黃 豹

（中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

近年來，我國法學(xué)界對(duì)西方國家的法制思想比較關(guān)注，翻譯了一批法典及學(xué)術(shù)著作，引進(jìn)了一批法學(xué)理論及學(xué)說觀點(diǎn)，介紹了一批具有代表性的主流法學(xué)家。其中，在程序法學(xué)界比較有影響的當(dāng)屬美國耶魯大學(xué)斯特林Sterling講座教授達(dá)馬斯卡，作為兼具大陸法系和普通法系背景的學(xué)者，達(dá)馬斯卡在程序法制（含證據(jù)法）領(lǐng)域頗有建樹，提出了若干極具學(xué)術(shù)價(jià)值的理論觀點(diǎn)和帶有很強(qiáng)針對(duì)性的實(shí)務(wù)意見。研究達(dá)馬斯卡的程序法制思想，有利于更好地發(fā)展和完善我國程序法學(xué)理論體系，推動(dòng)我國正在進(jìn)行的程序立法的學(xué)習(xí)借鑒歷程。

一、達(dá)馬斯卡及其程序法制思想之概要

米爾建·R·達(dá)馬斯卡（Mirjan R.Damaska，也譯為米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡、米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡），1931年10月8日出生于原南斯拉夫一個(gè)傳統(tǒng)的克羅地亞家庭。［1］1955年畢業(yè)于原南斯拉夫薩格勒布大學(xué)University of Zagreb，獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位LL.B.；1960年在斯洛文尼亞的盧布爾雅那大學(xué)University of Ljubljana獲得法學(xué)博士學(xué)位DR.Jur.。1956年至1957年在原南斯拉夫的審判法院和上訴法院擔(dān)任書記員；1961年至1966年擔(dān)任薩格勒布大學(xué)助教，其中，1961年至1962年在美國賓夕法尼亞大學(xué)University of Pennsylvania擔(dān)任“兩百周年校慶紀(jì)念訪問學(xué)者”Bicentennial Fellow，1964年和1965年暑假擔(dān)任盧森堡國際比較法學(xué)院教授；1966年至1970年擔(dān)任薩格勒布大學(xué)副教授，其間，1966年至1968年擔(dān)任賓夕法尼亞大學(xué)客座教授；1970年出任薩格勒布大學(xué)法學(xué)系主任，1970年至1972年擔(dān)任薩格勒布大學(xué)教授，其間，1970年至1971年擔(dān)任克羅地亞議會(huì)刑事司法改革委員會(huì)主席；1972年至1976年擔(dān)任賓夕法尼亞大學(xué)教授；1975年至1982年擔(dān)任美國耶魯大學(xué)Yale University教授；1982年至1996年為耶魯大學(xué)福特基金外國和比較法講座教授；1996年至今，擔(dān)任耶魯大學(xué)斯特林講座教授。2010年，達(dá)馬斯卡被任命為克羅地亞總理特別顧問、國際法庭中克羅地亞共和國的代理人和克羅地亞訴塞爾維亞案件中克羅地亞一方的領(lǐng)隊(duì)和英文律師。

達(dá)馬斯卡曾經(jīng)參與多家專業(yè)期刊的編輯工作。1976年至1991年間，擔(dān)任《美國比較法雜志》American Journal of Comparative Law的編輯委員會(huì)委員。還擔(dān)任了克羅地亞薩格勒布大學(xué)訴訟法系Zbornik Pravnog的編輯委員會(huì)委員，薩格勒布大學(xué)刑法Hrvatski Ljetopis za Kazneno Pravo的編輯委員會(huì)編輯和 《國際刑法學(xué)雜志》Journal of International Criminal Law的編輯。達(dá)馬斯卡還是系列國際或者國內(nèi)學(xué)會(huì)的會(huì)員，如克羅地亞藝術(shù)與科學(xué)學(xué)會(huì)會(huì)員（2002年起）、美國藝術(shù)與科學(xué)學(xué)會(huì)會(huì)員（1994年至今）、美國比較法聯(lián)合會(huì)會(huì)員（自1977年以來進(jìn)入管理層）、國際比較法學(xué)會(huì)會(huì)員（自1986年起）、國際刑法聯(lián)合會(huì)會(huì)員。2009年獲得美國比較法協(xié)會(huì)頒發(fā)的終身成就獎(jiǎng)；2006年獲得克羅地亞總統(tǒng)頒發(fā)的Rudjer Boskovic學(xué)會(huì)獎(jiǎng)?wù)?。作為一名大學(xué)教授，主要講授有比較法、國際刑法、證據(jù)學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、國際法律沖突、比較刑法等課程。在世界范圍內(nèi)進(jìn)行了多次系列講座，包括薩格勒布（2001年）、盧布爾雅那（2000 年）、巴塞羅那（1993 年）、艾克斯普羅旺斯（1992年）、莫斯科美國法律中心（1991年）、法蘭克福大學(xué)法學(xué)院（1987年、1997年）、德國弗賴堡馬克斯普朗克國際刑法研究所（1979年）、奧地利薩爾茨堡美國系列研討會(huì)（1976年）、埃塞俄比亞的斯亞貝巴法學(xué)院系列講座（1961年）、盧森堡比較法系列講座（1965年），等等。

從1957年開始，達(dá)馬斯卡開始了其法學(xué)學(xué)術(shù)研究的專業(yè)生涯。 先后出版著作 《被告的地位》［2］The Defendant as Source of Proof in Contemporary Justice Systems（克羅地亞語，薩格勒布1962年版）、《刑事法律與程序辭典》Dictionary of Criminal Law and Procedure（與 B.Zlataric合編，克羅地亞語，薩格勒布1966年版）、《司法和國家權(quán)力的多種面孔》The Faces of Justice and State Authority（耶魯大學(xué)出版社1986年版，該書后來分別被翻譯為意大利語、西班牙語和克羅地亞語，2004年被中國政法大學(xué)出版社作為 “司法文叢”系列之一翻譯出版）、《比較法》Comparative Law （與 Schlesinger、Baade、Herzog 合著，美國 Foundation Press 1988年版）、《漂移的證據(jù)法》Evidence Law Adrift（耶魯大學(xué)出版社1997年版，該書2003年被中國政法大學(xué)出版社作為“美國法律文庫”系列之一翻譯出版）、《刑事實(shí)務(wù)中的證據(jù)法：當(dāng)代傾向》The Law of Evidence in Criminal Matters：Contemporary Tendencies（克羅地亞語，薩格勒布2001年版）、《比較法視野中的證據(jù)制度》（中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，這其實(shí)是達(dá)馬斯卡已發(fā)表論文的集結(jié)出版）。截止到2013年底為止，達(dá)馬斯卡先后在美國、德國、原南斯拉夫、克羅地亞、法國、英國、智利和中國的各類期刊、集刊上發(fā)表超過80篇以上①在美國耶魯大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站關(guān)于達(dá)馬斯卡的介紹頁面http：//www.law.yale.edu/faculty/damaskapublications.htm中，其文章從1957年至2013年的編號(hào)顯示共有108個(gè)成果，其中一些屬于書籍、譯著、譯文。的學(xué)術(shù)論文，研究領(lǐng)域涉及比較法、刑法、刑事和民事程序、證據(jù)、憲法和法律史。

二、達(dá)馬斯卡程序法制思想之主要建樹

根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在耶魯大學(xué)法學(xué)院達(dá)馬斯卡成果介紹頁面上的108個(gè)成果中，英文發(fā)表的文章有50篇、克羅地亞和波斯尼亞語37篇、法語5篇、德語和意大利語各4篇、斯洛文尼亞語2篇、拉丁語2篇、西班牙語1篇（另有3篇是中文譯文）；根據(jù)文章的內(nèi)容統(tǒng)計(jì)，涉及程序法的文章有40篇、純證據(jù)學(xué)的23篇、刑事法18篇、法理學(xué)9篇、國際刑事司法12篇、憲政1篇（另有2篇是關(guān)于教育研究的）。結(jié)合達(dá)馬斯卡豐富的人生閱歷，很難簡單地將達(dá)馬斯卡的法學(xué)思想歸納于某一兩個(gè)方面。不過，從達(dá)馬斯卡曾經(jīng)法院的經(jīng)歷和律師的經(jīng)驗(yàn)以及作為科研成果主要方面文章的主題來看，其研究領(lǐng)域是以程序法制（含證據(jù)法）思想為主，其他領(lǐng)域如刑事法、國際法的文章或多或少與程序法制思想有關(guān)聯(lián)或者可以視為邊緣領(lǐng)域研究?；诖?，本文主要研究達(dá)馬斯卡程序法制思想的主要建樹，筆者以為，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

在刑事訴訟構(gòu)造模式上，達(dá)馬斯卡提出了對(duì)抗式模式與非對(duì)抗式模式、階層模式與同位模式的理論。國內(nèi)學(xué)者熟悉達(dá)馬斯卡，最早是通過李心鑒博士關(guān)于刑事訴訟構(gòu)造模式的國外學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的介紹中。雖然現(xiàn)代刑訴構(gòu)造理論的發(fā)源地在美國，斯坦福大學(xué)的帕卡Herbert L.Packer被視為刑訴構(gòu)造的集大成者，但李心鑒博士認(rèn)為達(dá)馬斯卡的學(xué)說可稱得上是廣博精深，“就其廣度而言，他思路開闊的指出，彈劾模式與糾問模式是歐洲大陸和英國歷史上的訴訟模式，故不能用以概括現(xiàn)代大陸和英美的訴訟模式……。就其深度而言，他并不滿足于自己已有的認(rèn)識(shí)，孜孜以求，兩年之后便提出了揭示大陸和英美訴訟模式深層構(gòu)成的兩種權(quán)力構(gòu)造模式……，使美國的模式研究進(jìn)入了一個(gè)嶄新的境界。”［3］與帕卡的“犯罪控制模式”與“正當(dāng)程序模式”、格里費(fèi)斯的“爭斗模式”與“家庭模式”不同的是，達(dá)馬斯卡先后提出對(duì)抗式模式與非對(duì)抗式模式、階層模式與同位模式。1973年，達(dá)馬斯卡針對(duì)傳統(tǒng)學(xué)者的訴訟結(jié)構(gòu)成果，為了避免圍繞“糾問式”inquisitorial和“彈劾式”accusatorial所產(chǎn)生的令人混淆的聯(lián)想，提出了現(xiàn)代兩大法系的對(duì)抗式模式the adversary model和非對(duì)抗式模式 the non-adversary model。［4］嚴(yán)格意義上說，對(duì)抗式與非對(duì)抗式模式與其說是一種完全的創(chuàng)新，毋寧說是一種名稱上的創(chuàng)新。在李心鑒博士的研究中，這兩種模式被歸納為“職權(quán)糾明模式”official inquiry與“當(dāng)事人抗?fàn)幠Ｊ健眕arty contest。1975年，達(dá)馬斯卡再次論述有關(guān)刑事訴訟結(jié)構(gòu)的問題時(shí)，提出了具有向心力決定性、剛性的權(quán)力秩序、對(duì)限定規(guī)則的偏愛、官方文件和報(bào)告重要性等特征的“階層模式”hierarchicalmodel和具有離心力決定性、溫和的權(quán)力秩序、對(duì)彈性規(guī)則的偏愛、非正式風(fēng)格等特征的“同位模式”coordinate model。［5］這種從權(quán)力屬性角度來研究刑事訴訟構(gòu)造的觀點(diǎn)，后來也體現(xiàn)在達(dá)馬斯卡《司法和國家權(quán)力的多種面孔》一書的論證體系中。

在證據(jù)定罪與評(píng)價(jià)體系方面，達(dá)馬斯卡闡述了定罪證據(jù)的障礙和證據(jù)評(píng)價(jià)中的原子模式與整體模式。對(duì)于定罪證據(jù)的障礙，達(dá)馬斯卡認(rèn)為，“在定罪之途上設(shè)置較高的證據(jù)障礙，不僅降低了無辜者被定罪的可能性——也許是在同等程度上——也增加了有罪之人逃脫懲罰的機(jī)會(huì)?！币虼耍ㄗ镒C據(jù)障礙的高低，對(duì)無辜者和有罪之人的影響等同。從對(duì)整個(gè)刑事訴訟公正結(jié)果的影響來看，“盡管較高的證據(jù)障礙可能放縱了更多的有罪之人，但就刑事案件的總量而言，事實(shí)認(rèn)定的正確程序并不受其影響，甚至還可能有所下降?！辈贿^，達(dá)馬斯卡承認(rèn)，“已經(jīng)發(fā)育成熟的普通法審判確實(shí)為定罪設(shè)置了比大陸法系更高的證據(jù)障礙。”［6］這個(gè)觀點(diǎn)也從證據(jù)角度印證了某個(gè)著名比較法學(xué)者的說法：如果他是無罪的，他寧愿在大陸法系國家受審；如果他是有罪的，他則更希望在普通法法院受審。從比較法的角度考察，證據(jù)評(píng)價(jià)的原子模式atomistic model在事實(shí)認(rèn)定的過程中比較強(qiáng)調(diào)單個(gè)證據(jù)的證明力和離散式的推論；而整體模式holistic model則是將單項(xiàng)證據(jù)的證明力融合于證據(jù)的總體判斷。相比較而言，原子模式的證據(jù)評(píng)價(jià)體系對(duì)實(shí)施裁判者的信念形成過程施加了更多的干預(yù)。達(dá)馬斯卡認(rèn)為，在兩大法系傳統(tǒng)中，對(duì)于各類民事案件，事實(shí)認(rèn)定確實(shí)在某種程度上更多地傾向于原子主義。……在現(xiàn)代大陸法系的法律文化中，證據(jù)處理更多地表現(xiàn)為整體主義，而普通法系則更多地表現(xiàn)為原子主義。

在一個(gè)國際研討班上所做的關(guān)于普通法系證據(jù)法之特點(diǎn)的講演稿基礎(chǔ)上，達(dá)馬斯卡最終形成了關(guān)于英美證據(jù)法的三大支柱體系及其當(dāng)代退化趨勢(shì)的文章Evidence Law Adrift。作為一種頗具特色的、在審判中確認(rèn)案件事實(shí)的普通法系證據(jù)法律體系，達(dá)馬斯卡分析了這種事實(shí)認(rèn)定體系的奇特魅力以及發(fā)展趨勢(shì)，并提出制度性環(huán)境的三個(gè)特征是其關(guān)注的要點(diǎn)：審判法院的特殊結(jié)構(gòu)、訴訟程序的集中、訴訟當(dāng)事人及其律師在法律程序中的顯著作用，從而推斷出英美法證據(jù)制度的三個(gè)支柱——原型審判法庭（陪審團(tuán)）制度、集中型訴訟制度和對(duì)抗式訴訟制度。正是這三個(gè)支柱維系了普通法系獨(dú)具特色的事實(shí)認(rèn)定模式，形成了普通法系證據(jù)法則和管理的生命力。不過，由于體制環(huán)境發(fā)生了巨大的變化：陪審團(tuán)的重要性已急劇下降，審判中心制已經(jīng)在很大程度上被廢棄，甚至當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的控制——盡管還有相當(dāng)頑強(qiáng)的抵抗——也不免受到了挑戰(zhàn)。［7］達(dá)馬斯卡Evidence Law Adrift的觀點(diǎn)在國際法學(xué)界引發(fā)了強(qiáng)烈地關(guān)注，美國加利福利亞大學(xué)的Gordon Van Kessel教授 （在美國Hastings Law Journal雜志1998年第1期）、密歇根大學(xué)法學(xué)院的Nora V.Dem leitner教授 （在美國The American Journal of Comparative Law雜志1999年第3期），英國貝爾法斯特皇后大學(xué)法學(xué)系主任John D.Jackson（在美國Hastings Law Journal雜志1998年第1期），意大利國立米蘭大學(xué)的恩尼奧·阿莫迪奧（在《意大利刑法與刑事訴訟法雜志》Rivista italiana di diritto e procedure penale，中譯文見中國檢察出版社2009年9月版的《訴訟法學(xué)研究》第15卷），均專門撰文對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。

除了在訴訟構(gòu)造理論、證據(jù)定罪與評(píng)價(jià)體系、英美證據(jù)法的支柱及發(fā)展等方面的建樹外，達(dá)馬斯卡還在國家權(quán)力體系、國際刑事司法等領(lǐng)域，均發(fā)表了許多獨(dú)到的見解和觀點(diǎn)，如對(duì)國際刑事司法協(xié)調(diào)正義的焦點(diǎn)及其目標(biāo)的分析、科層式理想型和協(xié)作式理想型權(quán)力組織形式的提出等，局限于篇幅原因，不一一贅述。

三、達(dá)馬斯卡程序法制思想之研究價(jià)值

達(dá)馬斯卡的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，特別是其程序法制 （含證據(jù)法）思想受到了國內(nèi)外廣泛的關(guān)注，他的著作也在學(xué)術(shù)界掀起了熱烈的討論浪潮。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄今為止，專為討論其著作觀點(diǎn)而組織的國際學(xué)術(shù)會(huì)議分別在德國的加勒費(fèi)爾德、意大利的錫耶納和美國的舊金山舉行了三次；國內(nèi)法學(xué)界對(duì)其引發(fā)的關(guān)注也不少，相關(guān)研究論文近30篇，其中多是對(duì)達(dá)氏兩本已經(jīng)譯成中文的專著中思想和觀點(diǎn)的解讀。筆者以為，從達(dá)馬斯卡的成長歷程和研究背景來看，對(duì)其程序法制思想的研究價(jià)值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了觀點(diǎn)思想本身的內(nèi)容，而具有更加廣博的價(jià)值和深遠(yuǎn)的意義。

大陸法系、普通法系與社會(huì)主義法系是當(dāng)今世界存在三大極富影響力的法系。按照美國學(xué)者梅利曼的觀點(diǎn)，法系是指關(guān)于法的性質(zhì)，法在社會(huì)和政治中的地位，法律制度的實(shí)施及其相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，法律的制定、適用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并為歷史條件所限制的理論。［8］盡管現(xiàn)在各大法系之間的交叉與融合越來越多，相互借鑒與學(xué)習(xí)的地方也越來越明顯，但作為學(xué)術(shù)研究的主要門類，大陸法系和普通法系仍然是我國社會(huì)主義法系研究西方資本主義法律制度的重要分類形式。達(dá)馬斯卡的學(xué)術(shù)閱歷恰好兼具大陸法系和普通法系的雙重背景，這為我們比較法視野的研究提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在達(dá)馬斯卡八十余年的人生歷程中，從1971年開始就離開了祖國（克羅地亞屬于傳統(tǒng)的大陸法系國家），作為分界點(diǎn)，1971年之前的二十年研究具有典型的大陸法系背景，多為對(duì)南斯拉夫刑事法律制度、訴訟法律制度等的介紹和研究；1971年之后的四十年研究則帶有典型的普通法系背景，較多地體現(xiàn)出了對(duì)西方普通法系國家如美國、英國的司法制度和訴訟文化的研究。達(dá)馬斯卡在其1986年出版的The Faces of Justice and State Authority（耶魯大學(xué)出版社1986年版）中也提出，要想感受一下實(shí)際上的差異是多么的繁復(fù)，而話語共同體的限度又是多么的顯著，我們不必越過“西方”的疆域。我們只要考慮一下英美法系（普通法法系）程序制度和大陸法系（民法法系）程序制度之間的這種著名的（同時(shí)也是不甚明了的）區(qū)分就可以了?！_(dá)馬斯卡同時(shí)對(duì)前蘇聯(lián)和中國的法系也進(jìn)行了點(diǎn)評(píng)，“蘇聯(lián)及其歐洲追隨者的司法模式所表現(xiàn)出的許多特征必定會(huì)對(duì)常規(guī)的類分方式構(gòu)成挑戰(zhàn)，而且會(huì)使西方社會(huì)的法律家感到難以理解，不論這些法律家屬于普通法陣營還是屬于大陸法陣營。”“在更遠(yuǎn)的東方，中國的司法制度和司法理念與西方是如此的不同，以至于任何帶有西方特殊性印記的話語都有礙于我們理解那里的司法?！保?］在達(dá)馬斯卡看來，大陸法系、普通法系與社會(huì)主義法系（達(dá)氏認(rèn)為前蘇聯(lián)和中國的司法也不盡相同）均具有極為不同的特征和差異，司法和國家權(quán)力在其中也表現(xiàn)出不同的面孔，從而形成了不同的權(quán)力組織形態(tài)和法律程序模式。

從達(dá)馬斯卡的學(xué)術(shù)研究發(fā)展進(jìn)程來看，其兼?zhèn)鋵W(xué)術(shù)理論與法律實(shí)證的雙邊背景優(yōu)勢(shì)，為我們學(xué)術(shù)與實(shí)踐的交叉融合進(jìn)行了有益的嘗試。達(dá)馬斯卡的專職學(xué)術(shù)研究生涯不短，先后擔(dān)任克羅地亞薩格勒布大學(xué)助教（1961-1966）、美國賓夕法尼亞大學(xué)訪問學(xué)者（1961-1962）、盧森堡國際比較法學(xué)院教授（1964年、1965年暑假）、薩格勒布大學(xué)副教授 （1966-1970）、賓夕法尼亞大學(xué)客座教授（1966-1968）、薩格勒布大學(xué)教授（1970-1972）、賓夕法尼亞大學(xué)教授 （1972-1976）、美國耶魯大學(xué)教授 （1975-1982）、耶魯大學(xué)福特基金外國和比較法講座教授（1982-1996）、耶魯大學(xué)斯特林講座教授（1996至現(xiàn)在）。從時(shí)間跨度來看，達(dá)馬斯卡從1961年開始就一直從事學(xué)術(shù)理論研究工作，中間幾乎沒有中斷，雖然是在克羅地亞和美國之間變動(dòng)，但其從事的均是大學(xué)教育研究工作。同時(shí)，達(dá)馬斯卡也具備了一定的社會(huì)法律實(shí)務(wù)背景，大學(xué)畢業(yè)后在原南斯拉夫的審判法院和上訴法院擔(dān)任書記員 （1956-1957），曾擔(dān)任過克羅地亞議會(huì)刑事司法改革委員會(huì)主席（1970-1971），2010年還被任命為克羅地亞總理特別顧問、國際法庭中克羅地亞共和國的代理人和克羅地亞訴塞爾維亞案件中克羅地亞一方的領(lǐng)隊(duì)和英文律師。從達(dá)馬斯卡的學(xué)術(shù)研究成果，也可以看出學(xué)術(shù)理論與法律實(shí)務(wù)的結(jié)合，除了一些純粹的學(xué)術(shù)研究論著外，達(dá)氏還對(duì)實(shí)務(wù)中若干熱點(diǎn)問題進(jìn)行了研究，如“企業(yè)共同犯罪的弊端”（2005）、“南斯拉夫法制備忘錄”（1991）、“兩起顯著侵犯律師權(quán)益的刑事訴訟類型”（1970-1971），等等。

達(dá)馬斯卡兼論國內(nèi)動(dòng)態(tài)與國際發(fā)展的研究結(jié)合趨勢(shì)，也為開放式和外向型法制研究提出了若干有益借鑒。雖然以學(xué)術(shù)研究、教學(xué)工作為主，但在教學(xué)研究之余，達(dá)馬斯卡還積極參與各類社會(huì)法律實(shí)務(wù)活動(dòng)，其教學(xué)研究以及法律實(shí)務(wù)涉及到國內(nèi)、國外的方方面面。從國內(nèi)的發(fā)展動(dòng)態(tài)來看，達(dá)馬斯卡1994年就成為美國藝術(shù)科學(xué)研究院會(huì)員，2002年開始在遴選機(jī)制極其苛刻的克羅地亞國家藝術(shù)科學(xué)研究院任職；在加入美國國籍后，他仍多次應(yīng)邀參與克羅地亞的政治活動(dòng)，很多時(shí)候他更寧愿被人們看做是一名在諸多領(lǐng)域都取得豐碩成果的克羅地亞律師。同時(shí)，從國際發(fā)展的角度看，達(dá)馬斯卡一直擔(dān)任國際比較研究院和國際刑法協(xié)會(huì)的會(huì)員，2005年被國際法院前南斯拉夫國際戰(zhàn)爭法庭委任為法庭之友Amicus Curiae提供法庭意見。在其研究成果中，也出現(xiàn)諸多國內(nèi)外橫向比較的文章，如 “比較視野下的定罪法律后果及其清除”（1968）、“歐洲刑法典草案的比較”與“歐洲法律分析報(bào)告：對(duì)色情和淫穢物品”（1971）、“蘇格蘭和法國的刑事程序”與 “美國州法院司法系統(tǒng)的國外視角：將來的藍(lán)圖”（1976）、“英美程序思想在意大利的命運(yùn)”（2006）、“比較法視野下的克羅地亞證明過程”（2010）等。針對(duì)前南斯拉夫國際法庭對(duì)米洛舍維奇的審判，達(dá)馬斯卡在《國際刑事司法雜志》上撰寫文章Milosevics Right To Defence：Assignment of Counsel and Perceptions of Fairness，論證盡管米洛舍維奇有推延審判的主觀故意，但這并不妨礙其應(yīng)當(dāng)依法享有的辯護(hù)權(quán)以及接受公正審判的權(quán)利。

四、達(dá)馬斯卡程序法制思想之學(xué)習(xí)與借鑒

達(dá)馬斯卡在程序法制（包括證據(jù)法）領(lǐng)域形成了巨大的成就，做出了重大的貢獻(xiàn)，這點(diǎn)毋庸置疑。我們今天學(xué)習(xí)其程序法制思想，不僅僅是在法學(xué)理論體系研究方面，更在于國家法制體系建設(shè)和立法、司法實(shí)踐中的學(xué)習(xí)與借鑒。在此方面，立足于大陸法系傳統(tǒng)的我國，在面對(duì)和借鑒吸收普通法系法制經(jīng)驗(yàn)的過程中，必須研究和思考達(dá)馬斯卡提出的建議和意見。達(dá)馬斯卡出生于原南斯拉夫、游學(xué)于歐陸諸國、任教定居于美國，這種特殊的經(jīng)歷使得其能夠?yàn)樵S多大陸法系證據(jù)制度的合理性作出辯護(hù)，也正因?yàn)楹蟀肷旧咸幵谄胀ǚㄏ?，達(dá)馬斯卡才能看到普通法系證據(jù)制度的許多弊端。學(xué)界有人認(rèn)為，達(dá)馬斯卡所處之學(xué)術(shù)背景和所要應(yīng)對(duì)的學(xué)術(shù)問題主要還是普通法系的，對(duì)待普通法系證據(jù)制度的立場(chǎng)上是一種“同情地理解”的批判立場(chǎng)。［10］客觀地說，達(dá)馬斯卡這種兩大法系的雙重背景和發(fā)展歷程，與我國建國后的法制進(jìn)程有著某種不謀而合的相似，上個(gè)世紀(jì)中葉我國建國后很長一段時(shí)期，法制進(jìn)程基本上是學(xué)習(xí)和借鑒蘇聯(lián)的大陸法系傳統(tǒng) （盡管一些學(xué)者將蘇聯(lián)和我國視為社會(huì)主義法系，但其本質(zhì)仍應(yīng)屬于大陸法系的分支）；八十年代以后加強(qiáng)了對(duì)普通法系特別是美國法律的重視與關(guān)注，甚至在很多領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了“言必稱美國”的極端。具有多年大陸傳統(tǒng)歷史的國家是否能夠、是否需要移植普通法系的法律精華？達(dá)馬斯卡給我們展示了一個(gè)全新的窗口，如在我國學(xué)者主持的證據(jù)立法以及證據(jù)法學(xué)研究熱潮中，移植英美證據(jù)規(guī)則幾乎成了眾口一詞的呼聲。然而，卻很少有人知道，達(dá)氏對(duì)大陸法系的傳統(tǒng)訴訟制度移植證據(jù)規(guī)則一直持審慎態(tài)度，并從多個(gè)角度分析了其間可能遇到的困難；［11］甚至提出“如果將這些英美程序安排移植到中國土壤中，它們很可能會(huì)在實(shí)施的過程中遭到扭曲或閹割”。［12］雖然從歐洲移居美國多年，但達(dá)馬斯卡的文化背景首先是大陸法系的，然后才是普通法系的。正如我國學(xué)者指出的那樣，“以他那獨(dú)有的大陸法目光、深邃的大陸法思維、浩瀚的大陸法智慧，他瞧不起英美國家的那種支離破碎的證據(jù)法文化，是一定的?！薄八环矫鎸⒋箨懛ㄎ幕吒邠P(yáng)起，不僅頌揚(yáng)它的過去，而且滿懷欣喜地展望未來，暗示著未來的證據(jù)法學(xué)，應(yīng)當(dāng)是大陸法國家一統(tǒng)天下的證據(jù)法學(xué)，大陸法系那種從日常生活中不加修飾或稍加修飾就進(jìn)入到法律層面的證據(jù)法思維方式，一定會(huì)戰(zhàn)勝英美法國家那種脫離生活邏輯、技術(shù)性極強(qiáng)的證據(jù)法。”［13］在達(dá)馬斯卡看來，英美證據(jù)法所依據(jù)的三大支柱——原型審判法庭、集中型訴訟程序和對(duì)抗式訴訟制度 “正在崩塌”，“最有可能經(jīng)由本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復(fù)或取代。”［14］在這里，達(dá)馬斯卡給我們證據(jù)移植乃至法律移植提供了一個(gè)極為清晰的思路：英美證據(jù)法不是最佳選擇，其自身的根基都在動(dòng)搖，不同國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國國情、依據(jù)本國的司法實(shí)際，做出一個(gè)合理的、有自身特色的選擇。

我國有學(xué)者認(rèn)為，在美國，達(dá)馬斯卡的觀點(diǎn)要算是少數(shù)派，對(duì)美國證據(jù)法學(xué)以及由此所形成的證據(jù)法制度進(jìn)行不屑一顧式的批評(píng)，而且始終唱著悲觀、沒落的論調(diào)，同時(shí)還時(shí)常用各種隱喻加以冷嘲熱諷，這在美國正統(tǒng)的證據(jù)法學(xué)中，顯而易見屬于唱反調(diào)的異聲。［15］根據(jù)達(dá)馬斯卡經(jīng)常地批判性觀點(diǎn)和各種隱喻的嘲諷，是否能夠推出“達(dá)馬斯卡屬于少數(shù)派”的觀點(diǎn)呢？這個(gè)問題很重要，因?yàn)槿绻_(dá)馬斯卡觀點(diǎn)屬于少數(shù)派，則意味著其理論不具有代表性、說服力，僅僅為一家之言我們可以“姑妄聽之”；既然其觀點(diǎn)沒有受到本國法學(xué)界的重視，我們依據(jù)一個(gè)“少數(shù)派報(bào)告”對(duì)我國相關(guān)立法和司法活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)，顯然是可笑的。然而筆者以為，認(rèn)定達(dá)馬斯卡屬于少數(shù)派且唱反調(diào)的觀點(diǎn)不正確。理由如下：其一，如前所述，專為討論其著作思想而組織的國際學(xué)術(shù)會(huì)議就有三次，其中一次還是在美國的舊金山舉行。沒有較為廣泛的認(rèn)可度和支持度，很難想象對(duì)其著作思想進(jìn)行國際研討活動(dòng)的開展。其二，“唱反調(diào)”以及對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行“冷嘲熱諷”，是很多法學(xué)學(xué)者的常規(guī)研究方法之一，達(dá)馬斯卡如此，美國國內(nèi)還有相當(dāng)比例的法學(xué)學(xué)者均如此，如哈佛大學(xué)法學(xué)院終身教授亞倫·德肖維茨（Alan M.Dershowitz，也譯作艾倫·德肖維茨）就曾在出庭訴訟、教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)并摸索出一系列主導(dǎo)當(dāng)今美國司法實(shí)踐的、諸如“沒有一個(gè)人當(dāng)真需要正義”的司法斗爭規(guī)則；他還通過對(duì)辛普森案件的審判推論出“真正的警察會(huì)撒謊”和“檢察官與律師都只專為他們的當(dāng)事人辯護(hù)而罔顧正義”的結(jié)論；前洛杉磯縣區(qū)代理檢察官文森特·布廖西Vincent Bugliosi，在協(xié)助處理完辛普森案件后對(duì)美國司法制度和陪審團(tuán)審判提出了“無法無天Outrage”的怒吼；美國印第安納大學(xué)伯明頓分校法學(xué)院的克雷格·布拉德利教授則認(rèn)為，以20世紀(jì)60年代美國聯(lián)邦最高法院做出一系列憲法性判例為標(biāo)志的美國刑事訴訟革命，包括警察、公訴人、法官（包括最高法院大法官們）、被害人以及學(xué)者們，無論是自由主義者還是保守主義者，都認(rèn)為該制度存在嚴(yán)重的缺陷——事實(shí)上是一個(gè)失敗。［16］可以看出，“唱反調(diào)”以及對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行“冷嘲熱諷”絕不是達(dá)馬斯卡一個(gè)學(xué)者，和這些學(xué)者的觀點(diǎn)相比較，達(dá)馬斯卡的“反調(diào)”和“冷嘲熱諷”只能是小巫見大巫，在普通法系寬松的國家體制和學(xué)術(shù)氛圍內(nèi)，達(dá)馬斯卡那種帶有濃厚的學(xué)術(shù)視角和理論深度的“憂郁”觀點(diǎn)，實(shí)在不應(yīng)該成為“少數(shù)派”。

不過，與大多數(shù)大陸法系學(xué)者甚至一些普通法系學(xué)者的學(xué)術(shù)研究方法比較，達(dá)馬斯卡的學(xué)術(shù)研究顯得有些“另類”。在大陸法系，“法學(xué)家們把大陸法系的歷史傳統(tǒng)和形式上的法律條文溶于法律制度的模式之中，傳授給學(xué)生們，并著書立說加以論證?！薄胺▽W(xué)是法學(xué)家的創(chuàng)造物，是法學(xué)家們的辛勞的拙作……大陸法系強(qiáng)調(diào)科學(xué)方法、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和形式主義，并使之成為有效解決問題的方法?！保?7］也就是說，大陸法系的法學(xué)家們一般都有比較系統(tǒng)的論著：出版加印多次、修訂多次的教材（如德國克勞思·羅科信的《刑事訴訟法》STRAFPROZESSRECHT已經(jīng)是第24版），比較全面的、系統(tǒng)的大部頭論著（如俄羅斯К.Ф.古岑科主編的《俄羅斯刑事訴訟教程》，法國卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克合著的《法國刑事訴訟法精義》）等；甚至很多英美法學(xué)者也都撰寫了研究本國刑事訴訟制度的系統(tǒng)的、綜合性的論著，不提“著作等身”的美國理查德·波斯納Richard Allen Posner和英國勛爵Alfred ThompsDenning，還有諸如合著 《刑事訴訟法》Criminal Procedure的美國偉恩·R·拉費(fèi)弗、杰羅德·H·伊斯雷爾、南西·J·金，合著《美國刑事法院訴訟程序》Criminal Court Process的美國愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克，著有《英國刑事訴訟程序》Emmins on Criminal Procedure的英國約翰·斯普萊克，等等。達(dá)馬斯卡在這一點(diǎn)上顯得與他深遠(yuǎn)的大陸法系歷史傳統(tǒng)以及現(xiàn)實(shí)的普通法系研究經(jīng)驗(yàn)不相吻合，雖然他也出版了若干本書籍，但缺乏那種系統(tǒng)的、體系性的大部頭論著以及“重版加印多次”的專業(yè)教材。其影響最大的書籍當(dāng)屬《司法和國家權(quán)力的多種面孔》和《漂移的證據(jù)法》（《比較法視野中的證據(jù)制度》只是其系列論文的匯編）兩本書，前者雖然論證了司法和國家權(quán)力的多種面孔，但從嚴(yán)格意義上說，作為專業(yè)術(shù)語的“科層”（Bureaucracy），并不是達(dá)馬斯卡最早提出來的，達(dá)氏只不過將管理學(xué)的術(shù)語巧妙地應(yīng)用到法學(xué)研究中；后者其實(shí)是其在本杰明·卡多佐法學(xué)院的一個(gè)國際研討班上所作的關(guān)于普通法系證據(jù)法之特點(diǎn)的講演稿的展開。雖然沒有大部頭論著和“重版加印多次”的專業(yè)教材，但達(dá)馬斯卡在程序法上所擁有的成就和地位，仍然是有目共睹的。這給我們學(xué)術(shù)研究提供了一個(gè)帶有典范意義的參考模板：真正的學(xué)術(shù)研究是持之以恒的、不間斷的 （達(dá)氏從1957年至2013年間幾乎沒有間斷的文章發(fā)表就是如此），真正的學(xué)術(shù)成果不一定必須表現(xiàn)為書籍的厚度和印數(shù)，這也是達(dá)氏給我們學(xué)術(shù)研究提供的第一點(diǎn)體會(huì)。其二，嚴(yán)格意義上來說，達(dá)馬斯卡在法學(xué)界并沒有做出太多“開創(chuàng)性”的創(chuàng)新研究，其研究方法主要是將其他領(lǐng)域的一些思路和觀點(diǎn)與法學(xué)融合（如科層式權(quán)力模式的提出），或者對(duì)現(xiàn)行法律制度體系的分析和質(zhì)疑 （如普通法系三個(gè)支柱的坍塌），這與當(dāng)代我國學(xué)術(shù)考核標(biāo)準(zhǔn)中的“要?jiǎng)?chuàng)新”、“要突破”等要求形成一個(gè)鮮明的對(duì)照，古希臘哲學(xué)家亞里士多德曾說，The law is reason free from passion（“法律是遠(yuǎn)離情感的理性”）。面對(duì)現(xiàn)實(shí)世界諸多的數(shù)據(jù)式的考核，法律人應(yīng)如何保持自己的理性？達(dá)馬斯卡用其畢生的研究范式為我們提供了一個(gè)極好的詮釋。最后，需要注意的是，達(dá)馬斯卡的研究領(lǐng)域雖然主要是程序法學(xué)，但并不僅僅局限于該領(lǐng)域，其在刑事法、法理學(xué)、國際法、憲政等領(lǐng)域也有涉獵，這種交叉性、融合性的研究方法也是值得我們學(xué)習(xí)和借鑒的?，F(xiàn)代法學(xué)研究雖然已經(jīng)朝著越來越專業(yè)化、細(xì)致化的方向發(fā)展，但這并不意味著某一個(gè)學(xué)者必須將自己禁錮在術(shù)業(yè)專攻的某一個(gè)領(lǐng)域，更不意味著學(xué)者之間必須硬性地劃分研究范圍，不準(zhǔn)他人越雷池半步，這種“飯碗法學(xué)”思想是法學(xué)界必須摒棄的現(xiàn)象。［18］法學(xué)研究的發(fā)展本身就依賴法學(xué)各學(xué)科之間的互相促進(jìn)和互相配合，每個(gè)學(xué)科都可能存在某種缺陷需要其他學(xué)科研究成果的彌補(bǔ)促進(jìn)。在法學(xué)學(xué)科體系內(nèi)，程序法雖然具有相對(duì)獨(dú)立的地位，但并不是與其他法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域完全隔絕而獨(dú)立，進(jìn)行交叉的、互助式的研究，有利于推動(dòng)包括程序法在內(nèi)的法學(xué)各學(xué)科之間相互的發(fā)展和共同進(jìn)步。

［1］〔美〕米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡.比較法視野中的證據(jù)制度（自畫像部分）［M］.吳宏耀、魏曉娜等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.

［2］〔美〕米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序［M］.鄭戈譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

［3］李心鑒.刑事訴訟構(gòu)造論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：21-22.

［4］Mirjan Damaska.Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Crim inal Procedure：A Comparative Study［J］.University of Pennsylvania Law Review，Vol.121（1972-1973），p562.

［5］Mirjan Damaska.Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure ［J］.The Yale Law Journal，Vol.84（1975），p487-521.

［6］〔美〕米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡.比較法視野中的證據(jù)制度［M］.吳宏耀，魏曉娜等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.89，95.

［7］〔美〕米爾建·R·達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)法［M］.李學(xué)軍等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.5-7.

［8］〔美〕約翰·亨利·梅利曼.大陸法系（第二版）［M］.顧培東，祿正平譯.北京：法律出版社，2004.1-2.

［9］〔美〕米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序［M］.鄭戈譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.2-3.

［10］吳洪淇.證據(jù)法是如何漂移的：背景、方法與立場(chǎng)——比較法律文化維度下的達(dá)馬斯卡［A］.證據(jù)理論與科學(xué)：首屆國家研討會(huì)論文集［C］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.175.

［11］〔美〕米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡.比較法視野中的證據(jù)制度［M］.吳宏耀，魏曉娜等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.

［12］〔美〕米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序［M］.鄭戈譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

［13］湯維建.證據(jù)的程序法解釋——評(píng)達(dá)馬斯卡漂移的證據(jù)法［A］.證據(jù)學(xué)論壇：第 8卷［C］.北京：中國檢察出版社，2004.544.

［14］〔美〕米爾建·R·達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)法［M］.李學(xué)軍等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.5-7.

［15］湯維建.達(dá)馬斯卡證據(jù)法思想初探——讀達(dá)馬斯卡漂移的證據(jù)法［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào).2005，（3）.

［16］〔美〕艾倫·德肖維茨.最好的辯護(hù)［M］.唐交東譯.北京：法律出版社，1994.11；〔美〕亞倫·德肖維茨.合理的懷疑：從辛普森案批判美國司法體系［M］.高忠義、侯荷婷譯.北京：法律出版社，2010：第三章、第八章；〔美〕文森特·布廖西.無法無天——辛普森無罪獲釋原因五探（前言部分）［M］.徐珍等譯.內(nèi)蒙古人民出版社，1997；〔美〕克雷格·布拉德利.刑事訴訟革命的失敗（前言部分）［M］.鄭旭譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

［17］〔美〕約翰·亨利·梅利曼.大陸法系（第二版）［M］.顧培東，祿正平譯.北京：法律出版社，2004.62，70.

［18］王利明.“飯碗法學(xué)”當(dāng)休矣［J］.法制資訊.2011，（6）.