劉志剛

摘要：我國憲法和香港特別行政區(qū)基本法共同構(gòu)成香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。憲法規(guī)范彼此間的形式?jīng)_突不足以否認(rèn)憲法在香港特別行政區(qū)的適用，香港特別行政區(qū)基本法不足以結(jié)構(gòu)性取代憲法在香港特別行政區(qū)的適用。憲法中關(guān)涉社會(huì)主義制度的內(nèi)容不適用于香港特別行政區(qū)，凝聚和承載著“一國”精神的內(nèi)容在香港特別行政區(qū)具有適用性。厘定憲法適用于香港特別行政區(qū)的內(nèi)容時(shí)應(yīng)秉持“一國”的原則?！罢贾泄丁奔冗`反香港特別行政區(qū)基本法，也違反憲法。

關(guān)鍵詞：香港特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)憲法占中公投

中圖分類號(hào)：DF2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2014）06-0033-08

一段時(shí)間以來，我國香港特別行政區(qū)存在一些關(guān)涉自身憲制基礎(chǔ)的模糊甚至錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對(duì)部分民眾的思想觀念乃至行為產(chǎn)生了誤導(dǎo)，出現(xiàn)了包括“占中公投”在內(nèi)的不應(yīng)有現(xiàn)象。2014年6月10日，國務(wù)院新聞辦發(fā)表了《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書。白皮書指出，“憲法和香港基本法共同構(gòu)成香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”。本文擬以此為契機(jī)，對(duì)我國香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)做一框架性分析，以就教于相關(guān)方家。

一、憲法規(guī)范彼此間的形式?jīng)_突不足以否認(rèn)憲法在香港特別行政區(qū)的適用

“占中公投”在理論上的邏輯起點(diǎn)是否認(rèn)憲法在香港特別行政區(qū)的適用性。筆者認(rèn)為，憲法在香港特別行政區(qū)的適用問題其實(shí)不是一個(gè)新鮮的話題，該問題早在基本法制定的時(shí)候就已經(jīng)進(jìn)行過爭(zhēng)論并取得了制度性的共識(shí)，否認(rèn)憲法在香港的適用并以此作為宣揚(yáng)和鼓吹“占中公投”的理論基點(diǎn)是無法成立的。

在《香港特別行政區(qū)基本法》起草過程中，“有人認(rèn)為，憲法不適用于香港特別行政區(qū)，因?yàn)椤稇椃ā返?1條與《憲法》序言、第1條、第5條等是抵觸的，《憲法》序言規(guī)定了四項(xiàng)基本原則，第1條規(guī)定社會(huì)主義制度是中國的根本制度，禁止任何組織和個(gè)人破壞社會(huì)主義制度，第5條規(guī)定一切法律都不得同憲法相抵觸，《憲法》第31條的內(nèi)容卻與《憲法》序言及上述條文的內(nèi)容相反，按照《憲法》第31條起草的香港特別行政區(qū)基本法當(dāng)然也和憲法序言及許多條文相抵觸，因此憲法應(yīng)當(dāng)不適用于香港特別行政區(qū)，否則基本法就會(huì)因?yàn)楹蛻椃ㄏ嗟钟|而失去效力”。①

對(duì)此，筆者秉持相反的立場(chǎng)，具體理由如下：

其一，憲法序言不具有高于憲法規(guī)范的效力。19世紀(jì)的各國憲法大體在其序言中只是闡述制憲的歷史事實(shí)，學(xué)界并無關(guān)于憲法序言效力的爭(zhēng)論。從上個(gè)世紀(jì)初開始，“各國憲法才除此之外，又宣布了憲法制定的宗旨、目的等，因此，憲法序言的法律性質(zhì)問題，才引起各國憲法學(xué)者的普遍關(guān)注”。②圍繞憲法序言的效力問題，學(xué)界主要有三種主張：“無效力說”、“有效力說”、“部分效力說”。③“在承認(rèn)憲法序言具有法律效力的主張之中，有人認(rèn)為，憲法序言不僅具有和正文一樣的法律效力，而且還具有高于憲法正文的效力，也就是憲法序言的效力比憲法正文的效力還要強(qiáng)”。④對(duì)此，筆者認(rèn)為，憲法序言具有與憲法規(guī)范類同的憲法效力。但是，由于憲法序言在外觀形式上迥然相異于憲法規(guī)范的特點(diǎn)，其效力不同于憲法規(guī)范，有些內(nèi)容表現(xiàn)為直接的憲法效力，有些內(nèi)容表現(xiàn)為間接的憲法效力，具體要視其表述的內(nèi)容而定。但是，認(rèn)為憲法序言具有高于憲法正文效力的觀點(diǎn)缺乏實(shí)證法層面的依據(jù)?！稇椃ā沸蜓缘?2自然段指出，“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各民族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力”。依據(jù)該規(guī)定，無論是憲法序言還是憲法規(guī)范，均屬于憲法的有機(jī)組成部分，彼此間并不存在效力上的高低之分。立基于此，以《憲法》第31條違反憲法序言為由否認(rèn)憲法在香港特別行政區(qū)的適用是難以成立的。

其二，《憲法》第31條是為解決臺(tái)灣等類問題而作出的制度設(shè)計(jì)?！稇椃ā沸蜓允钦_理解和適用憲法規(guī)范的依據(jù)，共包括12自然段，其中，第七自然段確立了四項(xiàng)基本原則，第九自然段規(guī)定了臺(tái)灣問題，后者指出，“臺(tái)灣是中華人民共和國的神圣領(lǐng)土的一部分。完成統(tǒng)一祖國的大業(yè)是包括臺(tái)灣同胞在內(nèi)的全中國人民的神圣職責(zé)”。從直觀上來看，《憲法》第31條所確立的特別行政區(qū)制度是違反《憲法》序言第七自然段所確立的四項(xiàng)基本原則的，但該項(xiàng)制度恰恰是為了解決臺(tái)灣問題而設(shè)計(jì)的憲法制度。1979年元旦，全國人大常委會(huì)發(fā)表了《告臺(tái)灣同胞書》，宣布了爭(zhēng)取和平統(tǒng)一祖國的大政方針，指出在解決祖國統(tǒng)一問題時(shí)，將“尊重臺(tái)灣現(xiàn)狀和臺(tái)灣各界人士的意見，采取合情合理的政策和辦法，不使臺(tái)灣人民蒙受損失”。1981年國慶前夕，葉劍英委員長(zhǎng)代表黨和國家提出了關(guān)于臺(tái)灣和平統(tǒng)一的九條方針，其主要內(nèi)容是：國家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一后，臺(tái)灣可以作為特別行政區(qū)，享有高度的自治權(quán)。1982年11月26日，憲法修改委員會(huì)副主任委員彭真向第五屆全國人大第五次會(huì)議所作的《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》中，曾對(duì)《憲法》第31條作了詳細(xì)說明。彭真指出，1981年“國慶節(jié)前夕，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)葉劍英同志發(fā)表談話指出，實(shí)現(xiàn)和平統(tǒng)一后，臺(tái)灣可作為特別行政區(qū)，享有高度的自治權(quán)。這種自治權(quán)，包括臺(tái)灣現(xiàn)行社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度不變，生活方式不變，同外國的經(jīng)濟(jì)、文化關(guān)系不變等等?？紤]到這種特殊情況的需要”，⑤才有了《憲法》第31條的規(guī)定?！霸诰S護(hù)國家的主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整的原則方面，我們是絕不含糊的。同時(shí)，在具體政策、措施方面，我們又有很大的靈活性，充分照顧臺(tái)灣地方的現(xiàn)實(shí)情況和臺(tái)灣人民以及各方面人士的意愿。這是我們處理這類問題的基本立場(chǎng)”。⑥

其三，全國人大有權(quán)通過法律形式確立香港特別行政區(qū)的基本制度，不受《憲法》序言及《憲法》第1條、第5條的影響?，F(xiàn)行《憲法》第62條第3項(xiàng)規(guī)定，全國人大有權(quán)“制定和修改刑事的、民事的、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”；第13項(xiàng)規(guī)定，全國人大有權(quán)“決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度”。第31條規(guī)定，“國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會(huì)以法律規(guī)定”。對(duì)前述《憲法》規(guī)定聯(lián)系起來分析所得出的結(jié)論是：第一，全國人大對(duì)于包括香港在內(nèi)的特別行政區(qū)的設(shè)立及制度安排具有決定權(quán)，不受《憲法》序言所確立的四項(xiàng)基本原則及《憲法》第1條所規(guī)定的社會(huì)主義制度的限制；第二，特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度由全國人大通過法律的形式加以決定，該種立法和全國人大制定基本法律的權(quán)力是兩種平行的權(quán)力，所受的限制是不甚相同的；第三，全國人大通過法律確定特別行政區(qū)實(shí)行的制度時(shí)要依據(jù)“一國兩制”的原則，不受《憲法》序言及《憲法》第1條、第5條的限制；第四，全國人大制定刑事的、民事的、國家機(jī)構(gòu)的等基本法律時(shí)，沒有徑行決定其內(nèi)容的權(quán)力，應(yīng)受制于《憲法》序言及憲法中其他規(guī)定的限制。

綜合前述，筆者認(rèn)為，以《憲法》第31條和《憲法》序言及第1條、第5條之間存在沖突為由否認(rèn)憲法在香港特別行政區(qū)適用性的觀點(diǎn)是不成立的。

二、香港特別行政區(qū)基本法不足以結(jié)構(gòu)性取代憲法在香港的適用

圍繞香港特別行政區(qū)基本法的性質(zhì)，學(xué)界存在諸多理解上的歧義。有的學(xué)者將其界定為“小憲法”，⑦有的學(xué)者將其界定為“代議機(jī)關(guān)的制定法、憲法的下位法”，⑧也有學(xué)者在確定其基本法律性質(zhì)的前提下將其延伸理解為“中央與地方關(guān)系法”、⑨“憲法性法律”。⑩對(duì)此，本文僅擇取和論文主題有關(guān)的“憲法的特別法說”做一關(guān)聯(lián)性分析，以進(jìn)一步探究憲法在香港特別行政區(qū)的適用。有學(xué)者指出，“特別行政區(qū)基本法既非‘小憲法，也非代議機(jī)關(guān)的制定法，而是憲法的特別法。這取決于特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容、功能、名稱和法律效力等。對(duì)特別行政區(qū)基本法法律性質(zhì)的界定，不僅是學(xué)理問題，也是直接涉及特別行政區(qū)制度的實(shí)際運(yùn)行，乃至憲法實(shí)際運(yùn)行的問題。特別行政區(qū)基本法以其憲法的特別法這一性質(zhì)，不因與憲法的抵觸而無效；憲法對(duì)特別行政區(qū)的效力是通過其特別法，即特別行政區(qū)基本法得以實(shí)現(xiàn)的”。B11對(duì)于該學(xué)者所提出的憲法經(jīng)由特別行政區(qū)基本法發(fā)生效力一說，先前已有學(xué)者論及，B12二者的不同之處在于先前學(xué)者的觀點(diǎn)是建立在“基本法是憲法的下位法”基礎(chǔ)之上的，而沒有在否定基本法下位法屬性的基礎(chǔ)上將其視為“憲法的特別法”。筆者認(rèn)為，特別行政區(qū)基本法不是憲法的特別法，而是由全國人大制定的基本法律。相較于憲法，特別行政區(qū)基本法屬于下位法，憲法經(jīng)由特別行政區(qū)基本法在香港實(shí)施，但后者不足以結(jié)構(gòu)性取代憲法在香港的適用。

《憲法》第31條規(guī)定，“國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會(huì)以法律規(guī)定”。該條是特別行政區(qū)設(shè)立的憲法依據(jù)。依據(jù)該規(guī)定，特別行政區(qū)的設(shè)立只能由全國人大決定，而且應(yīng)該通過法律的形式加以規(guī)定。根據(jù)第62條第3項(xiàng)對(duì)全國人大立法權(quán)的界定，它所制定的香港特別行政區(qū)基本法應(yīng)該是基本法律。立基于此，香港特別行政區(qū)基本法必須根據(jù)《憲法》加以制定。對(duì)此，《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國政府關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明》及《香港特別行政區(qū)基本法》中均予以明確。中英聯(lián)合聲明的第三點(diǎn)指出，“中華人民共和國聲明，中華人民共和國對(duì)香港的基本政策方針如下：（一）為了維護(hù)國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，并考慮到香港的歷史和現(xiàn)實(shí)情況，中華人民共和國決定在對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)時(shí)，根據(jù)中華人民共和國憲法第31條的規(guī)定，設(shè)立特別行政區(qū)”。同時(shí)，中英聯(lián)合聲明附件一的第一點(diǎn)又指明：“中華人民共和國全國人民代表大會(huì)將根據(jù)中華人民共和國憲法制定并頒布中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，規(guī)定香港特別行政區(qū)成立后不實(shí)行社會(huì)主義制度和政策，保持香港原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》序言規(guī)定，“為了維護(hù)國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，保持香港的繁榮和穩(wěn)定，并考慮到香港的歷史和現(xiàn)實(shí)情況，國家決定，在對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)時(shí)，根據(jù)中華人民共和國憲法第31條的規(guī)定，設(shè)立香港特別行政區(qū)，并按照‘一個(gè)國家，兩種制度的方針，不在香港實(shí)行社會(huì)主義的制度和政策。國家對(duì)香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯(lián)合聲明中予以闡明。根據(jù)中華人民共和國憲法，全國人民代表大會(huì)特制定中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，規(guī)定香港特別行政區(qū)實(shí)行的制度，以保障國家對(duì)香港的基本方針政策的實(shí)施”。統(tǒng)合前述，筆者認(rèn)為，香港特別行政區(qū)基本法是依據(jù)《憲法》制定的，其性質(zhì)屬于基本法律，相較于憲法，處于下位法的地位。

“憲法的特別法說”反對(duì)將香港特別行政區(qū)基本法視為“小憲法”的觀點(diǎn)，其理由是：“其一，在承認(rèn)中國為單一制國家的前提下，依單一制國家之邏輯，在《中華人民共和國憲法》之外不可能有另外一部憲法的存在并發(fā)生效力”；“其二，憲法是主權(quán)行為的產(chǎn)物，并不需要也不應(yīng)該以實(shí)在法為前提，而特別行政區(qū)基本法恰是以作為實(shí)在法的《中華人民共和國憲法》為其前提和依據(jù)的”；“其三，憲法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特別行政區(qū)基本法并不具有普遍的和一般的法律效力，其法律效力只及于特別行政區(qū)的具體設(shè)立及其制度設(shè)計(jì)”。B13對(duì)此，筆者持相同立場(chǎng)。但對(duì)于該學(xué)者進(jìn)而提出的“基本法不是憲法的下位法”、“基本法作為憲法的特別法”的觀點(diǎn)，筆者秉持相反的立場(chǎng)。筆者認(rèn)為，前述觀點(diǎn)的目的在于應(yīng)對(duì)和解決香港特別行政區(qū)基本法所做制度設(shè)計(jì)迥然相異于憲法規(guī)定的困境，與“小憲法說”由以產(chǎn)生的初衷是一致的。但是，該種觀點(diǎn)所導(dǎo)致的實(shí)際結(jié)果是：香港特別行政區(qū)基本法結(jié)構(gòu)性取代了憲法在香港的適用，基本法成為憲法在香港發(fā)揮效力的唯一管道，否定了憲法在香港特別行政區(qū)的直接效力。該種結(jié)果與“小憲法說”所導(dǎo)致的結(jié)果實(shí)際上是一樣的，本質(zhì)上都是在事實(shí)上排斥憲法在香港的適用。那么，香港特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容是否足以結(jié)構(gòu)性取代憲法在香港的適用呢？筆者持否定觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，該種結(jié)構(gòu)性取代在事實(shí)上的結(jié)果是：認(rèn)為只有《憲法》第31條適用于香港特別行政區(qū)，憲法的其他條文在該地區(qū)均不適用。這不僅與憲法的根本法地位、最高法律效力相違背，而且在事實(shí)上也行不通。憲法中的許多規(guī)定，如《憲法》第三章所規(guī)定的全國人大、國家主席、國務(wù)院等中央國家機(jī)關(guān)的產(chǎn)生、組成、職權(quán)和任期等內(nèi)容，均與香港特別行政區(qū)存在直接的關(guān)系，前述中央國家機(jī)關(guān)均直接與香港特別行政區(qū)發(fā)生國家事務(wù)關(guān)系或者代表包括香港在內(nèi)的全國行使職權(quán)，如果這些憲法條文對(duì)香港不適用的話，國家權(quán)力的運(yùn)作秩序?qū)?huì)發(fā)生紊亂。立基于此，筆者認(rèn)為，香港特別行政區(qū)基本法固然是依據(jù)憲法制定的，且對(duì)香港實(shí)行的制度進(jìn)行了周詳設(shè)計(jì)，但并不足以結(jié)構(gòu)性取代憲法在該地區(qū)的適用。

三、憲法適用于香港特別行政區(qū)的內(nèi)容及厘定原則

誠如前述，《憲法》第31條是香港特別行政區(qū)設(shè)立的憲法依據(jù)，但是憲法在特別行政區(qū)的適用范圍并不局限于該條規(guī)定，憲法作為一個(gè)整體在香港特別行政區(qū)均具有適用性，香港特別行政區(qū)基本法不足以結(jié)構(gòu)性取代憲法在該地區(qū)的適用。然而，問題的癥結(jié)在于：憲法中關(guān)涉社會(huì)主義制度的內(nèi)容并不適用于香港，全國人大有權(quán)依據(jù)“一國兩制”的方針在香港實(shí)行特殊的資本主義制度。為了避免與憲法的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生沖突，《香港特別行政區(qū)基本法》第11條第1款規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國憲法第31條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)”。依據(jù)該規(guī)定，香港特別行政區(qū)基本法在上述方面具有優(yōu)先適用的效力，不得以其違反憲法中的相關(guān)規(guī)定為由，轉(zhuǎn)而適用憲法中的相關(guān)內(nèi)容。但對(duì)于舍此而外的其他內(nèi)容，憲法是否可以適用呢？對(duì)此，筆者擬從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：

（一）憲法中可以適用于香港特別行政區(qū)的內(nèi)容

憲法中究竟哪些條文可以在香港特別行政區(qū)適用，憲法和香港特別行政區(qū)基本法中均未規(guī)定。在基本法的制定過程中，“曾有人提出，在基本法中把憲法中不適用于香港的條文一一列舉出來，這種辦法證明是行不通的。第一，憲法的某些條文不適用于香港，主要指憲法規(guī)定的社會(huì)主義制度和政策，憲法中的其他條文，有的條文對(duì)香港特別行政區(qū)部分適用，部分不適用，或者半條適用，半條不適用。一一列舉，在立法技術(shù)上是難以做到的。第二，基本法是子法，憲法是母法，如基本法規(guī)定憲法的條文不適用于香港，就是子法限制母法，這違反了一般的法理，而且會(huì)導(dǎo)致基本法是否有效的問題。第三，如果采用列舉辦法，就勢(shì)必將基本法寫得十分龐雜，不成其為一部名實(shí)相符的基本法?；痉ㄆ鸩菸瘑T會(huì)在反復(fù)討論和修改后，對(duì)處理憲法的哪些條文不適用于香港的問題時(shí)，采用一種十分妥善的辦法，即基本法第11條的規(guī)定”。B14筆者認(rèn)為，該種做法在處理憲法適用于香港的內(nèi)容方面確實(shí)有其絕妙之處，由香港特別行政區(qū)基本法具體界定憲法適用的具體內(nèi)容在法理上無法成立，實(shí)踐層面也不可行。但是，該種做法令人質(zhì)疑的地方在于：香港特別行政區(qū)基本法固然與常規(guī)意義上的基本法律不甚相同，但其性質(zhì)依然是基本法律，與憲法相比，基本法應(yīng)該是下位法。果如是，作為下位法的基本法怎么能夠通過限制作為上位法的憲法的適用而取得優(yōu)先適用的效力呢？誠然，《憲法》第31條賦予全國人大通過法律的形式規(guī)定特別行政區(qū)制度的權(quán)力，但是，規(guī)定特別行政區(qū)制度的法在性質(zhì)上是法律，而不是憲法，也不是前述學(xué)者所說的“憲法的特別法”，既然如此，其優(yōu)先于憲法適用的根據(jù)何在呢？有學(xué)者認(rèn)為，“除已有的第31條規(guī)定外，還應(yīng)在今后的憲法修正案中，對(duì)有關(guān)國體、政體的條款作出補(bǔ)充規(guī)定，或另增特別行政區(qū)專章，明文規(guī)定特別行政區(qū)不實(shí)行社會(huì)主義制度，放棄明顯具有社會(huì)主義性質(zhì)的憲法條文對(duì)特別行政區(qū)的適用，以解決目前憲法與香港基本法這種法律邏輯上的矛盾”。B15對(duì)此，筆者持相同觀點(diǎn)。香港特別行政區(qū)基本法中不適宜具體規(guī)定可以適用的憲法條文，除卻前述學(xué)者所說的理由之外，其原因還在于，由基本法具體規(guī)定憲法的適用范圍將侵犯《憲法》第67條第1項(xiàng)賦予全國人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)，混淆憲法解釋與立法在外觀表現(xiàn)形式上的界限。與之相比，在憲法中設(shè)專章規(guī)定憲法在特別行政區(qū)的適用范圍不存在上述法理層面的問題。目前，憲法條文中可以適用于香港特別行政區(qū)的內(nèi)容總體上是清楚的，如有關(guān)國家主權(quán)、國防、外交、最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和最高國家行政機(jī)關(guān)、國旗、國徽、首都等的規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)適用。反之，憲法中關(guān)于四項(xiàng)基本原則、社會(huì)主義制度、地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)、國家審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)等內(nèi)容，均不適用于香港特別行政區(qū)。然而，由于到目前為止憲法中對(duì)此并未予以明確，全國人大常委會(huì)也未作出規(guī)范性的憲法解釋，因此，這一原本在基本法制定過程中已經(jīng)趨向于清晰的事情隨著時(shí)間的流變又逐步變得混沌起來，以至于在近期的香港誘發(fā)了一些喧鬧的雜音，甚至還出現(xiàn)了“占中公投”。

（二）厘定憲法在香港特別行政區(qū)適用內(nèi)容的原則

誠如前述，憲法在香港特別行政區(qū)具有整體上的適用性，但是，由于現(xiàn)行憲法和香港特別行政區(qū)基本法對(duì)此均未作出明確規(guī)定，由此衍生出實(shí)踐層面的諸多問題。筆者認(rèn)為，在體認(rèn)憲法整體適用于香港的前提下，目前應(yīng)以“一國兩制”作為總的指導(dǎo)原則確定憲法適用于香港的具體內(nèi)容。憲法中關(guān)涉國家主權(quán)、國家統(tǒng)一的規(guī)定，如有關(guān)中央國家機(jī)關(guān)的組成和職權(quán)、國家標(biāo)志、公民資格（即國籍）等體現(xiàn)“一國”的規(guī)定，均應(yīng)在香港特別行政區(qū)實(shí)施。憲法中有關(guān)“制度”的規(guī)定，如關(guān)于實(shí)行和完善社會(huì)主義制度的規(guī)定，不適用于香港，應(yīng)依據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》中的相關(guān)規(guī)定。在確定憲法適用于香港的具體內(nèi)容方面，“一國”是參考的重心，“兩制”是參考的基礎(chǔ)。正如國務(wù)院新聞辦在《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書中所指出的那樣，“‘一國是實(shí)行‘兩制的前提和基礎(chǔ)，‘兩制從屬和派生于‘一國，并統(tǒng)一于‘一國之內(nèi)”。該論斷應(yīng)作為厘定憲法在香港適用內(nèi)容時(shí)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》第11條的規(guī)定，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度以及有關(guān)政策，均適用該基本法的規(guī)定。對(duì)此，學(xué)界并不存在理解上的歧義。但是，對(duì)于該基本法中沒有明確規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)該適用基本法，還是應(yīng)該適用憲法，學(xué)理上對(duì)此存在一定的理解歧義，“剩余權(quán)力”問題就是其中典型的實(shí)例?！笆Ｓ鄼?quán)力”問題最早發(fā)端于1986年《香港特別行政區(qū)基本法》制定時(shí)，當(dāng)時(shí)港區(qū)代表李柱銘等人提出要求在基本法里明文規(guī)定將由中央行使的權(quán)力和香港特區(qū)享有的權(quán)力之外的權(quán)力（即所謂的“剩余權(quán)力”）歸香港特別行政區(qū)行使，B16其主要觀點(diǎn)是：“在即將建立的香港特別行政區(qū)制度下，由中央政府行使國防、外交事務(wù)的權(quán)力。國防、外交以外的其他權(quán)力作為‘剩余權(quán)力，應(yīng)該概括地由特別行政區(qū)行使”。B17該觀點(diǎn)提出之后，學(xué)界進(jìn)行了激烈爭(zhēng)論?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第20條確證了該觀點(diǎn)的不可行性。該條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)可享有全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)及中央人民政府授予的其他權(quán)力”。這也就是說，香港特別行政區(qū)所擁有的權(quán)力以基本法所規(guī)定的為限，沒有所謂的“剩余權(quán)力”。圍繞該問題而產(chǎn)生的爭(zhēng)論原本隨著基本法第20條的出臺(tái)已經(jīng)得到了制度性的解決。但是，隨著實(shí)踐的發(fā)展，香港社會(huì)中一些人逐漸淡忘了此前已經(jīng)達(dá)成的制度性共識(shí)，模糊了對(duì)特別行政區(qū)所處地位的應(yīng)有體認(rèn)，再次提出“剩余權(quán)力”問題作為論證香港特別行政區(qū)政治體制決定權(quán)歸屬問題的理論支撐，B18在一定程度上誤導(dǎo)了香港民眾。其基本觀點(diǎn)為：“既然基本法明確列舉了屬于中央和屬于特別行政區(qū)的權(quán)力，那么基本法未明確列舉的權(quán)力，尤其是隨著實(shí)踐發(fā)展而產(chǎn)生的權(quán)力，香港特別行政區(qū)是否可以不經(jīng)過中央的同意或者授權(quán)而直接行使？”B19筆者認(rèn)為，《香港特別行政區(qū)基本法》對(duì)該種情形并未作出明確規(guī)定，因而無法依據(jù)基本法第11條所確立的法律適用精神，依據(jù)基本法的相關(guān)規(guī)定加以處理。那么，該種情形下憲法是否可以適用呢？從直觀上來看，憲法中也并未直接言及該問題。但是，憲法中實(shí)際上提供了解決此類問題的答案?，F(xiàn)行《憲法》序言第十一自然段規(guī)定，“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家”。依據(jù)該規(guī)定，我國實(shí)行單一制的國家結(jié)構(gòu)形式。在單一制國家結(jié)構(gòu)形式下，是不存在聯(lián)邦制國家所謂的“剩余權(quán)力”問題的，該種權(quán)力本質(zhì)上屬于單一制國家里中央沒有授予地方的本源性權(quán)力。B20對(duì)該種所謂的“剩余權(quán)力”固然可以做歸屬于香港的解讀，但是，基于“一國”的指導(dǎo)方針及由其衍生出的不得違反單一制國家結(jié)構(gòu)形式的底線原則，該種解讀無效，前述《憲法》序言的規(guī)定得以出場(chǎng)，發(fā)揮效力。

B21環(huán)球金融危機(jī)爆發(fā)后，許多大公司瀕臨破產(chǎn)，導(dǎo)致包括美國在內(nèi)的許多國家經(jīng)濟(jì)萎靡不振和失業(yè)率居高不下。一個(gè)位于加拿大的組織——廣告克星媒體基金會(huì)，提議舉行和平的集會(huì)活動(dòng)占領(lǐng)華爾街，以此來反抗美國政治領(lǐng)袖在解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)中不夠有作為的表現(xiàn)。2011年9月17日，上千名示威者聚集在美國紐約的曼哈頓，試圖占領(lǐng)華爾街，有人甚至帶了帳篷，揚(yáng)言要長(zhǎng)期堅(jiān)持下去。他們通過互聯(lián)網(wǎng)組織起來，要把華爾街變成埃及的開羅解放廣場(chǎng)。示威組織者稱，他們的意圖是要反對(duì)美國政治的權(quán)錢交易、兩黨政爭(zhēng)以及社會(huì)不公正。

四、“占中公投”違法違憲的本質(zhì)

（一）“占中公投”事件的背景

占據(jù)是國際社會(huì)的一種抗議運(yùn)動(dòng)形式，其目的在于反對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的不平等，謀求推動(dòng)經(jīng)濟(jì)在更為公平的社會(huì)結(jié)構(gòu)和權(quán)力關(guān)系中運(yùn)行。中環(huán)及附近的金鐘、灣仔是香港的政治、經(jīng)濟(jì)樞紐。對(duì)于香港人而言，占領(lǐng)中環(huán)具有非常大的政治象征意義。2010年以來，香港先后發(fā)生兩次占領(lǐng)中環(huán)事件。第一次發(fā)生在2011年10月至2012年9月，部分香港市民響應(yīng)美國占領(lǐng)華爾街一起占領(lǐng)（Occupy Together）運(yùn)動(dòng)，占領(lǐng)了香港匯豐總行大廈地下廣場(chǎng)。B21第二次發(fā)端于2013年年初，它是由香港本地學(xué)者戴耀廷、陳健民及牧師朱耀明發(fā)起并領(lǐng)導(dǎo)的一場(chǎng)政治示威運(yùn)動(dòng)，全稱是“讓愛與和平占領(lǐng)中環(huán)”，簡(jiǎn)稱“占中”。該運(yùn)動(dòng)的組織者和支持者認(rèn)為，全國人大常委會(huì)確定的2017年香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的候選人提名方式有政治篩查的嫌疑，宣稱通過此政治運(yùn)動(dòng)的目的是敦促中央政府在香港落實(shí)“國際標(biāo)準(zhǔn)的普選”。2013年1月，香港大學(xué)法律學(xué)者戴耀廷教授表示，若市民不再施以更進(jìn)一步行動(dòng)，普選的目標(biāo)將會(huì)無法達(dá)到。他在1月16日投稿《信報(bào)》，以“公民抗命的最大殺傷力武器”為題，鼓勵(lì)市民及民間領(lǐng)袖以非暴力的公民抗命形式表達(dá)港人自決的權(quán)利。他認(rèn)為，過去港人各種爭(zhēng)取政治權(quán)利的真正方式，如游行示威、苦行、五區(qū)公投和占領(lǐng)政府總部兼絕食等帶來的壓力都可能不能夠令中央政府讓步，所以提議發(fā)起占領(lǐng)中環(huán)行動(dòng)。B222013年3月27日，戴耀廷、陳健民及朱耀明發(fā)表“讓愛與和平占領(lǐng)中環(huán)”信念書，表示這個(gè)運(yùn)動(dòng)的目標(biāo)是要爭(zhēng)取2017年普選特區(qū)行政長(zhǎng)官，認(rèn)為這個(gè)運(yùn)動(dòng)的成敗取決于公民的覺醒。認(rèn)同其信念者為了實(shí)踐理想而共同承擔(dān)責(zé)任。參與行動(dòng)與否純是個(gè)人的決定。B232013年6月9日，“占領(lǐng)中環(huán)”舉行首次商討日，約700名參與者討論“占中”問題，并歸納出要加強(qiáng)宣傳論述、變成全民運(yùn)動(dòng)等七大要點(diǎn)，為下一階段占中活動(dòng)將滲透社區(qū)做好準(zhǔn)備。2014年3月9日下午，和平占中在香港中文大學(xué)康本國際學(xué)術(shù)園舉行和平占中商討日總結(jié)及前瞻大會(huì)，邀請(qǐng)已簽訂了和平占中意向書的香港市民參加。2014年5月6日，戴耀廷等人在香港中文大學(xué)、北角等地舉行第三次占中商討日。2014年6月20日至22日，占領(lǐng)中環(huán)行動(dòng)舉行“全民投票日”，于三個(gè)“普選方案”中投出“占中方案” ，亦稱“622全民電子公投”。

（二）“占中公投”事件違法違憲的本質(zhì)分析

“占中公投”事件發(fā)生之后，社會(huì)各界對(duì)該行為的法治基礎(chǔ)進(jìn)行了激烈討論。筆者擬從憲法學(xué)的角度，對(duì)其合憲性展開分析。

首先，“占中公投”違反《香港特別行政區(qū)基本法》。《香港特別行政區(qū)基本法》是香港重要的憲制基礎(chǔ)，香港居民的憲法行為不得違反它所做的憲制安排。其附件一——《香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法》、附件二——《香港特別行政區(qū)立法會(huì)的產(chǎn)生辦法和表決程序》分別在第7條、第3條規(guī)定了2007年以后行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法和立法會(huì)產(chǎn)生辦法的修改程序，主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容：立法會(huì)全體議員2/3多數(shù)通過、行政長(zhǎng)官同意、報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)或者備案?！罢贾泄丁钡恼嬲康脑谟谕ㄟ^“公投”凝聚和凸顯所謂的“民意”，以之對(duì)中央政府施加壓力進(jìn)而達(dá)到修正前述兩個(gè)辦法所確立的特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官和立法會(huì)產(chǎn)生程序的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)“公投”組織者宣稱的所謂“真普選”。該種做法的謬誤之處在于：假借“民主”的旗號(hào)，背離“法治”的要求，將二者之間原本內(nèi)在契合的邏輯關(guān)聯(lián)武斷地撕裂開來，崇尚和追求摒棄“法治”前提下的所謂“民主”，由此導(dǎo)致的結(jié)果只能是社會(huì)的失序和混亂。舍此而外，必須看到的事實(shí)是，《香港特別行政區(qū)基本法》中并未確立“公投”這種憲制性制度，通過“占中公投”來凝聚和凸顯所謂的香港民意不僅缺乏《香港特別行政區(qū)基本法》的憲制依托，而且也是對(duì)香港法律地位和基本法性質(zhì)的最大誤解。作為法律人，“公投”組織者不可忘記的是：“‘公投屬于一種憲制性安排，香港不是一個(gè)國家，無權(quán)創(chuàng)設(shè)‘公投制度，‘占中公投是把香港的政治體制安排等同于一個(gè)國家”，B24由此導(dǎo)致的結(jié)果要么是“暴露其違法違憲的‘港獨(dú)分裂性質(zhì)”，B25要么是凸顯自身在憲法素養(yǎng)方面不應(yīng)有的匱乏。

其次，“占中公投”違反憲法。

“憲法和香港基本法共同構(gòu)成香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。憲法作為國家的根本法，在包括香港特別行政區(qū)在內(nèi)的中華人民共和國領(lǐng)土范圍內(nèi)具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根據(jù)憲法制定的、規(guī)定香港特別行政區(qū)制度的基本法律，在香港特別行政區(qū)具有憲制性法律地位”。B26“占中公投”對(duì)憲制的違反不僅表現(xiàn)為其對(duì)香港基本法的違反，而且表現(xiàn)為其對(duì)憲法的違反。從行為的外在表現(xiàn)來看，“占中公投”組織者似乎總是在有意無意地淡忘或者漠視憲法在香港的憲制地位，忽視乃至否定憲法規(guī)范所凝聚和承載的“一國”精神，這在作為其發(fā)動(dòng)該“公投”運(yùn)動(dòng)誘因的反對(duì)以“愛國愛港、不對(duì)抗中央”作為特首當(dāng)選條件的政治訴求中表現(xiàn)得非常明顯?！罢贾泄丁苯M織者認(rèn)為，以“愛國愛港”、“不對(duì)抗中央”作為特首當(dāng)選的必備條件實(shí)際上是為特首的選舉設(shè)置預(yù)選，通過預(yù)選，篩走一些不受歡迎的人，讓中央認(rèn)為不“愛國愛港”的人不能成為候選人，這樣的選舉不符合普及而平等的國際標(biāo)準(zhǔn)。B27筆者認(rèn)為，“愛國愛港”和“不對(duì)抗中央”實(shí)際上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，后者是在接受前者基礎(chǔ)上的自然延伸，其本質(zhì)就是“愛國愛港”。這一要求對(duì)于特首而言并不過分，而且，該要求有憲法上的依據(jù)?！稇椃ā返?1條規(guī)定設(shè)立特別行政區(qū)的目的是為了維護(hù)國家統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，保持香港等地區(qū)的長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定，而不是為了從根本上顛覆憲法序言所確立的單一制的國家結(jié)構(gòu)形式。誠如前文所言，憲法中關(guān)涉社會(huì)主義制度的內(nèi)容在香港特別行政區(qū)不適用，但是，這并不意味著對(duì)該種制度不應(yīng)該保持應(yīng)有的尊重。舍此而外，憲法中凝聚和承載著“一國”內(nèi)容的規(guī)范在香港依然適用，香港特別行政區(qū)基本法不足以結(jié)構(gòu)性取代憲法在香港的適用。如是這些，均是作為特首必備條件的“愛國愛港”的憲法依托?！罢贾泄丁苯M織者反對(duì)將其作為特首普選的條件并予以肆意地攻擊乃至誤導(dǎo)民意、實(shí)施所謂的“公投”是對(duì)憲法確立的“一國”精神的公然踐踏！