李冠煜

摘要：《刑法修正案（八）》第22條增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪，但是該罪的行為類型欠缺多樣性，醉駕行為沒(méi)有情節(jié)的限制，雙重既遂標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)存在，從而導(dǎo)致了該罪的預(yù)期功能與現(xiàn)實(shí)效果之間的扭曲。為了填補(bǔ)立法漏洞，加強(qiáng)本條的可操作性，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用超前立法觀、實(shí)質(zhì)解釋論和類型思維法，適當(dāng)豐富該罪的行為類型，將其解釋為具體危險(xiǎn)犯，以“足以危害公共交通安全”作為統(tǒng)一的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)駕駛罪超前立法觀實(shí)質(zhì)解釋論類型思維法

中圖分類號(hào)：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2014）06-0092-10

針對(duì)近年來(lái)我國(guó)日益猖獗的飆車、醉駕等嚴(yán)重違反交通管理法規(guī)的行為，為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，切實(shí)保護(hù)公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全，加強(qiáng)對(duì)民生的刑法保護(hù)，全面貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，2011年2月25日頒布的《刑法修正案（八）》[以下簡(jiǎn)稱《修正案（八）》]第22條增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪，作為《刑法》第133條之一。這意味著，最高立法機(jī)關(guān)考慮到醉駕等危險(xiǎn)駕駛行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性以及行政處罰效果的有限性，將上述行為納入刑法的規(guī)制范圍。該修正案生效后，各地陸續(xù)出現(xiàn)了一批追究危險(xiǎn)駕駛者刑事責(zé)任的案例，就此拉開了運(yùn)用刑法武器懲罰危險(xiǎn)駕駛行為的序幕，總體上取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。①但是，關(guān)于本條的適用，理論界和實(shí)務(wù)界一直存在“視情定罪說(shuō)”和“一律定罪說(shuō)”的爭(zhēng)論，至今仍未消弭。②筆者認(rèn)為，《刑法》第133條之一本身存在明顯缺陷，這不僅造成對(duì)該罪行為類型、既遂形態(tài)和既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)分歧，也導(dǎo)致各地的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和處罰力度不一。其中，有的可以通過(guò)刑法解釋進(jìn)行彌補(bǔ)，而有的只能留待今后修法時(shí)予以完善。因此，盡管危險(xiǎn)駕駛罪早已在《刑法》中占據(jù)一席之地，但通過(guò)運(yùn)用超前立法觀、實(shí)質(zhì)解釋論和類型思維法，再次討論其客觀方面的立法缺陷、適用困境及解決方案，仍然具有重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

一、危險(xiǎn)駕駛罪的行為類型：觀念轉(zhuǎn)變與立法完善

較之其他交通違法行為，由于飆車、醉駕的常見(jiàn)性、多發(fā)性及危險(xiǎn)性，在總結(jié)以往處理交通事故經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，立法機(jī)關(guān)先將飆車和醉駕入罪，待日后社會(huì)形勢(shì)和刑事政策發(fā)生變化后，再將其他的危險(xiǎn)駕駛行為入罪。但是，本罪的行為類型明顯欠缺多樣性，未能全面覆蓋值得處罰的危險(xiǎn)駕駛行為，不利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防交通犯罪的目的。

（一）行為類型單一的根源：經(jīng)驗(yàn)立法觀的遺跡

通過(guò)考察我國(guó)的刑事立法史可知，刑事立法指導(dǎo)思想上存在經(jīng)驗(yàn)立法觀與超前立法觀的對(duì)立。前者立足于以往的經(jīng)驗(yàn)，片面強(qiáng)調(diào)立法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的反映和維持，容易導(dǎo)致立法的滯后，這一問(wèn)題在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的我國(guó)顯得更為突出。后者則認(rèn)為，刑事立法應(yīng)當(dāng)充分反映犯罪現(xiàn)象及整個(gè)社會(huì)在未來(lái)較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)的發(fā)展趨勢(shì)和特點(diǎn)，從而能夠適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的變化，以保證刑事立法的穩(wěn)定性。③經(jīng)驗(yàn)立法觀緊密聯(lián)系現(xiàn)實(shí)，卻容易導(dǎo)致刑法的僵化；超前立法觀超脫現(xiàn)實(shí)的束縛，但可能造成刑法的虛置。

將研究視閾轉(zhuǎn)向危險(xiǎn)駕駛罪，《修正案（八）》僅規(guī)定飆車和醉駕兩種行為，是典型的經(jīng)驗(yàn)立法觀的體現(xiàn)。立法機(jī)關(guān)僅著眼于懲罰這兩種行為的現(xiàn)實(shí)需要，難以適應(yīng)我國(guó)社會(huì)由于汽車工業(yè)化和交通現(xiàn)代化而產(chǎn)生的急劇變化。現(xiàn)代社會(huì)和道路交通涉及到一系列復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題。汽車工業(yè)在現(xiàn)代工業(yè)體系中已處于顯著地位，成為現(xiàn)代社會(huì)的重要標(biāo)志之一，但也引發(fā)了廣大市民對(duì)交通安全和環(huán)境保護(hù)的憂慮，促使刑事立法功能和結(jié)構(gòu)的調(diào)整轉(zhuǎn)型。所以，刑法應(yīng)當(dāng)更加及時(shí)地介入交通領(lǐng)域，切實(shí)消除人們對(duì)交通系統(tǒng)的不安全感。簡(jiǎn)言之，刑法要從消極的事后懲治轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的事前預(yù)防；要從單純迷信刑罰的威懾功能，轉(zhuǎn)變?yōu)樾湃涡塘P的規(guī)范意識(shí)形成機(jī)能；要從以結(jié)果要素為主的犯罪構(gòu)成模式，轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕袨橐睾臀ｋU(xiǎn)要素為先導(dǎo)的犯罪構(gòu)成模式。危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定同樣無(wú)法擺脫刑事立法的這一發(fā)展趨勢(shì)。

我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，在享受經(jīng)驗(yàn)立法短期效益的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)樹立超前立法觀，根據(jù)實(shí)證研究的結(jié)論和治安形勢(shì)的變化，在總結(jié)過(guò)去同類犯罪基本規(guī)律的基礎(chǔ)上，科學(xué)預(yù)測(cè)今后較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)犯罪發(fā)展的趨勢(shì)，把《刑法》尚未規(guī)定而實(shí)際上具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪。只有將經(jīng)驗(yàn)立法觀與超前立法觀有機(jī)結(jié)合，使超前性建立在現(xiàn)實(shí)性的基礎(chǔ)之上，既立足當(dāng)下，又放眼未來(lái)，才能保證刑法的生機(jī)與活力，實(shí)現(xiàn)刑法的科學(xué)性和現(xiàn)代化。因此，立法機(jī)關(guān)在掌握目前各類交通違法行為的發(fā)案率、制裁措施等情況后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)道路交通建設(shè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃，預(yù)測(cè)將來(lái)可能頻繁發(fā)生的交通違法類型，預(yù)先將其納入刑法的調(diào)整范圍，以推動(dòng)社會(huì)整體交通安全意識(shí)的提高。總之，盡管《修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪是對(duì)我國(guó)交通犯罪體系的一次重大變革，但仍然殘留著經(jīng)驗(yàn)立法觀的痕跡，為了更為徹底地消除道路交通風(fēng)險(xiǎn)，還需在超前立法觀的指導(dǎo)下適當(dāng)豐富該罪的行為類型。

（二）行為類型增設(shè)的建議：國(guó)外立法之借鑒

世界各國(guó)（地區(qū)）對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成要件的規(guī)定很不一致。例如，《德國(guó)刑法典》第315條c（危害公路交通安全）第1項(xiàng)規(guī)定：“有下列行為之一，因而危及他人身體、生命或貴重物品的，處5年以下自由刑或罰金刑：1.具有下列不適合駕駛情形之一而仍然駕駛的：a.飲用酒或其他麻醉品，或b.精神上或身體上有缺陷；2.具有下列嚴(yán)重違反交通規(guī)則及疏忽情形的：a.未注意優(yōu)先行駛權(quán)，b.錯(cuò)誤超車或在超車時(shí)錯(cuò)誤駕駛，c.在人行道上錯(cuò)誤駕駛，d.在看不到全貌的地方、十字路口、街道、鐵路交叉道口超速行駛，e.在看不到全貌的地方，未將車停放在車道右側(cè)，f.在高速公路或公路上調(diào)頭或試圖調(diào)頭，g.剎車或停車時(shí)未保持交通安全所必需的距離?！雹茉诖?，德國(guó)最高立法機(jī)關(guān)利用具體列舉的方式，全面展示了值得科處刑罰的各種危險(xiǎn)駕駛行為。與德國(guó)在刑法典中規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪不同，日本在行政刑法中通過(guò)明確駕駛?cè)说牧x務(wù)而將危險(xiǎn)駕駛行為類型化。日本《道路交通法》第四章第一節(jié)“駕駛?cè)说牧x務(wù)”主要規(guī)定了以下幾種行為：1.無(wú)證駕駛的禁止（第64條）；2.醉酒駕駛等的禁止（第65條）；3.疲勞駕駛等的禁止（第66條）；4.共同危險(xiǎn)行為等的禁止（第68條）；5.安全運(yùn)輸?shù)牧x務(wù)（第70條）。除了羅列各種禁止行為，該法還在第八章“罰則”部分規(guī)定了相應(yīng)的法定刑。⑤但是，戰(zhàn)后，在日本急劇的汽車大眾化過(guò)程中，機(jī)動(dòng)車駕駛導(dǎo)致死傷的犯罪行為迅速增加。迄今為止，對(duì)這種惡劣、危險(xiǎn)的犯罪適用《日本刑法典》第211條的業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪，該罪無(wú)論是在罪質(zhì)方面還是在法定刑方面，都難以認(rèn)為與案件的惡劣性及嚴(yán)重性正好相適應(yīng)。自2000年11月以來(lái)，被害人、遺族為首的要求完善可以根據(jù)案件實(shí)際情況進(jìn)行處罰的法律的呼聲迅速高漲，各個(gè)階層的國(guó)民也希望盡快完善法律。⑥正是在這一背景下，日本國(guó)會(huì)于2001年11月28日通過(guò)了修改刑法的法律，決定在刑法典中增設(shè)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪（第208條之2）；2004年，又將本罪的法定最高刑提高到15年懲役；2007年，將條文中的“四輪以上機(jī)動(dòng)車”改為“機(jī)動(dòng)車”，進(jìn)一步擴(kuò)大了本罪對(duì)象的范圍。一般認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛致死傷罪首先以人的生命、身體安全這種個(gè)人法益為保護(hù)法益，其次以交通安全這種公共法益為保護(hù)法益。在基于故意的危險(xiǎn)駕駛發(fā)生死傷的加重結(jié)果時(shí)，與重罰的結(jié)果加重犯的構(gòu)造相似，但是，在刑法不處罰基本犯這點(diǎn)上，又與結(jié)果加重犯不同。本罪包括醉酒駕駛、控制困難駕駛、不熟練駕駛、妨害駕駛和無(wú)視信號(hào)駕駛五種行為。由于危險(xiǎn)駕駛行為的類型是包括醉酒駕駛、違反速度、無(wú)視信號(hào)等《道路交通法》中犯罪的構(gòu)成要件，成立危險(xiǎn)駕駛致死傷罪時(shí)，《道路交通法》中的犯罪構(gòu)成法條競(jìng)合，被本罪吸收；危險(xiǎn)駕駛致死傷罪沒(méi)有包括的無(wú)證駕駛等行為則獨(dú)立成罪，作為并合罪處理。⑦至此，《日本刑法典》和《道路交通法》共同編織了遏制交通犯罪的刑事法網(wǎng)，只不過(guò)二者規(guī)定的行為類型不盡相同。這就產(chǎn)生了兩個(gè)問(wèn)題：其一，在刑法不處罰基本犯的前提下規(guī)定結(jié)果加重犯，是否合理；其二，鑒于違法性的本質(zhì)，刑法應(yīng)選擇處罰哪些危險(xiǎn)駕駛行為？對(duì)于我國(guó)而言，第二個(gè)問(wèn)題更有意義。

盡管域外立法差異很大，但筆者認(rèn)為，將來(lái)根據(jù)超前立法觀進(jìn)一步完善《刑法》第133條之一時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則：

1.刑法謙抑原則。超前立法觀容易造成刑法保護(hù)的早期化，但并不意味著對(duì)刑法謙抑思想的否定?！霸谌毡?，刑法謙抑思想并不僅僅是約束刑法解釋者的一個(gè)原理，而且對(duì)于刑事立法者也同樣具有約束的作用”。⑧這或許可以解釋為什么危險(xiǎn)駕駛致死傷罪只有五種行為。刑法謙抑原則是源于刑法功能有限的思考，也是出自對(duì)刑罰權(quán)力膨脹的擔(dān)憂。原因在于：刑法不是萬(wàn)能的，不能化解所有的矛盾；刑法在被用來(lái)處理現(xiàn)代社會(huì)中的各種危險(xiǎn)時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生作為附隨效果的其他危險(xiǎn)；在公共領(lǐng)域，刑法在保護(hù)社會(huì)安全的同時(shí)，一旦忽視刑法作用的適當(dāng)邊界，其本身就是危險(xiǎn)的。

2.適度犯罪化原則。貫徹刑法謙抑原則的結(jié)果之一就是適度的犯罪化，它要求刑法只能在有限的范圍內(nèi)增加犯罪類型，必須防止報(bào)應(yīng)感情的肆意宣泄和片面追求一般預(yù)防效果所帶來(lái)的犯罪圈的非理性擴(kuò)張。立足于特定時(shí)期的刑事政策，立法機(jī)關(guān)可在刑法中增設(shè)新的罪名或補(bǔ)充新的危害行為，但不能違背刑法的本質(zhì)和目的。當(dāng)適用民法或行政法可以發(fā)揮適當(dāng)?shù)囊?guī)制效果時(shí)，再將同樣的行為納入刑法的規(guī)制范圍，是與適度犯罪化原則相抵觸的。所以，能夠成為刑法規(guī)制對(duì)象的行為，應(yīng)當(dāng)限于其他法律不能充分調(diào)整或根本無(wú)法調(diào)整的行為。

3.違法相對(duì)性原則。從整體法秩序的觀點(diǎn)來(lái)看，只有違法行為才應(yīng)受到法律制裁，這表明了一國(guó)法律體系對(duì)待違法行為的統(tǒng)一態(tài)度，但從法律調(diào)整的方法和效果來(lái)看，不是所有的違法行為都受到同樣的法律制裁，這表明了各部門法對(duì)待違法行為的不同態(tài)度。民法中的違法行為可能是刑法中的合法行為，行政法中的違法行為也許并不構(gòu)成刑法中的犯罪行為。所以，即使違法性在形式上是一元的，但其在性質(zhì)和程度上應(yīng)當(dāng)是多元的。各部門法領(lǐng)域中的違法性具有相對(duì)性，一般的違法性概念不過(guò)是判斷違法類型的前提。違法相對(duì)性的理論說(shuō)明，行政違法與刑事違法具有本質(zhì)差異，只能對(duì)確實(shí)值得刑罰處罰的行為進(jìn)行犯罪化。

在《修正案（八）》頒布之前，就有學(xué)者本著超前立法觀認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)于下列行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛行為，以獨(dú)立的危險(xiǎn)駕駛罪予以處理。（1）無(wú)駕駛技術(shù)和操作能力而駕駛機(jī)動(dòng)車輛的行為；（2）醉酒駕車行為；（3）吸毒后駕車行為；（4）飆車行為。⑨也有意見(jiàn)指出，社會(huì)生活中典型反映的危險(xiǎn)駕駛行為有以下幾種：（1）酒后駕駛；（2）吸毒駕駛；（3）超速駕駛；（4）疲勞駕駛；（5）無(wú)證駕駛，⑩可以作為危險(xiǎn)駕駛罪客觀方面的行為。在修法討論過(guò)程中，也有不少類似的意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，根據(jù)上述三個(gè)原則，今后再次修訂《刑法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面整合危險(xiǎn)駕駛罪的行為類型：第一，吸毒駕駛與醉駕合并，作為使行為人處于異常駕駛狀態(tài)的原因之一。值得注意的是，能夠?qū)π袨槿说鸟{駛能力產(chǎn)生影響的物質(zhì)并不限于酒精和毒品。例如，日本有判例認(rèn)為，在酩酊危險(xiǎn)駕駛的場(chǎng)合，駕駛者系受到酒精或藥物的影響而處于難以正常駕駛的狀態(tài)。藥物并不限于海洛因、可卡因、合成麻藥、興奮劑、鴉片等管制藥物，安眠藥等醫(yī)藥、稀釋劑、黏結(jié)劑等也被包含在內(nèi)。B11所以，除了酒駕，也不應(yīng)忽視因其他藥品而導(dǎo)致的異常駕駛的危害性。目前，我國(guó)已發(fā)生多起因吸毒駕駛而危害公共安全的案件，對(duì)吸毒駕駛予以刑事處罰，符合保護(hù)公共安全的刑法目的。第二，超速駕駛與飆車實(shí)際上屬于交叉關(guān)系，無(wú)需將所有的超速駕駛犯罪化。換言之，只有超速駕駛情節(jié)惡劣的，才能構(gòu)成犯罪。但是，“追逐競(jìng)駛，既包括超過(guò)限定時(shí)速的追逐競(jìng)駛，也包括未超過(guò)限定時(shí)速的追逐競(jìng)駛”。B12所以，超速駕駛完全可以被飆車所吸收。第三，單純的疲勞駕駛和無(wú)證駕駛也沒(méi)有必要入罪，否則可能導(dǎo)致刑法和行政法的界限不清。一方面，導(dǎo)致行為人疲勞駕駛的原因很復(fù)雜，假如不顧及具體情況，一律追究其刑事責(zé)任，行為人承擔(dān)的就是結(jié)果責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任，違反責(zé)任主義；另一方面，沒(méi)有駕駛證并不代表欠缺合格的駕駛技術(shù)，也不意味著必然發(fā)生重大交通事故，將其入罪是刑罰權(quán)的越位行使，侵犯了本屬于行政權(quán)的管轄范圍。第四，有必要犯罪化的是無(wú)駕駛技術(shù)和操作能力的駕駛行為，即行為人駕駛技術(shù)不熟練，而無(wú)需判斷是否有駕駛證。B13例如，行為人明知自己不具備一個(gè)合格的駕駛員所需的駕駛技術(shù)和操作能力，仍冒險(xiǎn)在鬧市區(qū)內(nèi)或高速公路上駕車行駛，放任對(duì)公眾人身、財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)，極有可能造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)將其作為本罪的客觀行為之一。

綜上所述，《刑法》第133條之一應(yīng)當(dāng)修改為：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者不具備應(yīng)有的駕駛技術(shù)而在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，足以嚴(yán)重危害公共安全的，或者在道路上醉酒、吸毒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

二、危險(xiǎn)駕駛罪的既遂形態(tài)：情節(jié)犯與舉動(dòng)犯的混合及消解

（一）問(wèn)題的提出：醉駕行為是否含有定量因素

《修正案（八）》對(duì)飆車和醉駕分別規(guī)定了不同的構(gòu)成要件，按照文義解釋，前者必須達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度才能成立犯罪，而后者一旦實(shí)施實(shí)行行為即可被追究刑事責(zé)任。于是，兩種行為屬于不同的既遂形態(tài)：前者作為情節(jié)犯，可能包括危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯兩種類型；后者原本是交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的帶有預(yù)備性質(zhì)的原因行為，應(yīng)被歸入舉動(dòng)犯的范疇。而且，兩種行為也具有不同的危險(xiǎn)性：前者近似于大陸法系刑法理論中的實(shí)質(zhì)犯，后者則類似于抽象危險(xiǎn)犯。實(shí)質(zhì)犯以存在對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害或侵害危險(xiǎn)為成立要件，可分為侵害犯和危險(xiǎn)犯。其中，以法益的侵害為內(nèi)容的犯罪是侵害犯，以危險(xiǎn)的發(fā)生為內(nèi)容的犯罪是危險(xiǎn)犯。B14危險(xiǎn)犯進(jìn)而被分為抽象的危險(xiǎn)犯和具體的危險(xiǎn)犯。在前者中，實(shí)施一定的行為本身一般就伴有對(duì)法益的危險(xiǎn)而直接被禁止、處罰，并不一一考慮其行為在具體情況下具有何種意義（或程度）的危險(xiǎn)?！俺橄蟮摹币饬x，是一般性的或類型性的。在后者中，在條文上（或解釋上），行為產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)的法益侵害的危險(xiǎn)成為犯罪成立的要件。B15實(shí)質(zhì)犯的危險(xiǎn)性自然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)抽象危險(xiǎn)犯，情節(jié)犯的社會(huì)危害性也是舉動(dòng)犯所無(wú)法比擬的?？梢?jiàn)，立法者似乎對(duì)兩者采用了不同的立法技術(shù)：前者表現(xiàn)為定性分析和定量分析的結(jié)合，后者僅使用了定性分析。那么，在危險(xiǎn)駕駛罪內(nèi)部，同時(shí)存在兩種性質(zhì)相異的行為方式；在同一條文之中，同時(shí)采用兩種迥然有別的立法技術(shù)，這是否科學(xué)，需要進(jìn)一步的檢討。

其實(shí)，關(guān)于刑法典立法技術(shù)的完善問(wèn)題，我國(guó)學(xué)界在舊刑法施行期間就進(jìn)行了深入反思：“由于受當(dāng)時(shí)歷史條件的限制，加之立法經(jīng)驗(yàn)相對(duì)不夠豐富，因而在立法技術(shù)上采取了‘宜粗不宜細(xì)、‘寧疏勿密的作法。這表現(xiàn)在某些分則條文不是一條一罪，而是一條數(shù)罪；……我們認(rèn)為，刑法典無(wú)論在條文結(jié)構(gòu)還是條文用語(yǔ)表述上都應(yīng)講究科學(xué)性，……分則條文原則上應(yīng)采取一條一罪的規(guī)定方式，便于弄清一罪和數(shù)罪的界限，有助于正確定罪量刑?！盉16遺憾的是，新刑法頒布后，以上構(gòu)想仍然沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)。例如，《刑法》將放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪五個(gè)罪名規(guī)定在同一條中（第114條），或者對(duì)職務(wù)侵占罪用幾個(gè)條文反復(fù)表述（第183條第1款、第271條）。這種“一條數(shù)罪”或“數(shù)條一罪”的規(guī)定在新刑法中比比皆是，并延續(xù)到刑法修訂過(guò)程中，最終誕生了危險(xiǎn)駕駛罪這一罪狀結(jié)構(gòu)分裂的條文。筆者贊同在刑法分則立法中，原則上要求一個(gè)條文規(guī)定一種犯罪構(gòu)成，便于市民遵守和司法適用。當(dāng)然，有時(shí)出于刑法的簡(jiǎn)短價(jià)值和危害性的橫向均衡等因素的考慮，也可以在同一條文中規(guī)定兩個(gè)以上的犯罪構(gòu)成，但前提是無(wú)損構(gòu)成要件的機(jī)能發(fā)揮?？墒牵谭ú粦?yīng)當(dāng)將危險(xiǎn)性程度相差懸殊的兩種行為規(guī)定在同一犯罪中，把不同類型的既遂犯強(qiáng)行嫁接在一起。這既破壞了刑法條文與刑法規(guī)范之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，又損害了犯罪構(gòu)成的定型化機(jī)能。因此，根據(jù)立法科學(xué)性的要求，應(yīng)當(dāng)采取“一條一罪”的模式，“一條”是采用相同立法模式的有機(jī)整體，“一罪”僅限于具體犯罪。

實(shí)際上，在《刑法修正案（八）（草案）》審議、征求意見(jiàn)過(guò)程中，有不少人提出，對(duì)醉駕入罪也應(yīng)當(dāng)增加情節(jié)的限制。一方面，有利于區(qū)分道路交通管理違法行為與刑事犯罪行為的界限，防止過(guò)度入罪，節(jié)約刑法資源；另一方面，有利于將醉駕的既遂形態(tài)由抽象危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險(xiǎn)犯，更好地貫徹刑法的謙抑精神，對(duì)醉駕者予以合理的人權(quán)保障。B17這一觀點(diǎn)無(wú)疑是正確的，但《修正案（八）》實(shí)施才兩年多，短期內(nèi)不可能再對(duì)同一條文進(jìn)行修改，只能通過(guò)對(duì)醉駕行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)、規(guī)范的解釋，將其危害性提升到與飆車行為同等的程度，達(dá)到犯罪構(gòu)成要件所暗含的定量標(biāo)準(zhǔn)。簡(jiǎn)言之，通過(guò)實(shí)質(zhì)解釋彌補(bǔ)立法缺憾，明確醉駕行為的構(gòu)成要件中尚未明示的定量因素，在處罰真正值得科處刑罰的醉駕行為時(shí)，也將不值得刑罰處罰的醉駕行為排除在犯罪圈之外。

（二）問(wèn)題的解決：實(shí)質(zhì)解釋論的運(yùn)用

人類社會(huì)不斷發(fā)展，犯罪行為也層出不窮，但是，刑法卻不能頻繁修改。所以，在不違背刑事立法的權(quán)力配置、刑法的基本原則和規(guī)范的保護(hù)目的的情況下，必須對(duì)刑法作出一定的解釋，以謀求處罰必要性、適當(dāng)性和刑法穩(wěn)定性、權(quán)威性之間的平衡。這正是實(shí)質(zhì)解釋論者的初衷。實(shí)質(zhì)解釋論的基本內(nèi)容是：解釋一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在刑法用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。對(duì)違法構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度；對(duì)責(zé)任構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度。在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴(kuò)大解釋，從而實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。B18其中，實(shí)質(zhì)解釋的基準(zhǔn)至關(guān)重要，它決定了解釋方法的選擇、解釋范圍的劃定以及解釋結(jié)論的推出。因此，在判斷解釋的容許范圍時(shí)，有必要對(duì)語(yǔ)言本來(lái)的意義（核心部分）的距離和處罰的必要性進(jìn)行衡量。那么，為使實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性客觀化，要研究犯罪論的體系化、保護(hù)法益的分析、社會(huì)的必要性等?？傊?，解釋的實(shí)質(zhì)容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法律條文通常語(yǔ)義的距離成反比。B19即處罰的必要性越大，實(shí)質(zhì)解釋的空間越大；距離法律條文的通常語(yǔ)義越遠(yuǎn)，實(shí)質(zhì)解釋的概率越小。因此，實(shí)質(zhì)解釋雖然可以彌補(bǔ)刑法的不足，但不能損害一般公民的預(yù)測(cè)可能性。只有符合實(shí)質(zhì)解釋基準(zhǔn)和范圍的要求，才能確保解釋結(jié)論的妥當(dāng)性和正義性。

具體而言，在適用《刑法》第133條之一處罰醉駕行為時(shí)，運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋論的主要理由如下：

1.實(shí)質(zhì)解釋論符合實(shí)質(zhì)法治主義的要求，有利于促進(jìn)司法理念的轉(zhuǎn)變。法治有形式法治與實(shí)質(zhì)法治之分：前者強(qiáng)調(diào)法治的程序性、外在性，追求形式平等和形式民主；后者強(qiáng)調(diào)法治的實(shí)體性、內(nèi)在性，追求實(shí)質(zhì)公正和實(shí)質(zhì)民主。民主主義在日本就經(jīng)歷了從形式到實(shí)質(zhì)的發(fā)展過(guò)程。從20世紀(jì)40年代后期至80年代，出于對(duì)戰(zhàn)前新派思想的反思和當(dāng)時(shí)行政刑法膨脹的警惕，精密司法與形式犯罪論占據(jù)主流地位。20世紀(jì)80年代之后，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和權(quán)利保護(hù)機(jī)制的完善，民主主義開始從形式向?qū)嵸|(zhì)轉(zhuǎn)變，并推動(dòng)了實(shí)質(zhì)犯罪論的興盛與市民的司法參與。日本刑事法治中民主主義轉(zhuǎn)變的背后是國(guó)家治理理念的變化，即社會(huì)穩(wěn)定與和諧發(fā)展需要社會(huì)所有成員與各個(gè)階層的深度參與。B20而我國(guó)也要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的法治主義，因?yàn)楸仨氻槕?yīng)世界范圍內(nèi)法治的發(fā)展歷程、克服形式法治主義的局限性以及轉(zhuǎn)變司法理念以做到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。B21所以，實(shí)質(zhì)法治主義必然要求運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋論解決本罪的適用困境，避免因機(jī)械適用法律而造成的不合理處罰，使法官更加主動(dòng)地拉近刑法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的距離。

2.實(shí)質(zhì)解釋論符合《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，有利于明確本罪的定量因素。單純的飆車并未達(dá)到值得科處刑罰的程度，只有附加了“情節(jié)惡劣”的要件后，行為整體的危害性才被提升到科處刑罰的程度。同樣，在以嚴(yán)重的社會(huì)危害性作為犯罪本質(zhì)的理論體系中，單純的醉駕也沒(méi)有達(dá)到值得科處刑罰的程度，除非在醉駕之外又產(chǎn)生了其他的危險(xiǎn)狀態(tài)或具有了某種惡劣情節(jié)，才能認(rèn)為其足以危害公共安全。實(shí)際上，刑法分則條文是否寫明“情節(jié)嚴(yán)重”并不是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題，在沒(méi)有寫明“情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪中，解釋者只能在其他要件中考慮自己的解釋是否使行為的社會(huì)危害性達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，而不應(yīng)在構(gòu)成要件之外任意加入“情節(jié)嚴(yán)重”的要素。B22換言之，明示罪量要素和暗示罪量要素都能提升行為的不法程度。根據(jù)《刑法》第13條“但書”的指引，“醉駕”入罪實(shí)為定性描述與罪量要素的同體。這與“飆車”入罪明顯不同：“飆車”本身只含定性構(gòu)成，需要規(guī)定罪量要素達(dá)到犯罪所需的不法程度。B23因此，在醉駕的犯罪構(gòu)成形式上排除定量因素的情況下，通過(guò)運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋論使其危害性大小達(dá)到與情節(jié)惡劣的飆車同等的程度，與《刑法》第13條“但書”的規(guī)定沒(méi)有絲毫沖突。

3.實(shí)質(zhì)解釋論符合刑法的目的，有利于限制處罰范圍。目的是法律的創(chuàng)造者，目的論解釋也是最常用的法律解釋方法之一。刑法的目的是懲罰犯罪和保障人權(quán)，在解釋刑法時(shí)必須考慮刑法的目的?！缎拚福ò耍吩鲈O(shè)本罪，目的是預(yù)防和控制危險(xiǎn)駕駛行為，而不是純粹為了懲處和重罰。如果將醉駕行為認(rèn)定為舉動(dòng)犯或抽象危險(xiǎn)犯，那么行為人醉酒后剛發(fā)動(dòng)引擎、還未上路，或夜深人靜時(shí)在人煙稀少的道路上駕車的，都意味著創(chuàng)設(shè)出了危害公共交通安全的危險(xiǎn)，一律構(gòu)成犯罪。而且，行為人被宣告有罪后，要承擔(dān)前科的法律后果。我國(guó)目前尚未建立前科消滅制度，根據(jù)《法官法》、《檢察官法》、《警察法》、《兵役法》和《公務(wù)員法》等法律的規(guī)定，罪犯的諸多權(quán)利或資格將被剝奪，被終身貼上不名譽(yù)的標(biāo)簽。這顯然不利于眾多醉駕犯罪者改過(guò)自新，回歸社會(huì)。所以，只有根據(jù)刑法的目的對(duì)醉駕行為予以規(guī)范性的解釋，才能排除超越一般人正常理解范圍的不必要的處罰。在此，實(shí)質(zhì)解釋論表現(xiàn)為一種有利于被告的限制解釋，而不是不利于被告的擴(kuò)大解釋。

4.實(shí)質(zhì)解釋論符合刑法的謙抑精神，有利于實(shí)現(xiàn)處罰的適當(dāng)性。如前所述，刑法謙抑主義不僅是刑事立法的基本原則，也是刑法解釋的指導(dǎo)原理。只有其他的社會(huì)統(tǒng)制方式不能充分發(fā)揮作用時(shí)，才能動(dòng)用刑法這一最后的手段?，F(xiàn)代社會(huì)重視人權(quán)保障，刑法對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)范圍應(yīng)當(dāng)限于最小限度的領(lǐng)域。為了保護(hù)重要的法益，刑法還必須重視寬容精神而慎重處罰。實(shí)質(zhì)解釋論重視法益侵害的程度和處罰的必要性，與刑法謙抑的主張不謀而合。“由于我國(guó)刑法只調(diào)整具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為，因此，最易體現(xiàn)危害程度的定量因素便會(huì)很自然地引入到犯罪概念之中”。B24犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成以犯罪概念為依據(jù)；犯罪概念是對(duì)犯罪構(gòu)成的高度抽象，犯罪構(gòu)成是對(duì)犯罪概念的具體展開；犯罪概念是質(zhì)與量的統(tǒng)一，犯罪構(gòu)成同樣是質(zhì)與量的統(tǒng)一。難以想象犯罪構(gòu)成只從性質(zhì)上描述犯罪成立的條件，而不從程度上限制犯罪成立的條件。雖然《刑法》沒(méi)有明文規(guī)定醉駕的定量因素，但不能對(duì)所有的醉駕行為恣意動(dòng)用刑罰處罰。在制度上，《刑法》第13條“但書”默認(rèn)了定量因素的合理存在；在學(xué)理上，實(shí)質(zhì)解釋論肯定了定量因素對(duì)揭示行為不法和充足犯罪構(gòu)成的重要意義；在觀念上，刑法謙抑原則重申了定量因素對(duì)適當(dāng)處罰的保障作用。

基于上文分析并結(jié)合我國(guó)有關(guān)交通肇事、醉酒駕車犯罪的司法解釋，筆者認(rèn)為，飆車具有下列情形之一的，屬于《刑法》第133條之一規(guī)定的“情節(jié)惡劣”：1.飲酒或吸毒后追逐競(jìng)駛的；2. 在追逐競(jìng)駛過(guò)程中，任一車輛的速度超過(guò)行駛路段規(guī)定車速的1.5倍的；3.嚴(yán)重?cái)_亂交通秩序的；4.足以造成重大交通事故的；5.有其他惡劣情節(jié)的。醉駕具有下列情形之一的，可以追究刑事責(zé)任：1.不具備相應(yīng)的駕駛技術(shù)，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的；2.醉酒后在難以安全駕駛的狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車的；3.醉酒駕駛時(shí)的車速超過(guò)行駛路段規(guī)定車速的1.5倍的；4.足以造成重大交通事故的；5.有其他足以危害公共安全的情形的。B25在司法實(shí)踐中，通過(guò)考察上述情形，可以使飆車與醉駕的刑事可罰性處于相當(dāng)水平：飆車無(wú)需發(fā)生致人重傷、死亡或使公私財(cái)產(chǎn)造成重大損失等危害結(jié)果，否則就超出了犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)范圍，與“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”相矛盾；醉駕而沒(méi)有產(chǎn)生危害公共安全的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的，不宜構(gòu)成犯罪，因?yàn)闆](méi)有達(dá)到犯罪構(gòu)成要求的危害程度。飆車類似于實(shí)質(zhì)犯，但不以危害結(jié)果的發(fā)生為要件，“情節(jié)惡劣”只不過(guò)概括了足以危害公共交通安全的各種情形；醉駕類似于抽象危險(xiǎn)犯，但行為本身含有暗示罪量要素，將其類型性的危險(xiǎn)抬高至足以危害公共交通安全的程度。這樣，通過(guò)減小“情節(jié)惡劣”對(duì)飆車結(jié)果不法的貢獻(xiàn)度以及提高“醉酒駕駛”對(duì)行為不法的貢獻(xiàn)度，不僅把二者的社會(huì)危害性維持在同一層面，而且有效避免了犯罪構(gòu)成的形式評(píng)價(jià)和實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)的人為割裂。就整體而言，本罪屬于具體危險(xiǎn)犯。

三、危險(xiǎn)駕駛罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)：雙重標(biāo)準(zhǔn)的適用困境及其解決

（一）雙重標(biāo)準(zhǔn)并存：對(duì)司法公平的消極影響

我國(guó)刑法理論通說(shuō)主張把行為人所實(shí)施的行為，是否齊備刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的全部構(gòu)成要件，作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)志。“犯罪構(gòu)成要件齊備說(shuō)”以法定的犯罪構(gòu)成要件在事實(shí)上是否全部具備，作為區(qū)分犯罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上的多元性和隨意性。B26而區(qū)分不同種類的犯罪來(lái)確立犯罪構(gòu)成要件之全部要素齊備與否的具體標(biāo)準(zhǔn)，這應(yīng)當(dāng)是正確認(rèn)定犯罪是否得逞的基礎(chǔ)性步驟。在構(gòu)成要件之全部要素齊備標(biāo)志屬于同一類型的犯罪里，再進(jìn)一步確立每種犯罪構(gòu)成要件之全部要素齊備的具體標(biāo)志，對(duì)于正確認(rèn)定犯罪未遂形態(tài)具有重要的意義。B27換言之，在一般標(biāo)準(zhǔn)的意義上，無(wú)論何種既遂形態(tài)的犯罪均以構(gòu)成要件的齊備作為既遂標(biāo)準(zhǔn)；在犯罪類型的意義上，結(jié)果犯以發(fā)生法定危害結(jié)果為既遂標(biāo)志，行為犯以完成法定危害行為為既遂標(biāo)志，危險(xiǎn)犯以發(fā)生法定的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)為既遂標(biāo)志，舉動(dòng)犯以著手實(shí)行犯罪為既遂標(biāo)志；在具體犯罪的意義上，屬于同一既遂類型的各種具體犯罪的既遂標(biāo)志有所不同，例如，同為結(jié)果犯，故意殺人罪和故意傷害罪的既遂標(biāo)志就不同。因此，在確立“犯罪構(gòu)成要件齊備說(shuō)”的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)后，還必須對(duì)同一既遂類型及其內(nèi)部的具體犯罪進(jìn)行研究，才能建立完整的犯罪既遂理論體系。

但是，關(guān)于一種具體犯罪是否只能有一個(gè)既遂標(biāo)準(zhǔn)，通說(shuō)沒(méi)有提及。在危險(xiǎn)駕駛罪中，飆車和醉駕在構(gòu)成要件上的區(qū)別導(dǎo)致了其既遂標(biāo)準(zhǔn)的差異，形成了兩種既遂標(biāo)準(zhǔn)共存于一個(gè)構(gòu)成要件內(nèi)部的局面。根據(jù)文義解釋，前者屬于情節(jié)犯，由于情節(jié)是一種綜合性指標(biāo)，包括影響行為社會(huì)危害性評(píng)價(jià)的各種主客觀因素，所以，只有當(dāng)發(fā)生其中某一種或某幾種情形時(shí)，才能成立既遂。例如，行為人以高速飆車的，或者飆車造成交通混亂的，或者飆車使公私財(cái)產(chǎn)遭受較大損失的等，都可以構(gòu)成本罪的既遂。后者屬于舉動(dòng)犯，行為人只要實(shí)施了醉駕行為，就構(gòu)成犯罪既遂。于是，在同一犯罪中，取決于客觀行為的危險(xiǎn)性程度大小，該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)也隨之變化。一種犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)不是一個(gè)，而是多個(gè)。這不僅破壞了構(gòu)成要件的類型性，而且很可能造成司法適用的不統(tǒng)一。

在司法實(shí)踐中，法官傾向?qū)︼j車入刑從嚴(yán)把握，因?yàn)楸仨氝_(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度才成立既遂；而醉駕入刑的幾率很大，因?yàn)閷?shí)行行為實(shí)施終了即告既遂。原因在于，立法者預(yù)想的飆車和醉駕所內(nèi)含的危害公共交通安全的危險(xiǎn)程度是不同的，因而發(fā)生概率也是有差別的。例如，《修正案（八）》實(shí)施后不久，全國(guó)各地基層法院就審理了多起醉駕入刑案，B28有的地區(qū)法院甚至采取了集中宣判的方式，而飆車入刑案主要以個(gè)案審判的形式引發(fā)公眾的關(guān)注。這或許可以解釋為什么修正案對(duì)飆車設(shè)置了“情節(jié)惡劣”的定量因素，將其創(chuàng)設(shè)為情節(jié)犯；而對(duì)醉駕省略了這一要素，將其創(chuàng)設(shè)為舉動(dòng)犯。然而，規(guī)范結(jié)構(gòu)的內(nèi)部分裂、實(shí)際操作的諸多不盡如人意、立法預(yù)判與司法實(shí)務(wù)的錯(cuò)位，都令本條飽受爭(zhēng)議。因此，為了促進(jìn)司法公平和保障駕駛?cè)说臋?quán)益，法官必須設(shè)法填補(bǔ)雙重標(biāo)準(zhǔn)的立法漏洞，運(yùn)用類型思維法確定統(tǒng)一的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

（二）統(tǒng)一既遂標(biāo)準(zhǔn)的確立：類型思維法的運(yùn)用

作為法律思維的一種模式，類型思維法通常被用來(lái)補(bǔ)充法律適用的根據(jù)以及正確評(píng)價(jià)法律規(guī)范中蘊(yùn)含的生活事實(shí)。在這里，對(duì)“類型”的界定至關(guān)重要?！邦愋蜆?gòu)成普遍與特殊之中點(diǎn)，比較地說(shuō)它是一個(gè)具體者、一個(gè)特殊中的普遍者。因此，一方面，類型與抽象的——普遍的概念相區(qū)別……類型可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實(shí)的‘或多——或少，類型是有聯(lián)系的、有意識(shí)的意義關(guān)聯(lián)，普遍的事物在其自身中直觀地、‘整體地被掌握?！硪环矫?，類型亦與個(gè)別事物、個(gè)別現(xiàn)象區(qū)別?！愋鸵浴杀容^的事物，因而是可區(qū)別的事物為前提。類型的類推性格幾乎不用再?gòu)?qiáng)調(diào)也夠清楚了”。B29即類型位于抽象和具體之間，是抽象中的具體者，具體中的抽象者；類型是開放的、變動(dòng)的、可比較的、反復(fù)出現(xiàn)的事物；類型比概念更直觀，比現(xiàn)象更籠統(tǒng)。于是，類型思維從反思事物本質(zhì)出發(fā)，指向同類事物的考量。它運(yùn)用類比推理的方法，進(jìn)行“從特殊到特殊”的推理。B30在法律領(lǐng)域，類型思維是將法律概念的類型與具體的生活事實(shí)對(duì)照，以保證相同情況同樣處理的思維方法。立法者的任務(wù)是通過(guò)描述生活事實(shí)中的各種類型，并借助概念作為建構(gòu)法律的外形，最終在規(guī)范類型的基礎(chǔ)上制定出法律條文。而司法者的任務(wù)是通過(guò)發(fā)現(xiàn)生活事實(shí)的類型，并將其正確地歸入法律規(guī)范中，最終獲得對(duì)事實(shí)類型的正確評(píng)價(jià)。例如，在適用判例時(shí)，就需要明確兩個(gè)案例在同一法律原則之下需要具備哪些共同要素，以決定是否相同案例同等對(duì)待。B31再如，在定罪過(guò)程中，也必須把特定類型的犯罪事實(shí)涵攝于某一構(gòu)成要件中，以明確不法類型的邊界?？梢?jiàn)，類型思維的實(shí)質(zhì)是通過(guò)將事實(shí)抽象化而將法律精確化。B32

值得一提的是，類型思維法是創(chuàng)設(shè)構(gòu)成要件的一個(gè)主要根據(jù)。對(duì)此，無(wú)論是形式解釋論者還是實(shí)質(zhì)解釋論者均予以贊同。前者主張：“所謂構(gòu)成要件，是由刑罰法規(guī)類型化的當(dāng)罰行為，即違法且有責(zé)的行為。構(gòu)成要件是違法且有責(zé)的行為類型，所以，在進(jìn)入違法或有責(zé)的個(gè)別的、實(shí)質(zhì)的判斷之前，先進(jìn)行該行為是否該當(dāng)于違法且有責(zé)行為的類型的、形式的判斷，合理地區(qū)分犯罪行為與非犯罪行為”。B33而后者也指出，盡管構(gòu)成要件與違法性原則上沒(méi)有區(qū)別，但只有符合將違法行為類型化的構(gòu)成要件的行為，原則上才是違法行為。這應(yīng)當(dāng)能夠在一定程度上區(qū)別有關(guān)構(gòu)成要件的犯罪個(gè)別化機(jī)能，即基于構(gòu)成要件符合性判斷的犯罪行為。B34簡(jiǎn)言之，形式解釋論將與違法性判斷相分離的構(gòu)成要件從形式上予以類型化，實(shí)質(zhì)解釋論則將與違法性判斷相融合的構(gòu)成要件從實(shí)質(zhì)上予以類型化。在這兩種觀點(diǎn)中，雖然構(gòu)成要件是不同的違法類型，但都是以類型性思維為前提的。除了需要援引刑法總則的規(guī)定對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行修正外，刑法分則規(guī)定的犯罪類型都是基本的犯罪構(gòu)成，即單個(gè)人犯罪的既遂形態(tài)。“犯罪既遂，從字面上理解，就是犯罪得手、犯罪得逞的意思。不同的犯罪得逞的方式有所不同?！?，從規(guī)范意義上講，犯罪既遂應(yīng)該有其確定的標(biāo)準(zhǔn)，只要某一犯罪達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，即成立犯罪既遂；否則，就沒(méi)有既遂”。B35這就說(shuō)明，同類犯罪的得逞方式是相同的，一種犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)。那么，危險(xiǎn)駕駛罪是從各種違法駕駛行為中提煉出來(lái)的犯罪類型，只能有一個(gè)既遂標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)本文第二部分的分析，本罪是具體危險(xiǎn)犯，應(yīng)以“足以危害公共交通安全”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，即危險(xiǎn)駕駛行為必須具備對(duì)公共交通安全現(xiàn)實(shí)的、具體的危險(xiǎn)性。

國(guó)外針對(duì)交通犯罪的刑事政策采取了同樣的見(jiàn)解。由于西方工業(yè)化國(guó)家對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪普遍采取了強(qiáng)化歸責(zé)的刑事政策，司法實(shí)踐中越來(lái)越多地要求從實(shí)害結(jié)果的可歸責(zé)性中判斷是否存在具體危險(xiǎn)。在德國(guó)，具體的危險(xiǎn)性犯罪要求在具體案件中，對(duì)于一種通過(guò)有關(guān)的行為構(gòu)成加以保護(hù)的對(duì)象（Objekt），出現(xiàn)了一種真正的危險(xiǎn)。在實(shí)踐中最重要的案件是道路交通的危險(xiǎn)（第315c條），在這種案件中，除了在法律中所描述的危險(xiǎn)的駕駛方式之外，還要求由此對(duì)“他人的身體和生命或者他人的重大財(cái)產(chǎn)造成威脅”。這種具體的危險(xiǎn)性結(jié)果是結(jié)果犯罪。這就是說(shuō)：它與前面討論的侵害性犯罪，基本上不是通過(guò)不同的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以區(qū)別的，而是通過(guò)在一種侵害性結(jié)果的位置上出現(xiàn)了各種行為構(gòu)成性的危險(xiǎn)結(jié)果來(lái)加以區(qū)別的。B36在邏輯上，具體的危險(xiǎn)性位于接近侵害結(jié)果的前一階段；在規(guī)范上，具體的危險(xiǎn)性被包含在結(jié)果實(shí)現(xiàn)的種種可能性中。但是，同許多法律概念一樣，“危險(xiǎn)”并非一個(gè)精確的術(shù)語(yǔ)，它使法益受到威脅的緊急程度或使法益現(xiàn)實(shí)化的幾率大小，都無(wú)法用百分比來(lái)計(jì)算。所以，關(guān)于如何確定具體的危險(xiǎn)性，學(xué)界一直沒(méi)能提出一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，只好將“該具體危險(xiǎn)在刑法上是否極有可能發(fā)生”的裁量權(quán)交給法官。

以前，根據(jù)司法判例，危險(xiǎn)是指一種不尋常的、違反規(guī)則的狀態(tài)。作為專家們的判斷，在這種狀態(tài)下，“根據(jù)現(xiàn)有的具體情況，產(chǎn)生損害被視為極有可能，產(chǎn)生此等損害的可能性近在咫尺”。B37但是在新近的決定中，這一判斷公式被具體化了。根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一名喝醉的卡車車主把車開成“嚴(yán)重的蛇形路線”，但是還沒(méi)有與其他車輛發(fā)生危險(xiǎn)的相撞時(shí)，就還不存在具體的危險(xiǎn)；另外，從那種對(duì)同車人的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)中，在這種駕駛行為還沒(méi)有幾乎造成事故的時(shí)候，就不能引導(dǎo)出具體的危險(xiǎn)。只有在這名駕駛員“不再處于對(duì)車輛重要的技術(shù)設(shè)施（方向盤、剎車、油門）進(jìn)行有控制的活動(dòng)的狀態(tài)中”的時(shí)候，這種危險(xiǎn)才存在。B38判例的態(tài)度表明，具體的危險(xiǎn)是否容易發(fā)生或迫在眉睫，通常取決于行為時(shí)發(fā)生的各種客觀因素（如對(duì)面是否正好有車駛來(lái)、駕駛?cè)四芊駥?duì)車輛進(jìn)行有效控制、當(dāng)時(shí)的自然條件是否增大避免事故發(fā)生的難度）?？墒?，在正常條件下，駕駛?cè)藢?duì)這些客觀因素缺乏預(yù)見(jiàn)且不可控制，判例對(duì)此也很難進(jìn)行類型化并形成簡(jiǎn)明的適用標(biāo)準(zhǔn)。因此，只能從反面認(rèn)為，即使駕駛?cè)吮M到了一般人應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)或采取了一般人能夠采取的所有措施，損害仍不可避免地發(fā)生時(shí)，就不能認(rèn)定存在具體的危險(xiǎn)。

可是，根據(jù)判例推導(dǎo)出的具體危險(xiǎn)的排除規(guī)則，還不能從根本上解決具體危險(xiǎn)的認(rèn)定問(wèn)題。盡管適用排除規(guī)則可以否定部分異常的、偶然的危險(xiǎn)，但對(duì)構(gòu)建危險(xiǎn)犯理論真正有價(jià)值的還是從正面歸納出具體危險(xiǎn)的判定規(guī)則。在認(rèn)定是否具有實(shí)現(xiàn)既遂結(jié)果或既遂構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性時(shí)，日本刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是采取“具體的危險(xiǎn)說(shuō)”，即以具體情況下一般人能夠認(rèn)識(shí)的情況（以及多數(shù)見(jiàn)解所認(rèn)為的行為人實(shí)際認(rèn)識(shí)到的情況）為基礎(chǔ)，進(jìn)行行為時(shí)的判斷。B39根據(jù)該說(shuō)，判斷資料是一般人能夠認(rèn)識(shí)的情況和行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到的情況，判斷時(shí)點(diǎn)是行為時(shí)，判斷基準(zhǔn)是一般人的角度。其中，判斷資料不限于行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到的情況，以假定行為人的認(rèn)識(shí)能力與一般人的認(rèn)識(shí)能力存在某種程度的偏差為前提；判斷時(shí)點(diǎn)確定在行為時(shí)，避免了將行為后發(fā)生的結(jié)果歸咎于行為人的可能；判斷基準(zhǔn)是抽象的一般人的水平，滿足了規(guī)范評(píng)價(jià)的需要。筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪中的“危險(xiǎn)”是“作為結(jié)果的危險(xiǎn)”而非“作為行為的危險(xiǎn)”，是具體的危險(xiǎn)而非抽象的危險(xiǎn)，是實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)而非擬制的危險(xiǎn)，對(duì)本罪的危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)綜合行為時(shí)存在的各種情況進(jìn)行客觀判斷。B40詳言之，首先，危險(xiǎn)性的判斷視角應(yīng)當(dāng)是客觀的，以便區(qū)別于危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)。其次，危險(xiǎn)性的判斷時(shí)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是駕駛行為時(shí)，與判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性保持一致。再次，危險(xiǎn)性的判斷基礎(chǔ)包括駕駛行為時(shí)一般駕駛員能夠認(rèn)識(shí)到的情況以及具體行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到的情況，通過(guò)比較二者以決定行為人預(yù)見(jiàn)能力和預(yù)見(jiàn)義務(wù)的有無(wú)及大小。日本的判例認(rèn)為，在以難以控制的高速度行駛致人死亡時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮的事實(shí)包括具體的道路狀況（道路形狀及路面狀態(tài)等）、車輛的構(gòu)造、性能、貨物的裝載狀況等。B41以上判例的意見(jiàn)很有參考價(jià)值，并在一定程度上為我國(guó)的判決所佐證。B42因此，在判斷飆車的具體危險(xiǎn)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行駛時(shí)間、道路情況、周邊環(huán)境、駕駛速度、車輛性能和載運(yùn)情況等為基礎(chǔ)事實(shí)；在判斷醉駕的具體危險(xiǎn)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮酒精含量、醉酒對(duì)駕駛能力的影響、行駛時(shí)間、周邊環(huán)境、駕駛速度和載運(yùn)情況等因素。