又受到支持通說(shuō)的“反批判說(shuō)”質(zhì)疑，后者追問道：為何當(dāng)事人僅因進(jìn)入的是預(yù)約，就被視為默認(rèn)地排除實(shí)際履行呢？若未表明這種意思，實(shí)在沒有理由認(rèn)為預(yù)約當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)限于損害賠償?！?1〕Herzog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．354．

（2）評(píng)價(jià)與借鑒。以上辯論生動(dòng)地反映了，正反雙方都揪住當(dāng)事人真意來(lái)評(píng)判實(shí)際履行的容許性，而此處的“真意”又多是解釋的結(jié)果，正如前引阿蒂亞語(yǔ)指出的，當(dāng)事人意思在現(xiàn)代法上已表現(xiàn)為司法拒絕執(zhí)行允諾的理由。由法官?zèng)Q定當(dāng)事人意思為何，或許難免有獨(dú)斷之嫌。

筆者認(rèn)為，弗雷塔格提供的詮釋方案相對(duì)來(lái)說(shuō)，較為精細(xì)地體察了當(dāng)事人真意。他認(rèn)為，當(dāng)內(nèi)容確定性還不足夠時(shí)，固然不應(yīng)支持實(shí)際履行，而即使在預(yù)約中本約內(nèi)容已經(jīng)確定，實(shí)際履行也不能支持。因?yàn)轭A(yù)約此時(shí)仍只是記載了臨時(shí)的而非最終的合意，預(yù)約僅服務(wù)于固定已經(jīng)得出的合意之點(diǎn)，并使當(dāng)事人負(fù)有推進(jìn)締結(jié)最終合意的義務(wù)，不多也不少。至此，他的觀點(diǎn)還是與前述布赫的觀點(diǎn)大致相同，但是他進(jìn)一步又瞄向了磋商過程中情勢(shì)的變化，說(shuō)道：在預(yù)約和本約結(jié)成之間總會(huì)或多或少地有一個(gè)時(shí)間跨度，最終的行為也就由此常常偏離了預(yù)約性的行為，因?yàn)橄嚓P(guān)情事到本約締結(jié)的時(shí)刻可能發(fā)生變化，而且也往往確實(shí)有所變化，就像《奧地利民法典》第936條明文確認(rèn)的法律行為基礎(chǔ)規(guī)則一樣——正是基此原因，當(dāng)事人一開始締結(jié)的不是最終協(xié)議而是“預(yù)約”（必要時(shí)可以借助繼續(xù)磋商條款或者單方給付決定權(quán)）?！?2〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．305，306，308．這的確很符合當(dāng)事人繞開原本已經(jīng)可以進(jìn)入的本約而簽訂預(yù)約的真實(shí)意思，并且也與通說(shuō)支持者亨里希所持的基本假設(shè)“預(yù)約僅在‘本約的時(shí)機(jī)尚未成熟時(shí)’進(jìn)入考量”兼容了起來(lái)?！?3〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．115．但弗雷塔格的觀點(diǎn)還沒有止步，接著他從預(yù)約和本約區(qū)分實(shí)益上找到了雄辯的論據(jù)。他說(shuō)，既然最終約束的時(shí)機(jī)尚未成熟，當(dāng)事人也借助純預(yù)約性的協(xié)議將這一情況和可預(yù)見的情事變動(dòng)納入考慮，那么他們也應(yīng)該接受，本約與當(dāng)前合同相比可能有不同的內(nèi)容。〔84〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．305．可如果人們從預(yù)約中推斷出借助司法認(rèn)定的內(nèi)容要求締結(jié)本約這樣一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，也就是支持實(shí)際履行，那么也就完全剝奪了預(yù)約的意義，因?yàn)樗c附繼續(xù)磋商條款的本約也就沒什么差別了，如果一定要說(shuō)有什么差別的話，那不過是，此類“預(yù)約”在實(shí)現(xiàn)本約請(qǐng)求權(quán)之前帶來(lái)了訴訟堆疊，而這些訴訟堆疊自身，都已經(jīng)被認(rèn)為沒有什么意義了?！?5〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．308．

弗雷塔格以上觀點(diǎn)最大的說(shuō)服力在于，他以預(yù)約和本約有區(qū)別為前提，以磋商階段合意臨時(shí)性特征為樞機(jī)，實(shí)際上是在預(yù)約階段匡救了大陸法系實(shí)際履行原則的弊端，其意義不止于預(yù)約，而具有合同法上的整體價(jià)值。前引“反批判說(shuō)”直謂“為何僅因?yàn)楫?dāng)事人進(jìn)入的是預(yù)約就被視為默認(rèn)地排除實(shí)際履行”，其出發(fā)點(diǎn)仍是實(shí)際履行原則，其論證思路無(wú)非是：是合同即可實(shí)際履行，預(yù)約是合同，故亦可作強(qiáng)制締約式實(shí)際履行。這往往違背了當(dāng)事人真意，使過分剛性的實(shí)際履行原則（尤其是強(qiáng)制締約式實(shí)際履行）為害更烈。如下文有關(guān)內(nèi)在體系部分將闡發(fā)的，在意思自治與法律構(gòu)造之“角力”中支持前者，于此主題之下有積極意義。

但是弗雷塔格與布赫的觀點(diǎn)一樣，在出發(fā)點(diǎn)上都有一個(gè)弱點(diǎn)，即認(rèn)為凡當(dāng)事人選擇了預(yù)約，就應(yīng)當(dāng)推定只存在弱化的約束意思，不得實(shí)際履行。這是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)椤氨炯s的時(shí)機(jī)尚未成熟”情形多樣，有時(shí)是客觀的形勢(shì)不成熟，有時(shí)是當(dāng)事人主觀的考慮還不成熟，有時(shí)候則可能兩者都有，應(yīng)區(qū)別對(duì)待，但又不能執(zhí)著，只有在當(dāng)事人做了明示的或者可推知的保留時(shí)，才能承認(rèn)約束意思的弱化。如此也已足夠與通說(shuō)的弊端保持距離。

就前引弗雷塔格文征引的德國(guó)聯(lián)邦最高法院2006年審理的案件而言，當(dāng)事人雖然于1998年約定了房屋買賣選擇權(quán)行使的標(biāo)的物（房屋）、價(jià)款，但是時(shí)間跨度大，其他內(nèi)容不明，強(qiáng)制實(shí)際履行似有不妥。而在本文切入的仲崇清訴金軒公司案中，法院通過證據(jù)“選擇性”采信，實(shí)際拒絕了為當(dāng)事人決定未決內(nèi)容，當(dāng)然也就拒絕了強(qiáng)制締約，（至少在實(shí)體法效果上）更是一種值得贊賞的司法謙抑態(tài)度。尤其值得重視的是，二審判決特意強(qiáng)調(diào)金軒公司其他類似預(yù)售合同履行時(shí)“價(jià)格存在因時(shí)而異、因人而異的情形”，從而妥當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)了仲崇清有關(guān)執(zhí)行預(yù)約約定最高浮動(dòng)價(jià)的“讓步性”請(qǐng)求，反映出法官對(duì)預(yù)約意思臨時(shí)性的精確把握，在法律評(píng)價(jià)上與情事變更、法律行為基礎(chǔ)理論相呼應(yīng)，具有法學(xué)方法論的意義。這也是弗雷塔格所持的重要論據(jù)之一。

2．損害賠償

（1）通說(shuō)及批判說(shuō)。損害賠償之救濟(jì)在預(yù)約領(lǐng)域一向應(yīng)用廣泛，即使依通說(shuō)支持締約強(qiáng)制，在那些行為義務(wù)不可強(qiáng)制或者債務(wù)人的給付因其過錯(cuò)而不能的場(chǎng)合，損害賠償訴訟也是僅有的救濟(jì)。在賠償范圍上，損害賠償義務(wù)人應(yīng)使債權(quán)人處于像通常給付時(shí)所應(yīng)處的那種狀況。因?yàn)轭A(yù)約給付也就是締結(jié)本約，所以應(yīng)予賠償?shù)氖莻鶛?quán)人就締結(jié)本約所享有的利益。于是問題也就轉(zhuǎn)變?yōu)?，可否將締結(jié)本約與履行本約的利益等同。在實(shí)踐中，德國(guó)聯(lián)邦最高法院和瑞士聯(lián)邦最高法院都支持賠償本約履行利益的請(qǐng)求?！?6〕Her zog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．356．如前所述，我國(guó)通說(shuō)也持同一觀點(diǎn)。

依批判說(shuō)，預(yù)約所導(dǎo)向的不是締約強(qiáng)制式的實(shí)際履行，而只是損害賠償，并且賠償?shù)姆秶才c上述通說(shuō)里當(dāng)然的“履行利益”有了不同。預(yù)約當(dāng)事人可能在本約內(nèi)容還不確定時(shí)就有意受到推進(jìn)締約義務(wù)的約束，如果進(jìn)一步磋商破裂，預(yù)約就只能成為信賴損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。另一方面，即便本約內(nèi)容已經(jīng)極端確定，也仍然允許保留，而可根據(jù)客觀情況或者當(dāng)事人意思在其間發(fā)生的變更締結(jié)不同內(nèi)容的本約。只有當(dāng)本約原本將在預(yù)約之后很短的時(shí)間內(nèi)直接締結(jié)，并且其如約締結(jié)本來(lái)已成定局時(shí)，才能主張本約之履行利益。〔87〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．310；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．46．但是布赫同時(shí)又指出，如果違反預(yù)約方與第三人依普通的條件締結(jié)了合同，所應(yīng)考慮的是積極利益，即應(yīng)賠償預(yù)約對(duì)方處于該第三人位置而締結(jié)本約時(shí)所可獲取的利益。這種觀點(diǎn)提示，賠償范圍還須依個(gè)案具體判斷。

（2）我國(guó)實(shí)務(wù)觀點(diǎn)的總結(jié)及案例運(yùn)用。以上批判觀點(diǎn)對(duì)信賴?yán)娴摹捌珢邸?，反映了在預(yù)約上，違約責(zé)任和締約過失責(zé)任難免糾纏，這在我國(guó)司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)。例如仲崇清訴金軒公司案二審主審法官撰文剖析損害賠償決定過程時(shí)認(rèn)為，預(yù)約違約所要賠償?shù)墓倘皇锹男欣?，但是預(yù)約履行利益不是本約的履行利益，而應(yīng)該相對(duì)于本約的信賴?yán)??！?8〕沈志先、韓峰，見前注〔5〕，頁(yè)28以下。但自本案的賠償數(shù)額（有“1萬(wàn)元”、“15萬(wàn)元”或其他數(shù)額之歧）來(lái)看，似又并非典型的“信賴?yán)妗?，這里潛藏了對(duì)批判說(shuō)作進(jìn)一步反思的機(jī)緣，下文另有闡發(fā)。這種觀點(diǎn)在其他判決中也有存在。例如山西省高級(jí)人民法院在2001年作出的一則二審判決中，〔89〕山西金盟實(shí)業(yè)有限公司、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案判決（2000）晉經(jīng)二終字第10號(hào)。將原審法院認(rèn)定的締約過失責(zé)任改為預(yù)約違約責(zé)任，可值得玩味的是，兩審判決確定的損害賠償數(shù)額卻均為30萬(wàn)元，而不是本約履行利益。以上兩宗案件共同的特點(diǎn)是，雖然當(dāng)事人表達(dá)了締結(jié)本約的意思，但是本約內(nèi)容尚有欠缺，在締約程序上，還因投資建設(shè)或?qū)徟仁掠身毥?jīng)漫長(zhǎng)等待，存在不需要太多想象力就可以預(yù)見的變數(shù)。在此情形下逕認(rèn)本約履行利益賠償，確實(shí)有違一般人的法感情，也難謂契合雙方締約時(shí)的真意。所以前引弗雷塔格文限定于“締結(jié)本約在短期內(nèi)本來(lái)已成定局”的情形，才能支持本約之履行利益賠償請(qǐng)求。這的確是有說(shuō)服力的。而同樣是預(yù)約，在北京市第二中級(jí)人民法院2007年的一則判決中，因委托設(shè)計(jì)合同里包含的施工合同預(yù)約條款，可以在短期內(nèi)現(xiàn)實(shí)履行，所以法院就支持了施工合同本約履行利益賠償請(qǐng)求?！?0〕見北京優(yōu)高雅裝飾工程有限公司訴北京亨利戴藝術(shù)家具有限公司案判決（2007）二中民終字01756號(hào)，值得玩味的是，該案一審法院拒絕了原告按15%利潤(rùn)率計(jì)算賠償?shù)恼?qǐng)求，而按《北京市建設(shè)工程預(yù)算定額》規(guī)定的抽象性標(biāo)準(zhǔn)——7%計(jì)算“履行利益”，二審法院則將標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步縮減為5%，這一思路或也體現(xiàn)出法官在潛意識(shí)中有區(qū)別對(duì)待預(yù)約、本約的傾向。

不過，在上述山西省高院審結(jié)的案件中，當(dāng)事人原已約定了違約金40余萬(wàn)元，但是被兩級(jí)法院視而不見，這是讓人費(fèi)解的。在比較法上，就此等磋商義務(wù)能否賠償以及賠償?shù)胶蔚确秶莻€(gè)普遍的難題，但如果當(dāng)事人已經(jīng)約定了違約金或解約定金，也就等于通過意思自治解決了這個(gè)難題，其解決方案理應(yīng)優(yōu)先?！?1〕Cart wright and Hesselink（edit），Supr a note 36，p．172；與上述山西高院判決立場(chǎng)相近的還有重慶市第一中級(jí)人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號(hào)判決（洞溪峽公司訴宗維公司案），該案一審法院采信了當(dāng)事人約定的違約金，二審法院予以推翻。與比較法上通說(shuō)觀點(diǎn)一致的實(shí)踐個(gè)例參見尹衍春：《預(yù)約合同研究》，山東大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，頁(yè)1以下。關(guān)于定金等約定的處理，下文還將于內(nèi)在體系上重作整合。本部分及前一部分的解構(gòu)所得，都要在內(nèi)在體系重構(gòu)過程中獲取完整的意義，在此之前，反而可能呈現(xiàn)出某種散亂，這是概念論解構(gòu)之后的自然效果。

三、內(nèi)在體系與“類型論”重構(gòu)

以上解構(gòu)工作無(wú)論著眼于遞進(jìn)式序列，還是著眼于要件和效果，都是依憑外在體系展開的，并在解構(gòu)之下，獲取了更多目的論運(yùn)作的空間，溝通了內(nèi)在體系。拉倫茨在1991年最后一次修訂《法學(xué)方法論》時(shí)仍說(shuō)，內(nèi)在體系的認(rèn)識(shí)還剛剛起步。這種局面至今依然。我們雖在種種疑難面前俯身向內(nèi)在體系求援，然而究竟什么是內(nèi)在體系，其實(shí)不甚了了。對(duì)它的描述當(dāng)然可以指向原則、原理、類型，抑或價(jià)值、利益等，但是在從此等名目獲取啟發(fā)的同時(shí)，又難免墮入論題學(xué)的陷阱之中：雖然已身處“內(nèi)在”，“體系”何存，卻是茫然，完全淹沒在繁多的“觀點(diǎn)”之中。此前批判說(shuō)及我國(guó)修正性觀點(diǎn)之下的成果似乎都未及融貫雙重體系的重構(gòu)工作，這是令人遺憾的。本部分將借相關(guān)原理從內(nèi)在體系出發(fā)評(píng)價(jià)前述解構(gòu)成果，然后從價(jià)值和原則維度嘗試構(gòu)造局部的內(nèi)在“子體系”，循子體系的脈絡(luò)演示類型序列。此處類型序列已接近于規(guī)范具體化的“末梢”，與上文第一部分重疊于“概念”序列的類型序列處于不同層面，這一點(diǎn)不可不察。

（一）內(nèi)在體系上法律構(gòu)造與意思自治的角力

上文從外在體系出發(fā)所作的考察，勾勒出一部簡(jiǎn)約的預(yù)約“發(fā)生史”，其主線就是：法律構(gòu)造與意思自治的角力。意思自治奠定了民法的理念根基，其意義自不待言，而法律構(gòu)造則指引著法之安定性價(jià)值，〔92〕法律構(gòu)造一詞借用自“法律的構(gòu)造和計(jì)劃功能”（Organisation und Planungsfunktion），參見Pawlowski，Methodenlehre für Juristen，1999，S．276ff．它是指規(guī)范提供者就某些領(lǐng)域表達(dá)確定立場(chǎng)之后，法律解釋和續(xù)造即不可予以柔化，其典型領(lǐng)域包括罪刑法定、公權(quán)力的限制、組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置、立法保留、期間期日、遺囑形式、法定賠償?shù)鹊取Ｆ鋵?shí)也包括了規(guī)范要件和效果之間的關(guān)聯(lián)。尤其在最后一方面，法律構(gòu)造功能影響極為廣泛，它凸顯出要件和效果之間的關(guān)聯(lián)的決斷性。參見〔德〕恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，頁(yè)35以下。就本文所及，則與實(shí)際履行和履行利益的完全填補(bǔ)效果相關(guān)聯(lián)。當(dāng)下各法域針對(duì)“全無(wú)或全有”的反思，在很大程度上即是以“事物的本質(zhì)”為旗幟，就這種過分決斷的法律構(gòu)造所作的矯正。另Organisation一詞亦可譯作“組織”，因不如“構(gòu)造”（構(gòu)造當(dāng)下立場(chǎng)以規(guī)劃未來(lái)的裁斷）傳神，故不采。皆為內(nèi)在體系上的重要原則。當(dāng)事人自由締結(jié)的合同卻意味著“法鎖”，意味著約束和不自由。這當(dāng)然就要求在法律構(gòu)造上，于法鎖結(jié)成（合同有效成立）前后，必須有盡可能清晰的分水嶺，如此才能滿足法律安定的要求。所以“先合同的合同”是個(gè)自然而然的禁忌，英美法系的“全有或全無(wú)”、“締約之約非（契）約”，大陸法系的預(yù)約容許性否定說(shuō)，均為其表現(xiàn)。這個(gè)禁忌最終還是被德國(guó)和瑞士等國(guó)通說(shuō)打破了，預(yù)約容許性以私法自治的名義受到廣泛認(rèn)同。然而這只是法律構(gòu)造在締約過程日益復(fù)雜的形勢(shì)面前所作的妥協(xié)，并且只是半途而廢的。因?yàn)閷?shí)際履行及履行利益完全賠償?shù)男Ч麡?gòu)造未動(dòng)，所以，如批判說(shuō)揭示的，當(dāng)事人臨時(shí)約束的真意被忽略了，意思自治在先合同協(xié)議領(lǐng)域遠(yuǎn)沒有取得完整的勝利，甚至在實(shí)效上，出現(xiàn)了一個(gè)反諷局面：聲稱支持預(yù)約的通說(shuō)與徹底否定預(yù)約的弗雷塔格等人居然走向了合流。〔93〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．308．

走出尷尬局面的出路可以歸結(jié)為一個(gè)問題——在通說(shuō)就預(yù)約容許性妥協(xié)以后，是否再進(jìn)一步在效果上任由當(dāng)事人“意思”做主？從整個(gè)民法看來(lái)，這種法律構(gòu)造對(duì)意思自治“一讓再讓”的例子，其實(shí)并不少見。例如物權(quán)因交付而“公示”，但又因當(dāng)事人之“意思”而可以擬制“交付”（《物權(quán)法》第27條等）；所有權(quán)“絕對(duì)”，但又因當(dāng)事人之“意思”可以擔(dān)保為目的而“信托化”；〔94〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》，2007年自版，頁(yè)411以下。就在預(yù)約領(lǐng)域，上述踐成合同的修正、批準(zhǔn)和形式要求的弱化也都是適例。

而批判說(shuō)更以當(dāng)事人真意的名義，要求承認(rèn)預(yù)約之下臨時(shí)的（及弱化的）約束意思，承認(rèn)不可實(shí)際強(qiáng)制締約的預(yù)約，實(shí)際上是對(duì)合同法律構(gòu)造更深刻的觸動(dòng)，“天平”在角力雙方之間進(jìn)一步向意思自治傾斜。上文所引仲崇清訴金軒公司案的處理結(jié)果，也提示著相同的方向。此處必須直面的問題是——為什么以當(dāng)事人真意為名就可以修正實(shí)際履行及履行利益賠償?shù)募扔袠?gòu)造。這個(gè)關(guān)鍵性疑問，是預(yù)約理論革新的一處瓶頸，實(shí)已超出預(yù)約之外，而在整個(gè)合同拘束力理論上獲得一般性意義。如果再放入合同拘束力理論當(dāng)下動(dòng)蕩的背景之中，一切將更為清晰。

（二）合同拘束力理論及當(dāng)事人意思的核心地位

經(jīng)學(xué)者引介，日本學(xué)者在其民法修正研討中形成的新合同拘束力理論，也在我國(guó)民法研究中成為一個(gè)有力的聲音?！?5〕參見解亙：“我國(guó)合同拘束力理論的重構(gòu)”，《法學(xué)研究》2011年第2期；（日）中田?？担骸啊度毡久穹ā分宦男小保瑥埣诣ぷg，《清華法學(xué)》2011年第3期。就此新說(shuō)對(duì)傳統(tǒng)說(shuō)的概括以及自我的稱許，個(gè)人仍有較多保留，本文也無(wú)意作全面評(píng)述。但是筆者認(rèn)為，正是在本文關(guān)注的預(yù)約、其他先合同文本乃至批準(zhǔn)前未生效合同上，該理論顯示出獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。這些協(xié)議文本共同的特征是都與最終合同效力相關(guān)聯(lián)，但是又應(yīng)保持明顯的距離。按照傳統(tǒng)的見解，大致有兩條出路：其一，不認(rèn)有有效合同存在，將當(dāng)事人利益風(fēng)險(xiǎn)均系于地位邊緣而又模糊的締約過失制度，結(jié)果是很大程度上忽略了當(dāng)事人意思的作用；其二，認(rèn)有有效合同存在，則無(wú)論預(yù)約或未生效合同，均順流而下引向?qū)嶋H履行、履行利益賠償，過猶不及，其結(jié)果同樣是很大程度上忽略了當(dāng)事人意思的作用，而且使預(yù)約或未生效合同之類在支持聲音中被實(shí)際取消了獨(dú)立地位。

新合同拘束力理論則不然，該理論對(duì)法律構(gòu)造與意思自治之角力有一種獨(dú)特的敏感性，而極度強(qiáng)調(diào)依當(dāng)事人合意調(diào)整實(shí)際效果，尤其是借當(dāng)事人意思的名義將情事變遷等各種客觀因素一齊納入考慮，保持了較大彈性，與上述協(xié)議類型所固有的不穩(wěn)定特征相應(yīng)和，的確提供了較好的解讀方案。上文權(quán)衡通說(shuō)、批判說(shuō)時(shí)，許多觀點(diǎn)都以此合同拘束力理論興替變遷為背景。其中批判說(shuō)之所以獲得本文較多的同情，不僅是因?yàn)樵趯?shí)務(wù)上與仲崇清案這樣的實(shí)例互證，也是因?yàn)樵趯W(xué)理上與此新合同拘束力說(shuō)（無(wú)意之間）同聲唱和。

但是，放松法律構(gòu)造是有代價(jià)的，那就是本部分一開始所說(shuō)的法之安定性價(jià)值可能在角逐中遭到損折，法律變得很不確定。批判說(shuō)片面“盯住”信賴?yán)?，以之取代履行利益，?shí)際上就是用一個(gè)構(gòu)造替代另一個(gè)構(gòu)造，二者在完全賠償?shù)慕虠l之下均取“全有或全無(wú)”立場(chǎng)，所以在放松法律構(gòu)造方面代價(jià)較小。然而從角逐的另一方來(lái)看，對(duì)于當(dāng)事人意思自治的貫徹效用，則已大打折扣。所以上文在遞進(jìn)式序列上有關(guān)預(yù)約與締約過失界分的描述，其實(shí)并沒有太大的說(shuō)服力。前引仲崇清案、山西省高院2001年案、北京市二中院2007年案的處理結(jié)果里其實(shí)也找不到確切的信賴?yán)妫ɑ蚵男欣妫ｈb此可知，單純地從一個(gè)構(gòu)造的“錨點(diǎn)”轉(zhuǎn)到另一個(gè)構(gòu)造的“錨點(diǎn)”，不能真正解決問題。

出路仍在于借當(dāng)事人真意柔化效果，但是又重視所謂當(dāng)事人“真意”解釋背后的規(guī)范性，做到放松法律構(gòu)造之后，又能在更高的水平以更復(fù)雜（但也是更“務(wù)實(shí)”）的維度作新的法律構(gòu)造。所以本節(jié)納入合同拘束力理論，其效不過是確立當(dāng)事人“真意”在“論題目錄”中的核心地位，而并非以真意之名杜絕內(nèi)在體系中諸多論題（指導(dǎo)性觀點(diǎn)）的探索。甚至真意的解釋確定，就離不開其他論題的支持，這也應(yīng)是所謂新合同拘束力理論的基本立場(chǎng)。

（三）內(nèi)在（子）體系與類型序列

一般談?wù)摲ǖ膬?nèi)在體系時(shí)都會(huì)遴選若干價(jià)值、原則，試圖排列組合成一個(gè)具有體系外觀的“結(jié)構(gòu)”。但是這種做法收效甚微。內(nèi)在體系是外在體系失靈時(shí)的救兵，它很難達(dá)到外在體系那種“結(jié)構(gòu)”性高度。換個(gè)角度也可以說(shuō)，一旦它像外在體系那樣結(jié)構(gòu)固化，“救援功能”也就不復(fù)存在了?？梢舱沁@種“機(jī)動(dòng)部隊(duì)”式的特點(diǎn)，決定了內(nèi)在體系難以把握。論題學(xué)圍繞問題鋪展論題的思路，恰好符合內(nèi)在體系隨勢(shì)賦形、變動(dòng)不居的特點(diǎn)。所以此節(jié)即從案型入手考察內(nèi)在體系，先依單個(gè)論題展開序列，再依綜合論題所獲的“整體形象”展開序列，最后再集中于信賴?yán)婧吐男欣嬷g展開序列。應(yīng)當(dāng)再次指明的是，此處之所以不憂論題學(xué)陷阱，是因?yàn)樽哉J(rèn)已于上文奠定了當(dāng)事人真意在論題目錄中的核心地位。

以前引仲崇清案為例，雙方雖約定未來(lái)訂立購(gòu)房合同，但是其一，在約束意思方面，買方預(yù)付僅2000元且可隨時(shí)取回，“對(duì)價(jià)”幾近于無(wú)，提示了較弱程度的約束意思，難以支持實(shí)際履行及本約履行利益賠償請(qǐng)求；當(dāng)然在另一方面，賣方出此策略促銷，仲崇清的積極參與客觀上有利于開發(fā)商的營(yíng)銷，所以參考英美法上“胡椒籽對(duì)價(jià)”理論，也不能不承認(rèn)有約束性合同，所以其救濟(jì)力度即應(yīng)超出締約過失?！?6〕此處參考了上文所引阿蒂亞有關(guān)對(duì)價(jià)和約束意思關(guān)系的論斷。仲崇清的隨時(shí)取回2000元和下文將述及的開發(fā)商亦可怠于開發(fā)，與英美法上的“虛幻允諾”極為相似，參見（美）范斯沃思，見前注〔65〕，頁(yè)74以下。本文自然不是主張“揀起”對(duì)價(jià)理論，但是在評(píng)價(jià)上接受啟示卻大有裨益。其二，在本約內(nèi)容確定性方面，購(gòu)房合同內(nèi)容過簡(jiǎn)，在一般情況下理應(yīng)認(rèn)定為不夠確定，但在本案中因房?jī)r(jià)飛漲，故可以根據(jù)買方的徹底讓步而確定，只是其中的“投機(jī)”色彩難免沖淡了約束意思上的“嚴(yán)肅性”。所以在這一方面，同樣難以支持實(shí)際履行及本約履行利益賠償請(qǐng)求，但仍應(yīng)超出締約過失的救濟(jì)力度。其三，在交易時(shí)機(jī)等客觀情事方面，雙方締結(jié)預(yù)約時(shí)尚未取得拆遷許可，近一年后才獲預(yù)售許可，三年半以后雙方才初次交涉，都提示了情事變化的高度可能性?？梢韵胍?，在該意向書勾勒的利益情境里，若是開發(fā)商因故怠于開發(fā)，仲崇清取回2000元即一拍兩散，無(wú)所謂違約，也無(wú)所謂締約過失。那么在開發(fā)成功且房?jī)r(jià)飛漲時(shí)，依情理應(yīng)也需要在締結(jié)本約過程中繼續(xù)博弈。

以上多個(gè)方面的論題都可以成為類型序列的指導(dǎo)性觀點(diǎn)。例如，約束意思可以借違約金約定鞏固而得到增強(qiáng)，也可以因剔除開發(fā)商營(yíng)銷利益而弱化。在后一剔除情形下，預(yù)約將不復(fù)存在。其他論題同樣可以作為類型序列展開的根據(jù)。不過，在考慮單個(gè)論題之后，更要重視諸多論題的配合。例如在以上三項(xiàng)之間，以約束意思為核心，綜合以觀，就只能得出“初步結(jié)論”：本案中有預(yù)約，從上文交代的“遞進(jìn)式序列”來(lái)看，救濟(jì)力度應(yīng)大于締約過失之下的信賴?yán)尜r償，小于本約之下的實(shí)際履行和履行利益賠償。這種綜合論題所得的“整體形象”對(duì)于類型論而言毋寧更為重要?！?7〕參見（德）拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，頁(yè)342以下。

基于整體形象也可建構(gòu)類型序列。例如，商品房預(yù)售雙方在訂購(gòu)書中約定，由買方當(dāng)即支付訂金2萬(wàn)元，15天之后簽訂正式合同，其后簽約未成而生訴訟。此時(shí)仍應(yīng)綜合運(yùn)用多項(xiàng)指導(dǎo)性觀點(diǎn)來(lái)解決問題。我國(guó)房地產(chǎn)交易中，在正式商品房買賣合同簽訂之前，常有認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、意向書等先合同文本，其中約定了某些基本條款，且以訂金予以加強(qiáng)。目前的一般意見是，無(wú)論買方或賣方，都可以當(dāng)然地被強(qiáng)制履行，即使是定金（而非一般“訂金”或“意向金”），也不能解釋為解約定金。筆者認(rèn)為，這可能忽略了當(dāng)事人真意。

在本約內(nèi)容已相當(dāng)確定的交易中，之所以暫緩簽訂最終合同，一般而言只是為買方提供一個(gè)“猶豫期”，積極促銷且又收取訂金的賣方卻不應(yīng)再保留猶豫的權(quán)利，否則將會(huì)破壞基本的預(yù)期。實(shí)際支付的訂金則意味著，買方單方面在一個(gè)可接受范圍內(nèi)就其猶豫設(shè)置了擔(dān)保。如果猶豫之后沒有履行文書中設(shè)定的締約義務(wù)，訂金就是“違約罰”的根據(jù)，此時(shí)若還繞過訂金范圍要求買方實(shí)際履行，則是過度的締約強(qiáng)制，與生活經(jīng)驗(yàn)和法律感情顯著不符。而在另一方面，賣方的“違約”后果依當(dāng)事人的“真意”實(shí)不應(yīng)限于雙倍訂金范圍，否則整個(gè)預(yù)購(gòu)程序只是為開發(fā)商提供投機(jī)機(jī)會(huì)而已。此時(shí)即便交付的是“定金”，也不應(yīng)以賣方雙倍返還而清結(jié)，所應(yīng)追求的效果是實(shí)際履行或履行利益賠償。其整體效果其實(shí)也就是以訂金擔(dān)保為對(duì)價(jià)替買方設(shè)置了一項(xiàng)選擇權(quán)。

以上建構(gòu)以本約內(nèi)容相當(dāng)確定為前提。所謂“相當(dāng)確定”，是指其中未定事項(xiàng)已可按其后“網(wǎng)簽”標(biāo)準(zhǔn)化合同自然解決。此際若非涉及小業(yè)主的猶豫保護(hù)，而是一般二手住宅小業(yè)主之間、或一般商人之間決策能力對(duì)等的交易，則甚至預(yù)約的認(rèn)定也成多余，〔98〕上文第一部分考察預(yù)約容許性和適用性時(shí)反映出“預(yù)約之例外性格”，于此可得印證。而應(yīng)支持雙方的實(shí)際履行請(qǐng)求。相反，若是本約內(nèi)容不夠確定，且當(dāng)事人對(duì)不夠確定部分無(wú)意交由一方或第三方（包括法官）來(lái)認(rèn)定，則預(yù)約之上最多只生誠(chéng)信磋商義務(wù)。在上例中，若15天后雙方磋商，未達(dá)成進(jìn)一步合意，即使真實(shí)原因是房?jī)r(jià)已升，賣方實(shí)不欲以原價(jià)出售，但只要它如約進(jìn)行了相當(dāng)?shù)拇枭?，買方即應(yīng)接受退還訂金2萬(wàn)元而結(jié)束交易。當(dāng)然買方也可以選擇接受賣方就原未定事項(xiàng)主張的立場(chǎng)，此時(shí)賣方即不可拒絕以原價(jià)出售，這也正是此種“預(yù)約”之下締約義務(wù)的價(jià)值所在。反之，若賣方因房?jī)r(jià)攀升繞開買方直接與第三人交易出售房屋，此時(shí)原買方應(yīng)可主張以該第三人合同條件為基礎(chǔ)計(jì)算賠償范圍?！?9〕這也是上文注釋87所引布赫的立場(chǎng)。

以上類型序列的建構(gòu)已經(jīng)就無(wú)預(yù)約（或有締約過失）、有預(yù)約但誠(chéng)信磋商即免責(zé)（或雖未誠(chéng)信磋商但有第三人合同條件參照）、有預(yù)約而同于本約的情形提供了解決方案，但是就預(yù)約之效果處在信賴?yán)尜r償和履行利益間的情形，仍無(wú)定論，還要繼續(xù)綜合論題建構(gòu)更微觀的類型序列。所以上文述及仲崇清案時(shí)僅稱“初步結(jié)論”而已，如今再次回到此案。

本案一審判決指向的1萬(wàn)元和二審判決指向的15萬(wàn)元，均非判決及主審法官事后撰文所稱的信賴?yán)尜r償。但是信賴?yán)娴拇_為精細(xì)權(quán)衡提供了一個(gè)參照的“錨點(diǎn)”，在本案中締約費(fèi)用自是低得可以忽略不計(jì)。至于因信賴締約而喪失的同一地段其他締約機(jī)會(huì)，雖然可以直接嫁接到本約履行利益上而獲具體化，〔100〕這種以信賴?yán)嬷新男欣嬷畬?shí)的做法征諸法理及比較法，頗有疑問，在本案中更宜慎重對(duì)待。但經(jīng)仲崇清提出后，法院未加回應(yīng)，卻又在論證上留下了疏漏。但是仲崇清投入2000元且可隨時(shí)取回，本約內(nèi)容不清，拆遷許可都未取得，“能否”如此信賴已成問題；且意向書訂立后近四年才有第一次交涉，此前賣方已售樓兩年半，有關(guān)商鋪出售殆盡，所以仲崇清“是否”真的如此信賴更成問題。鑒此，直接以其他締約機(jī)會(huì)喪失為由主張近似于履行利益的“信賴?yán)妗?，在“信賴”的基礎(chǔ)上就頗值懷疑。另一個(gè)參照的“錨點(diǎn)”是履行利益，若依上述“買方徹底讓步的確認(rèn)模式”，假設(shè)為仲崇清訴請(qǐng)的100萬(wàn)元差價(jià)。至此，即可在兩個(gè)“錨點(diǎn)”之間，綜合當(dāng)事人之間弱化的約束意思、實(shí)際履行的額度、粗略的本約內(nèi)容、較低的信賴程度、開發(fā)及締約過程的時(shí)間跨度、賣方的獲利及過錯(cuò)程度等論題，確定一個(gè)合理的賠償數(shù)額。這種權(quán)衡自然是有波動(dòng)的，但是就像原因力及與有過失制度下的權(quán)衡一樣，仍不失為理性的論證。在本案中，上列論題中的前五個(gè)都不利于仲崇清，但一審認(rèn)定的1萬(wàn)元相對(duì)于賣方的獲利（100萬(wàn)元）及過錯(cuò)程度（甚至都未通知仲崇清給予磋商機(jī)會(huì)），的確太低，二審認(rèn)定的15萬(wàn)元?jiǎng)t要穩(wěn)妥得多。值得強(qiáng)調(diào)的是，上文第一部分提供的遞進(jìn)式序列對(duì)這項(xiàng)“微觀”的權(quán)衡，也在發(fā)揮著參照價(jià)值。

四、余論：體系建構(gòu)與法之發(fā)現(xiàn)

上文闡發(fā)了預(yù)約在外在體系“遞進(jìn)式”序列中的地位，建議就其要件和效果一一解構(gòu)，最后落實(shí)于內(nèi)在體系，重構(gòu)預(yù)約的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和救濟(jì)模式，包括批判說(shuō)之“信賴?yán)嬲f(shuō)”等構(gòu)造均受重構(gòu)。這些工作都是以“‘法’教義學(xué)體系建構(gòu)”之名展開的，但是，即便以其成果與現(xiàn)行法條文相附會(huì)，有關(guān)法條對(duì)法之發(fā)現(xiàn)提供的支持也是有限的。于此，法教義學(xué)在“法解釋”之外顯示出另一種性格——“實(shí)證”。征諸法典法系近代私法史，法學(xué)實(shí)證主義先于法典化，也先于法典化之后的法律實(shí)證主義，曾為法之發(fā)現(xiàn)提供了最多的支持。隨著法律實(shí)證主義興盛而又漸趨式微（或曰“務(wù)實(shí)化”），至少在預(yù)約等立法難以拿捏的領(lǐng)域，法學(xué)實(shí)證主義重獲生機(jī)。對(duì)于我國(guó)這樣一個(gè)后發(fā)法域，當(dāng)前階段、一定程度的法學(xué)實(shí)證主義或有更廣泛的意義。它將廣取比較法及本土資源，融貫法之雙重體系，驗(yàn)證法律（學(xué)）發(fā)展的成果，使我國(guó)法學(xué)及立法技術(shù)更新?lián)Q代的步伐不是停滯，而是加快。本文雖以法教義學(xué)工作自命，但極力采擷不同法域的學(xué)說(shuō)、判例，而始終依歸于本土問題和既有體系，反思陳陳相因的“通說(shuō)”，目的是要探索，如何以法學(xué)實(shí)證主義的立場(chǎng)，豐富法之發(fā)現(xiàn)的路徑。法之發(fā)現(xiàn)（Rechtsfindung），正是隱藏于本文體系性工作背后的任務(wù)。本文關(guān)注的預(yù)約處于立法的盲區(qū)，故需提供多種法之發(fā)現(xiàn)的路徑：外在體系的遞進(jìn)式序列、“要件—效果”模式、原則原理體系、案型序列。未來(lái)進(jìn)一步的工作，應(yīng)該是綜合運(yùn)用以上路徑，廣泛提煉預(yù)約案型序列，力爭(zhēng)使當(dāng)前實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的預(yù)約類型都可以在這些序列中找到規(guī)范性類型，從而一舉回答法之發(fā)現(xiàn)的根本性問題：“此時(shí)此事之間何謂適法？”因?yàn)椋谏鲜隼硐霠顟B(tài)之下，千錘百煉的案型序列已經(jīng)濃縮了其他路徑之中法教義學(xué)精研所得，規(guī)范具體化的“末梢”獲得了比清晰條文還要完滿的體系妥當(dāng)性。這也正是德國(guó)這種經(jīng)典法域大型評(píng)注書所追求的。無(wú)論如何，本文以及此前相關(guān)成果都遠(yuǎn)沒有達(dá)到上述境界。所以，一擊便中的“簡(jiǎn)易”只是理想。我國(guó)當(dāng)下就預(yù)約法之發(fā)現(xiàn)“進(jìn)行時(shí)”，還須綜覽上述所有路徑，眼觀六路。具體而言：應(yīng)看有無(wú)固定的案型可用；應(yīng)看依利益沖突和價(jià)值裁斷宜支持何等強(qiáng)度的救濟(jì)；應(yīng)看在遞進(jìn)式序列中當(dāng)做怎樣的權(quán)衡；應(yīng)看具體情事在“要件—效果”模式下可否歸入預(yù)約。在法律論證上，也就綜合了類比、權(quán)衡與涵攝。