法理學“指導”型知識生產(chǎn)機制及其困難

田夫

摘要：從知識生產(chǎn)機制的整體視角來看，中國法理學教材還沒有走出蘇式法理學的框架。蘇式法理學教材的“指導”型知識生產(chǎn)機制基于法理學與部門法學具有不同的研究對象這一基本原理，認為法理學是部門法學的指導性學科，并由此決定了“指導”型知識生產(chǎn)機制的運行機制；運行機制包含正面向度和反面向度兩個方面，正面向度指的是法理學針對部門法學生產(chǎn)“指導”型知識，反面向度指的是部門法學幫助法理學生產(chǎn)“指導”型知識，法律關系理論和法律行為理論分別典型地對應著這兩個方面。然而，對上述理論的檢討表明，“指導”型知識生產(chǎn)機制在運行機制層面是無效的；進一步地，該機制在基本原理層面及其理論基礎層面也是錯誤的，因而應當被拋棄。

關鍵詞：“指導”型知識生產(chǎn)機制法理學教材法律關系

中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0005-14

改革開放以來，中國法理學取得了巨大進步。其中，一個重要表現(xiàn)就是法理學教材的進步。從1950年代繼承前蘇聯(lián)的“國家和法權(quán)理論”，到1980年代的“法學基礎理論”，再到1990年代以后的“法理學”，單從名稱來看，法理學教材的發(fā)展就烙下了深刻的時代印痕。不唯名稱，法理學教材內(nèi)容的發(fā)展也往往蘊含著豐富的時代氣息。但是，較之于個性化色彩更強的法理學研究，由于特殊的教學功能以及由此決定的相關因素，法理學教材的發(fā)展仍顯緩慢，甚至在很多問題上還殘留著蘇式法理學的痕跡。當然，蘇式法理學也并非一無可取之處。對此，正確的態(tài)度應該是，全面、仔細地對蘇式法理學對中國法理學教材的影響進行分析，然后去偽存真。這種影響集中表現(xiàn)在對如下問題的看法上：法理學與部門法學的研究對象是什么以及它們之間究竟是怎樣一種關系？這個問題之所以是重要的，是因為對它的回答，必然涉及到如何看待法理學作為一門學科得以獨立存在的根據(jù)。就此問題而言，蘇式法理學，基于法理學與部門法學具有不同的研究對象這一判斷，認為法理學是部門法學的指導性學科，并在這種認識的支配之下，生產(chǎn)出了在邏輯上可以指導部門法學的法理學知識，因此，本文將法理學知識稱為“指導”型知識。

然而，尤其是最近，這種關于法理學知識之有效性的看法，卻受到了來自各個方面不同程度的質(zhì)疑，以致最終導致了法學界對法理學教材的持續(xù)批評。但是，相對于各種場合口頭上的批評，真正對法理學知識有效性乃至法理學教材展開有效批評的專門研究并不多。從既有研究來看，有學者指出，法理學與部門法學是指導與被指導的關系是法理學者自己給自己設置的障礙，也對法理學的法律關系等理論提出了質(zhì)疑；①有學者詳盡梳理了法理學法律行為理論的流變，展示了法理學法律行為理論與民法學法律行為理論的分歧；②有學者進一步考察了法理學法律行為理論對民法學法律行為概念的誤讀，并指出導致上述誤讀的根本原因可能在于語言翻譯問題；③有學者則對法理學法律體系理論提出了質(zhì)疑。④但是，由于研究視角等原因，既有研究均未從知識生產(chǎn)機制的角度考察法理學法律關系理論、法律行為理論等“指導”型知識產(chǎn)生的根源，也未將上述根源與對法律體系理論的批評結(jié)合起來。筆者試圖從“指導”型知識生產(chǎn)機制的角度對法理學知識及其有效性進行反思，進而重新審視法理學、部門法學的研究對象及其相互關系問題。

“指導”型知識生產(chǎn)機制的一般結(jié)構(gòu)由基本原理和運行機制兩個部分構(gòu)成。其基本原理是，法理學的研究對象是整體性的、共同性的，部門法學的研究對象是部分性的、非共同性的，所以法理學是部門法學的指導性學科，享有生產(chǎn)“指導”型知識的特權(quán)。從法理學對部門法學的指導這一立場出發(fā)，“指導”型知識生產(chǎn)機制的運行機制分為正面向度和反面向度，正面向度是指法理學針對部門法學生產(chǎn)“指導”型知識的機制；當然，從部門法學有助于法理學豐富和發(fā)展的角度，部門法學也可能有助于“指導”型知識的生產(chǎn)，本文將部門法學幫助法理學生產(chǎn)“指導”型知識的機制稱之為“指導”型知識生產(chǎn)機制的反面向度。因此，本文對“指導”型知識生產(chǎn)機制正面向度與反面向度的提法，僅僅是在法理學與部門法學的關系向度的意義上而言的；從邏輯上講，在展開對相關“指導”型知識有效性的評價之前，無論是“正面向度”還是“反面向度”的提法，其本身都不意味著對“指導”型知識生產(chǎn)機制的價值判斷。

一、“指導”型知識生產(chǎn)機制：蘇式法理學教材的一般看法

“指導”型知識生產(chǎn)機制深刻蘊含于法理學教材之中，而從歷史的角度來看，法理學教材構(gòu)成了1949年以后中國法理學學術(shù)傳統(tǒng)形成與發(fā)展的核心。因此，在梳理蘇式法理學教材關于“指導”型知識生產(chǎn)機制的一般看法之前，有必要先行介紹法理學教材的沿革史。

中國法理學教材從前蘇聯(lián)法理學教材沿襲發(fā)展而來，自不待言。但準確地講，前蘇聯(lián)教材對中國教材的影響，其實是前蘇聯(lián)教材中譯本對中國教材的影響。在那個全面學習老大哥但同時又百廢待興的時代，直接使用蘇聯(lián)教材的學者畢竟是少數(shù)，大部分學者還是要仰仗前蘇聯(lián)教材中譯本。這一點決定了本文對前蘇聯(lián)教材的考察其實是對前蘇聯(lián)教材中譯本的考察，也決定了這種考察還可能涉及到對俄語中譯的評價。順便說明的是，由于本文涉及大量法理學教材，為簡便計，正文中一律以“主編或作者（出版年份，譯著為中文版出版年份）”簡稱。其中，對譯著標明中文版出版年份而非原版出版年份的做法，正是出于從知識傳播與生產(chǎn)的角度展開的考慮。通過對前蘇聯(lián)教材中譯本與中國教材出版年份的明確標示，更能直觀、準確地考察前蘇聯(lián)法理學影響中國的歷史。

1949年以后，中國法理學教材經(jīng)歷了由最初的翻譯前蘇聯(lián)教材到后來的自編教材的過程。在1950年代翻譯的前蘇聯(lián)教材中，“研究所（1954年）”一書最具代表性，⑤這表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，該書由前蘇聯(lián)科學院法學研究所科學研究員集體編著，作者的身份與集體性決定了該書的權(quán)威性。第二，該書由中國人民大學馬克思列寧主義關于國家與法權(quán)理論教研室翻譯，并于1952年由中國人民大學初版、1954年再版，是中國人民大學這所“新中國普通高等法學教育基地”組織翻譯的第一部前蘇聯(lián)法理學教材。⑥據(jù)譯者言：“在前蘇聯(lián)法學界編寫的新的更完善的《國家與法權(quán)理論教程》教科書尚未出版以前，本書仍不失為一本較好的教科書。”⑦事實上，后來出版的 “卡列娃（1956年）”的四位作者也來自前蘇聯(lián)科學院法學研究所，⑧其間的知識關聯(lián)自不待言。而這兩本教材也被認為是1950年代的中國“使用比較廣泛的教材”。⑨第三，最重要的，在該書中，能夠找到“指導”型知識生產(chǎn)機制最原始、但同時也是最清晰的一般結(jié)構(gòu)。對該結(jié)構(gòu)的分析是反思這一機制的邏輯起點。

（一）“指導”型知識生產(chǎn)機制的一般結(jié)構(gòu)

早在“研究所（1954年）”第一章“國家與法權(quán)理論的對象與方法”中，就蘊含了“指導”型知識生產(chǎn)機制的一般結(jié)構(gòu)。該章第一節(jié)“馬克思列寧主義國家與法權(quán)理論的對象”這樣論述國家與法權(quán)理論這一學科與其他法學學科的關系，也即“指導”型知識生產(chǎn)機制的基本原理：“研究國家與法權(quán)的不僅是國家與法權(quán)理論這一學科，此外尚有許多其他法權(quán)學科：國家法、行政法、刑法、民法、集體農(nóng)場法、家庭法、國際法、刑事訴訟法、民事訴訟法、法院組織法、土地法、財政法等，這些學科稱之為‘部門或‘專門學科。它們的名稱的本身即指出了每一門學科都是研究法權(quán)的個別部門、法權(quán)材料的個別部分、法權(quán)關系的個別規(guī)范，而不是全部法權(quán)體系（法權(quán)體系是各個法權(quán)部門的一定的總和與統(tǒng)一，在第十五章‘蘇維埃社會主義法權(quán)體系中將專門詳細地論述）”。⑩

這段話表明，較之于國家與法權(quán)理論，其他法權(quán)學科因為研究對象是部門法所以是“部門”學科，而國家與法權(quán)理論“的對象是整個國家與法權(quán)。因此對各部門學科來說，它是一門共同性的學科。它所研究的問題，對其他有關國家與法權(quán)的科學有著共同的意義。這些問題就是該國家與法權(quán)的各個不同部門中所具有的共同性的問題”。B11

如何體現(xiàn)這種共同性呢？教材繼續(xù)指出：“沒有一般的理論概念，如國家、法權(quán)、國家機構(gòu)、國家職能、法權(quán)規(guī)范、法權(quán)關系等，便不能正確地來區(qū)分不同時代、不同國家間國家與法權(quán)的不同，不能發(fā)掘出蘇維埃社會主義國家與法權(quán)同剝削者的國家與法權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，沒有這些一般概念，就不可能進行研究法權(quán)的任何一個部門。馬克思列寧主義國家與法權(quán)理論所研究的一般概念和理論原理對法權(quán)科學體系中之任何一門學科講來，都是其基本原理和概念。”B12在這段話中，“指導”型知識生產(chǎn)機制開始了由基本原理到運行機制的理論推演——國家與法權(quán)理論要生產(chǎn)出適用于部門法學的一般理論概念和理論原理，“國家與法權(quán)理論這一學科所包含的理論原理，對一切其他各‘部門學科都是共同的、必要的”。

這種共同性與必要性到底能達到什么程度呢？教材指出：“把馬克思列寧主義國家與法權(quán)理論視為其他各門學科的一個補充、輔助學科，把它視為只是那些不同的法學學科所包含的一般問題的‘概括，它只是解答這些一般性的問題，它只是在學習上、在方法上來補充那些學科，免得在各部門學科中再來贅述這種一般問題，以上這些想法都是非常錯誤的。”B14這段話表明，“指導”型知識生產(chǎn)機制的指導性也即上述共同性與必要性已經(jīng)達到了非常高的程度，它既不是補充性與輔助性的，也不是概括性的，而是高度適用性的。這個結(jié)論并非危言聳聽——“國家與法權(quán)理論為一切‘部門法權(quán)學科提供了基本原理?！块T法權(quán)學科在研究和論述本門學科的基本問題時是以國家與法權(quán)理論所確定的這些原理、制度與概念為出發(fā)點的”。B15至此，“指導”型知識生產(chǎn)機制的指導性所具有的高度適用性已表現(xiàn)得淋漓盡致和無以復加。

相對于沒有明確表述國家與法權(quán)理論要“指導”“部門”法權(quán)學科的前蘇聯(lián)教科書，1950年代的中國教科書更進一步。“人大（1957年）”在重申“研究所（1954年）”有關國家和法權(quán)理論與部門法學研究對象不同這一觀點之后，緊接著指出：“國家和法權(quán)理論所闡明的有關國家和法權(quán)的基本問題，對各專門法律學科有著指導意義；各專門法律學科的成就則有助于國家和法權(quán)理論內(nèi)容的豐富和發(fā)展?！盉16自此以后，盡管表述各異，但實質(zhì)上，中國法理學教科書都保持了與“研究所（1954年）”和“人大（1957年）”相同的邏輯——法理學的研究對象是整體性的、共同性的，部門法學的研究對象是部分性的、非共同性的，所以，法理學享有生產(chǎn)“指導”型知識的特權(quán)，進而對部門法學發(fā)揮指導作用。

（二）“指導”型知識生產(chǎn)機制的學制保障

如果說“研究所（1954年）”第一章第一節(jié)是在學理層面事實上論證了“指導”型知識生產(chǎn)機制的話，那么第五節(jié)“國家與法權(quán)理論課程的內(nèi)容與體系”的下面這段話則在學制層面保證了這一機制的高度適用性——“在高等法律學校中，應當最先講授這門學科。把它作為研究一切部門法學學科的引言，作為一切法學學科的一般理論基礎。這門學科應當使讀者對國家與法權(quán)科學的基本具體問題有個一般概念，對讀者在研究其他部門學科時將遇到的各種不同的現(xiàn)象有一原則的觀點”。B17

在“指導”型知識生產(chǎn)機制的一般結(jié)構(gòu)與學制保障之間，存在著雙向的互動關系。一方面，一般結(jié)構(gòu)決定了學制保障。既然“指導”型知識的功能在于實現(xiàn)法理學對部門法學的指導，那么，就必須將法理學的講授置于部門法學的講授之前；否則，法理學對部門法學的指導就是沒有意義的。另一方面，學制保障又鞏固了一般結(jié)構(gòu)。法理學既然要成為部門法學的指導性學科，就必須保證其提供的知識能夠有效地指導部門法學。從學制的角度看，上述保證要經(jīng)得起在法理學之后講授的部門法學知識的檢驗，至少不要產(chǎn)生明顯的矛盾。這就要求法理學研究者更加認真地研究“指導”型知識，這也就無形中強化了一般結(jié)構(gòu)。

在此后的教材中，從字面表述上講，“指導”型知識生產(chǎn)機制都沒有像在“研究所（1954年）”中那樣表現(xiàn)得直接而全面，在有的教材中甚至難覓字面表述的蹤跡。但需要強調(diào)指出的是，比字面表述重要得多的是教材內(nèi)在的思維方式與邏輯結(jié)構(gòu)。而一旦認真反思后者，就會發(fā)現(xiàn)，我們依舊深處“指導”型知識生產(chǎn)機制的歷史脈絡之中。下文將從“指導”型知識生產(chǎn)機制的運行機制開始分析，經(jīng)由該機制的基本原理，最后分析該機制的理論基礎。

二、“指導”型知識生產(chǎn)機制運行機制的正面向度：法律關系理論

就法理學教材的內(nèi)在邏輯而言，所有的法理學知識對部門法學都是具有指導意義的，因而所有的法理學知識都是“指導”型知識。然而，除了反復的強調(diào)但同時又是含混的申明以外，教材并未明確告訴我們法理學是怎樣具體地指導部門法學的，這就使得我們不得不去具體地考察教材的每個章節(jié)，去考察在這些章節(jié)之上法理學與部門法學的關系，進而思考何為“指導”這一問題。然而，一旦付諸具體章節(jié)，就可以發(fā)現(xiàn)“指導”呈現(xiàn)出三種基本的含義：第一種是意識形態(tài)意義上的，由于蘇式法理學重在研究國家和法律的基本理論，而后者以階級性著稱，因此，這種意義上的“指導”保證了部門法學基本的政治正確方向。如果說這種意義上的“指導”隨著法理學意識形態(tài)功能的淡化而漸告隱退的話，后兩種意義上的“指導”則隨著法學自主性的增強而逐漸凸顯。第二種意義上的“指導”是在學科之間的參考與借鑒意義上而言的，與這種意義有關的章節(jié)一般不構(gòu)成部門法學的內(nèi)容，因而需要參考與借鑒法理學，但這恐怕不是“指導”的核心意義所在；因為如果是在參考與借鑒的意義上講“指導”，法理學也需要參考與借鑒部門法學，那是不是意味著法理學也要接受部門法學的指導呢？很明顯，法理學教材沒有這個意思。第三種意義則符合了“指導”型知識的高度適用性，它是指法理學知識要高度適用于部門法學之中，而不是也不可能是相反的情況。在這種含義維度上，最典型的法理學知識莫過于法律關系理論和法律行為理論。因為法理學教材正是強調(diào)了法律關系和法律行為的一般理論框架可以適用于對部門法學的法律關系和法律行為的分析之中，與此同時，在法學研究與法學教育中，法理學指導部門法學的有效性所遭到的絕大部分質(zhì)疑也正是基于法律關系理論和法律行為理論。因此，筆者將法律關系理論和法律行為理論作為“指導”型知識的典型。而如果考慮到“指導”型知識生產(chǎn)機制運行機制的正面向度與反面向度之分，法律關系理論正好對應著正面向度，法律行為理論正好對應著反面向度。

（一）法理學教材法律關系理論發(fā)展概述

法律關系是法律的基本概念。對法律的基本概念的研究是19世紀晚期至20世紀早期德語和英語國家法學的一個共同趨勢，在前者，代表者是一般法理論，在后者，代表者是奧斯丁等人。B18盡管目前中文世界尚無研究考證彼時俄國法學界自身的發(fā)展狀況以及對外國法學理論的借鑒狀況，但可以確定的是，俄國法學界也展開了對法律的基本概念的研究，在法律關系領域也是如此。俄國當代學者馬爾琴科在《國家與法的理論》的“法律關系”一章中，就不時引用俄國19世紀末20世紀初學者特魯別茨柯伊、舍爾舍涅維奇、科爾庫諾夫等人的法律關系理論。B19譬如舍爾舍涅維奇認為：“由法律規(guī)范規(guī)定的人們之間的日常生活關系的那一方面，就是法律關系?！盉20

前蘇聯(lián)法理學在堅持馬克思主義的基礎上吸納了沙俄時期法律關系理論的部分因素，將法律關系理論發(fā)展成為法理學教科書的重要一章。而中國法理學又緊隨其后發(fā)展至今?！把芯克?954年）”“社會主義社會的法權(quán)關系”一章在第一節(jié)“關于法權(quán)關系的概念”中開宗明義地指出：“法權(quán)規(guī)范調(diào)整著人們彼此之間的相互關系，他們相互的權(quán)利及義務，并因此而賦予它所調(diào)整之人們關系以一種特殊的性質(zhì)——法權(quán)關系的性質(zhì)：人們做為權(quán)利及義務的承擔者而出現(xiàn)。法權(quán)關系就是人們作為法權(quán)規(guī)范所規(guī)定與保障之權(quán)利及義務的承擔者而參與的人們相互間的關系?！盉21可見，它一開始就將權(quán)利與義務作為法律關系的基本要素。進一步地，它將權(quán)利與義務運用到了對各部門法法律關系的分析上去。

“研究所（1954年）”法權(quán)關系這一章分為概念、要素、法的事實的內(nèi)容安排，基本上延續(xù)到1980年代中期的中國法理學教材之中。值得注意的是，在“陳守一、張宏生（1981年）”一書中，出現(xiàn)了在實質(zhì)意義上改造法律關系概念的嘗試。該書“社會主義法律關系”一章由沈宗靈所撰，該章第一次嘗試突破既有的法律關系理論。盡管該章依然將法律關系界定為“人們根據(jù)法律規(guī)定而結(jié)成的各種權(quán)利和義務的關系”，B22但該章第二節(jié)“權(quán)利、職權(quán)和義務的概念”明顯試圖將職權(quán)作為法律關系的一項要素。

不但如此，該節(jié)第一次從中西比較的角度論述了權(quán)利、職權(quán)與權(quán)力的關系。該節(jié)指出：“法律上的權(quán)利這一用語最早來源于以《查士丁尼民法大全》為代表的羅馬法……但羅馬法中講的權(quán)利是指以財產(chǎn)權(quán)為中心的一般民事權(quán)利。以后到17、18世紀資產(chǎn)階級反封建斗爭時，新興資產(chǎn)階級的政治、法律思想家將權(quán)利這一概念不僅適用于資產(chǎn)階級的財產(chǎn)權(quán)，而且也擴大到所謂公民權(quán)，即政治權(quán)利。19世紀的資產(chǎn)階級法學家不僅確認法律關系的主體有自然人與法人之分，而且法人中又分為公法人和私法人，公法人即指國家或國家機關。因而權(quán)利和義務的概念同樣適用于國家機關、其他團體和個人?！盉23所以，“權(quán)利和職權(quán)、權(quán)限或權(quán)力這些概念是等同的”。B24

但是，“在我國，國家機關作為法律關系主體時，不能籠統(tǒng)地講享有權(quán)利。在有的場合下，可用‘權(quán)利一詞，但在絕大多數(shù)場合下，似用‘職權(quán)一詞為宜”。B25沈宗靈意識到了國家機關作為主體參加民事法律關系與憲法法律關系的區(qū)別，他進一步明確區(qū)分了職權(quán)和權(quán)利，概括而言：第一，職權(quán)的主體是國家機關，權(quán)利的主體是公民；第二，權(quán)利一般與個人利益相聯(lián)系，而職權(quán)只代表集體或國家利益；第三，與權(quán)利不同，職權(quán)與義務、職權(quán)與職責事實上是合二為一的；第四，職權(quán)意味著權(quán)力，與國家的強制力密切聯(lián)系，而公民在其權(quán)利遭到侵犯時，一般只能要求國家機關的保護，而不是由公民來強制實施。B26

此后，沈宗靈還陸續(xù)發(fā)表了《對霍菲爾德法律概念學說的比較研究》、《權(quán)利、義務、權(quán)力》等文章，深化了對法律關系理論的探討。B27前者重點比較了霍菲爾德的學說與中國法律中相應概念的異同。后者重點論述了權(quán)利、義務、權(quán)力等概念。這兩篇論文與“陳守一、張宏生（1981年）”都體現(xiàn)了沈宗靈發(fā)展法律關系理論的兩大資源：一是中國的現(xiàn)行部門法規(guī)范，二是霍菲爾德等人的法律關系理論。這客觀上表明了沈宗靈思考法律關系要素問題的努力。沈宗靈的核心貢獻可以歸納為，他注意到了權(quán)利與權(quán)力的關系在中國和西方（包括前蘇聯(lián)）的根本差異——在中國，權(quán)利與權(quán)力在主體、法益以及各自與義務和國家強制力的關系等方面均有根本差異；而在西方，則不存在上述差異。

但也必須承認，沈宗靈并未發(fā)展出一套有機整合包括蘇式法理學法律關系理論、兩大法系法律關系理論在內(nèi)的法律關系理論。而此后的大部分教科書更是未在法律關系一章像沈宗靈那樣明確區(qū)分權(quán)力（職權(quán)）與權(quán)利，依舊堅持著權(quán)利義務二要素理論。這樣做的結(jié)果正如劉作翔所指出的：“中國現(xiàn)有法理學對法律關系的理論，只能部分地解釋民事法律關系，而不能充分地說明刑事法律關系、行政法律關系、憲法法律關系，因此，中國現(xiàn)有法理學關于法律關系的理論，常常在法學實踐中和法律實踐中不具有充分的說服力和解釋力。”B28

（二）法律關系理論在部門法中的應用：以刑事法律關系為例

在法律關系理論尚未成熟之時，就著急要去“指導”部門法學，其間的倉促，是可想而知的。然而，基于“指導”型知識的功能，這樣的“指導”確實發(fā)生了，這主要表現(xiàn)在所謂刑事法律關系的問題上。

有趣的是，中國法學界關于刑事法律關系的研究，是從法理學者舒國瀅的《刑事法律關系初探》一文開始的。B29舒國瀅在該文中從前蘇聯(lián)法學界對刑事法律關系的研究出發(fā)，認為：“刑事法律關系的主體是國家和犯罪人， 其內(nèi)容表現(xiàn)為一方享有刑罰權(quán)， 另一方履行刑罰義務， 同時也享有不受‘法外用刑的權(quán)利：其客體是刑事權(quán)利和義務所指向的目標， 即實現(xiàn)刑罰本身?！盉30他還進一步指出：“只有使人們在認識上接受‘刑事處罰是一種權(quán)利（而不是權(quán)力）關系這一觀念，才能提高個人的法律意識，從而使人們能自覺地避免或制止適用法律過程中可能出現(xiàn)不依法辦事、拘情枉法、‘司法專橫等非法現(xiàn)象的發(fā)生?！盉31

舒國瀅將刑事法律關系的內(nèi)容界定為權(quán)利與義務的做法，對此后關于刑事法律關系的研究產(chǎn)生了一定影響，B32但也遭到了質(zhì)疑。張小虎明確指出：“這或許是受法理學法律關系界說的影響。其實，法理學法律關系界說的本身就有著一定的局限性，是‘前蘇聯(lián)+民事法律關系的模式。應當說，由于刑事法律關系的特殊性，其內(nèi)容并不表現(xiàn)為‘權(quán)利與義務，而是‘權(quán)力與責任?！盉33

事實上，從近三十年前舒國瀅發(fā)表上述論文一直到現(xiàn)在，對刑事法律關系的研究一直未成為中國刑法學研究的主流。這其中，除了刑法學自身發(fā)展的因素使然外，法理學自身薄弱的法律關系理論未能為刑事法律關系提供合適的理論基礎未嘗不是一個原因，這也為下文深入反思法律關系理論的知識生產(chǎn)機制提供了契機。

（三）法律關系理論的知識生產(chǎn)機制

通過上文的梳理可以看出，自前蘇聯(lián)將法律關系要素界定為權(quán)利義務之后，這種做法就一直被蘇中法理學通說和絕大部分教材所遵循，并被當然地認為可以適用到對部門法的分析中去，直至遭到各種形式的質(zhì)疑。為了反思法律關系理論的知識生產(chǎn)機制，還需與歐陸和英美的相關理論展開比較。

前文已述，對法律的基本概念的研究是19世紀晚期至20世紀早期德語和英語國家法學的一個共同趨勢。盡管限于語言、資料的原因，筆者不能直接考察德國的一般法理論，但可以通過相關資料考察其對法律關系的思考?？挤蚵诮榻B一般法理論時整理出了法律關系的體系。他指出，權(quán)利是法律關系的核心。所謂權(quán)利，即：“由法律取得可以獨自貫徹法律所保護利益（法益）的意志力”。B34 “法律關系有公法的、私法的及社會法的三種”。B35相應地，權(quán)利也有公法上的權(quán)利、私法上的權(quán)利和社會權(quán)三種。公法上的權(quán)利包括國家對于個人的權(quán)利和個人對于國家的權(quán)利，進一步地，考夫曼引用耶利內(nèi)克的觀點，將個人對于國家的權(quán)利細分為基本的與自由的權(quán)利、參與的權(quán)利、正面的請求權(quán)。私法上的權(quán)利依其內(nèi)容分為絕對權(quán)、相對權(quán)、形成權(quán)。

相比于一般法理論，在法律關系理論上對后世產(chǎn)生更大影響的是美國法學家霍菲爾德。后者在其名篇《司法推理中應用的若干基本法律概念》、《司法推理中應用的基本法律概念》中所言“基本法律概念”就是專指法律關系。他指出，那種認為“一切法律關系皆可化約為‘權(quán)利與‘義務”的認識是一種臆斷，是“清晰理解、透徹表述以及正確解決法律問題的最大障礙之一”。B36為此，他提出了權(quán)利——無權(quán)利、特權(quán)——義務、權(quán)力——無權(quán)力、豁免——責任四組相反關系和權(quán)利——義務、特權(quán)——無權(quán)利、權(quán)力——責任、豁免——無權(quán)力四組相關關系。他認為，各種法律關系皆能納入上述相反關系和相關關系之中，進而被加以準確、科學的分析，直至正確解決法律問題。

本文并不旨在研究一般法理論和霍菲爾德的法律關系理論，而是通過對其的初步概述展現(xiàn)19世紀晚期至20世紀早期歐陸、英美法學對法律關系問題的基本思考。盡管這兩種理論在理論傳統(tǒng)、研究旨趣等問題上差異不小，但它們都反映出了一個共同特征，即：它們都沒有將權(quán)利義務作為不可細化的因素運用到對法律關系的分析中去，而是均在各自法制傳統(tǒng)的基礎上在不同情形中對法律關系作了不同的細化分析，以真正適應相應情形的需要。

反觀前蘇聯(lián)法理學，并沒有對權(quán)利義務作任何進一步的細化，而是想當然地認為權(quán)利義務可以適用到對任何部門法法律關系的分析之中。如果說，這種認識的弊端在不嚴格區(qū)分權(quán)力與權(quán)利的前蘇聯(lián)還不明顯的話，那么，它在嚴格區(qū)分權(quán)力與權(quán)利的中國則暴露無遺，直至導致諸如上文已述的刑法學者對法理學法律關系理論的質(zhì)疑等各種批評。究其根本，這種弊端是在不結(jié)合部門法的實際情況的前提下，機械適用權(quán)利義務二要素的法律關系理論的結(jié)果。

三、“指導”型知識生產(chǎn)機制運作機制的反面向度：法律行為理論

上文通過梳理法律關系理論，展現(xiàn)了“指導”型知識生產(chǎn)機制運行機制的正面向度。實踐證明，因循這一向度產(chǎn)生的“指導”型知識是無效的。那么，從部門法學有助于法理學的向度即反面向度出發(fā)生產(chǎn)“指導”型知識的效果又如何呢？法理學教材中的法律行為理論正好是考察這一向度的最佳范例。

與法律關系理論不同，法律行為理論是在1990年代才成為“指導”型知識的。但在教科書中，法律行為理論早已存在，這是怎樣一回事呢？在1990年代以前，法律行為理論并未獨立成章，法律行為只是法律事實的下位概念，而法律事實理論是作為法律關系理論的一部分而存在的。從上述關系似乎可以認為，作為法律關系理論的一部分而存在的法律行為理論也是“指導”型知識。實則不然，因為，在1990年代以前，法理學界關于法律行為這一概念本身并未形成統(tǒng)一的用法，而是存在很大的不同。這種差異不僅僅是表述形式上的差異，而是直接關涉到了法律行為這一概念的存在與否。如果連法律行為概念都不存在，法律行為理論怎么可能成為“指導”型知識呢？而從知識論的角度來看，正是1990年代以前法理學界關于法律行為概念用法的實質(zhì)差異，構(gòu)成了理解1990年代以后法律行為理論的必要背景。因此，對前者的梳理，也就成為理解后者的前提。

（一）法律行為存在嗎——1990年代以前的法律事實理論

如果考慮到“法律事實”一節(jié)最初是作為法律關系一章的內(nèi)容而出現(xiàn)的這一事實，從邏輯上便可以就該節(jié)內(nèi)容作出與本文第二部分一致的沙俄時代考察。事實也印證了這一點，特魯別茨科伊將法律事實定義為：“應該把法律事實理解為所有能夠使法得到確立和終止的現(xiàn)實狀況和事件?！盉37馬爾琴科對此評論道：“所謂‘法得到確立和終止指的是‘法律關系得到確立和終止。”B38而在法律事實的分類上，馬爾琴科則指出：“在十月革命前的俄羅斯法學界，曾嘗試過把事件比照行為，按照法律規(guī)范對它們的評價特點把事件劃分為合法事件和違法事件。H.M.科爾庫諾夫甚至因此而分出了法律事實的四個范疇：合法行為、合法事件、違法行為、違法事件?！盉39

前蘇聯(lián)法理學繼承了沙俄法理學的法律事實理論， 據(jù)黃金榮考證，在前蘇聯(lián)教科書中，在法律事實的分類這一問題上，主要存在兩脈不同的表述，一脈將法律事實的分類表述為法律行為和法律事件，一脈將法律事實的分類表述為行為和事件。B40

法律事件/法律行為一脈以“杰尼索夫（1948年）”為代表，據(jù)稱，這本早在1948年就翻譯過來的前蘇聯(lián)法理學教材已經(jīng)包含了法律事實一節(jié)?！胺蓪⒊闪⑿碌臋?quán)利關系、變更或消滅舊的權(quán)利關系與之聯(lián)系起來的事實，名曰法律事實”。B41法律事實又分為法律事件和法律行為——“有的事實并不依賴國家、國家機關、公務員或公民之意志而發(fā)生，稱為法律事件”； B42 “凡國家、國家機關、公務員、法人、有行為能力的公民底意志之結(jié)果的法律事實，名曰法律行為”。B43法律行為又分為合法的與違法的兩個類型?？梢?，“這本書關于法律事實、法律行為的概念與我們現(xiàn)在的觀念已經(jīng)沒有多大的差異”。B44

行為/事件一脈以“羅馬什金等（1963年）”為代表。后者的法律事實理論在從內(nèi)容上與“杰尼索夫（1948年）”保持一致的情況下，將法律事實的兩大類別分別由法律事件和法律行為改為了事件和行為，行為則進一步劃分為合法行為與違法行為。

“杰尼索夫（1948年）”中存在法律行為概念，而“羅馬什金等（1963年）”中根本不存在法律行為概念。這里面究竟是怎樣一回事呢？是前蘇聯(lián)法理學家本身就存在這種差異，還是另有原因？“杰尼索夫（1948）”的確使用了法律行為概念，但該書在法律事實的分類圖中，又將法律事實分為了事件與行為。B46這不免令人懷疑，在杰尼索夫的本意中，行為與法律行為真的存在本質(zhì)性的差異嗎？會不會只是語言使用的問題？遺憾的是，由于該書未附有相應俄語，制約了對該書的進一步考察。但對此后法理學教材的繼續(xù)研究，將逐步揭開事情的真相。

“人大（1957年）”涉及到了相關的俄語問題。B47盡管該書是中國教材，但“社會主義法權(quán)關系”一章由熟悉俄語的孫國華所撰。孫國華既未采納法律行為概念，也未采納行為概念，而是選擇了法的行為這一概念。相應地，法律事實也變成了法的事實。法的事實包括法的事件和法的行為，法的行為又分為合法行為和違法行為?！昂戏ㄐ袨橹杏挚煞譃橛腥〉靡欢?quán)利承擔一定義務的意思表示的行為，我們把它叫做法律作為，和沒有這種意思表示，但行為的結(jié)果，依法自然產(chǎn)生一定權(quán)利義務的行為，我們把它叫做法律行動”。B48孫國華將合法行為分為法律作為和法律行動的做法，對于不熟悉俄語的中國人而言，如果不仔細辨析它們的含義，很容易產(chǎn)生將它們與法的行為相混淆的可能。孫國華意識到了這種可能，為此，他專門加注指出：“民法學中的法律作為，有個專門術(shù)語，俄文為сделка，所以сделка譯為民事法律作為較妥，而有些書籍中сделка被譯為法律行為，這就往往易于使人把它和法的行為（юридическия действия）相混，其實它只是法的行為中的合法行為之一。”B49也就是說，在孫國華的理解中，法的行為（юридическия действия）與法律作為（сделка）是嚴格有別的。

如果按照孫國華的上述觀點，法律行為這一術(shù)語本可以不存在。然而，事實并非如此。一方面，將сделка譯為法律作為的做法遠遠不能被民法學界所接受，將сделка譯為法律行為一直是民法學界的通例。B50另一方面，孫國華的法的行為的概念也未被此后的中國法理學所接受，沿用“杰尼索夫（1948年）”一脈的法律行為概念的做法所在多有。于是，這在邏輯上就造成了在俄語中有嚴格區(qū)別的сделка與юридическия действия在漢語中存在同一譯法進而相互混淆的可能。后來的學術(shù)史表明，這種可能不但成為現(xiàn)實，而且激發(fā)了遠勝于譯法爭議的概念之爭。在1990年代激化的這場爭論，直接確立了法律行為理論“指導”型知識的地位。

（二）1990年代以后作為“指導”型知識的法律行為理論

根據(jù)黃金榮的考察，1980年代的中國法理學教科書中，采納法律行為/法律事件一脈和行為/事件一脈的教材同時存在。B51而在1990年代以后，法律行為/法律事件一脈逐漸取得上風——在一些法理學教材中，“‘法律行為不僅只是一個在‘節(jié)中才提到的概念，而且它還被升格為一‘章的標題。從這些教材關于法律行為的論述看，法律行為概念在法理學中之所以能夠平步青云，在很大程度上要歸功于1993年張文顯教授所著之《法學基本范疇研究》的出版”。B52該書將法律行為列為了法學的基本范疇，原因如下：第一，“法律的調(diào)整對象是行為”；B53第二，“法律行為體系是動態(tài)的法律現(xiàn)實……因此，只有理解了構(gòu)成法律事實的法律行為，才能對法律現(xiàn)象有一個全面而深刻的理解”；B54第三，“法律的效力和實效存在于法律行為之中，行為是檢驗法律規(guī)范效力和實效的主要標準，行為使法律中的各個要素（主體、客體、權(quán)利、義務、責任等）相互聯(lián)系和轉(zhuǎn)化”；B55第四，法學本身的性質(zhì)要求人們必須研究行為，“法學實際上是一門行為科學”。B56不難看出，張文顯在這里賦予了法律行為遠超過引起法律關系的發(fā)生、變更和消滅的法律行為的意義，因而也就不難理解他將法律行為列為法學的基本范疇的原因。

與既往做法不一樣的是，張文顯對法律行為的考察逐漸擺脫蘇式教科書的影響，他鮮明地將法律行為的詞源追溯至了德語Rechtsgeschft，他通過對該詞的語義分析認為：“法律行為的原初語義是合法的表意行為?！盉57但他繼續(xù)指出：“在蘇聯(lián)的法學理論體系中，‘法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不限于狹義的合法的表意行為?！盉58毫無疑問，張文顯接受了法律行為/法律事件一脈對法律行為的定義，但他又認為這一脈與德語Rechtsgeschft是有學術(shù)關聯(lián)的，只是前者擴大了后者的含義而已。

但是，張文顯將Rechtsgeschft與前蘇聯(lián)法理學的法律行為勾連起來的做法，顯然不能得到民法學者的認可。德國民法中的Rechtsgeschft，在俄語中的對應詞是сделка，而非юридическия действия，而сделка的含義從未改變，即：“主體以意思表示為要素，為了達到一定法律后果的有目的、有意識的行為”。B59對于張文顯的做法，不僅是民法學者不認可，就連法理學者也不認可。于是，我們在 “張文顯（1999年）”中，看到了舒國瀅（該書法律行為一章作者）退一步的論證策略：“一般意義上的‘法律行為應是各法律部門中的行為現(xiàn)象的高度抽象，是各部門法律行為（憲法行為、民事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為）與各類別法律行為（如合法行為、違法行為、犯罪行為等）的最上位法學概念（或法學范疇）。這個最上位概念的德文名詞是Rechtsakt（英文juristic act或legal act），它所描述的，是包括Rechtsgeschft在內(nèi)的一切具有法律意義的行為現(xiàn)象?！盉60舒國瀅的上述觀點，奠定了法理學教材迄今為止法律行為理論的基本格局，B61同時也進一步宣告了法律行為理論的“指導”型知識性質(zhì)——法律行為是一個法理學的一般概念。

（三）法律行為理論的知識生產(chǎn)機制

從概念本身存在的不確定，到成為一般概念，法律行為理論的發(fā)展史表明，面對法律行為概念（民法學）的悠久傳統(tǒng)，法律行為理論（法理學）在不斷調(diào)適自己，直至確立自身“指導”型知識的地位。前文在論述“指導”型知識生產(chǎn)機制時也曾指出，部門法學也可能有助于法理學“指導”型知識的生產(chǎn)。然而，法律行為理論（法理學）面對法律行為概念（民法學）的這種調(diào)適，可以解釋為一種部門法學對法理學的助益嗎？

對1990年代以前的法律事實理論的梳理表明，юридическия действия原本存在多種漢譯，法律行為并不是唯一的譯法。吊詭的是，在сделка上承Rechtsgeschft一直被漢譯為法律行為的民法學傳統(tǒng)面前，юридическия действия的譯法卻最終也確定為法律行為，于是，便產(chǎn)生了法理學與民法學間法律行為概念的沖突。

解決這個問題的辦法原本很簡單，其實就是在юридическия действия與сделка間選擇其一更改譯法。麻煩在于，法理學與民法學誰也不愿意進行更改。在這種情況下，針對這么一個翻譯問題，公允的辦法應該是，考察法律行為概念在中文世界的使用史，進而看看能否得出合適的結(jié)論。而一旦訴諸歷史，民法學顯然占了上風。正如朱慶育所言：“我國在清末民初法律繼受之始，即以法律行為對譯Rechtsgeschft，并從此深植于法學著述立法之中，是否有必要改變傳統(tǒng)，為了迎合受蘇聯(lián)譯著影響的法理學將juristische Handlung稱為‘法律行為之要求，而強行改變既定譯名？”B62

在面臨著“行為”與“法律行為”兩種選擇的1980年代，法理學教材本來具備棄“法律行為”選“行為”的時機。然而，事實恰恰與此相反。難道這僅僅是由于不熟悉語言而導致的選擇錯誤嗎？不然。對此問題的檢討，從根本上涉及到作為“指導”型知識的法律行為理論的知識生產(chǎn)機制。

作為一種試圖為部門法學提供指導的機制，“指導”型知識生產(chǎn)機制一經(jīng)形成，就具有了一切機制皆具有的穩(wěn)定性，這種穩(wěn)定性進而會成為維持機制本身存在的重要力量。法律行為理論在1990年代成為“指導”型知識的事實，正是“指導”型知識生產(chǎn)機制穩(wěn)定性的重要證明。前已指出，張文顯之所以大力提高法律行為理論的地位，一個重要原因就是“為各部門法學研究具體法律領域的行為提供一般原理”。B63為此，他甘愿冒著遭致民法學者批評其修改Rechtsgeschft意義的風險，將法律行為概念從民法學上升到法理學之中。在意識到這一點頗難實現(xiàn)之后，舒國瀅采取了退一步的論證策略——他將法律行為（法理學）的德文名詞從Rechtsgeschft變?yōu)榱薘echtsakt，并繼續(xù)強調(diào)了法律行為概念的法理學性質(zhì)。要注意的是，變化的不僅僅是名詞。張文顯是要將法律行為（法理學）建立在Rechtsgeschft這一學術(shù)傳統(tǒng)之上，而舒國瀅似乎多多少少有了僅僅在語詞對應的意義上訴諸Rechtsakt的意思。即使后者后來在Rechtsakt之前又給法律行為（法理學）增加了一個德文詞——Rechtshandlung，情況似乎也是如此。B64

但事實上，舒國瀅將法律行為（法理學）的德文名詞從Rechtsgeschft變?yōu)镽echtsakt的做法，已經(jīng)表明法理學認可了Rechtsgeschft屬于民法學這一主張。B65進一步地，從邏輯上可以推導出，為了保證概念的同一性，法律行為（法理學）必須更名，除非Rechtsgeschft不能譯為法律行為。換句話說，身處漢語世界里的法律行為（法理學）的正當性不是建立在Rechtsakt或Rechtshandlung能譯為法律行為這一點之上，而是建立在Rechtsgeschft不能譯為法律行為這一點之上。遺憾的是，包括法理學者在內(nèi)的絕大部分學者，都認可Rechtsgeschft應該翻譯為法律行為。B66

進一步地，如果Rechtsgeschft的法律行為這一譯法不能被否定，法律行為（法理學）就必須更名。然而，事實卻并非如此。這只能說明，法理學教材在“指導”型知識生產(chǎn)機制固有力量的支配之下，在理應讓步的情況下拒絕作出任何讓步。除此之外，找不到其他原因。進一步地，可以看出，法理學對“指導”型知識的生產(chǎn)不是以部門法學幫助法理學的方式實現(xiàn)的，而是以法理學理由不足地向部門法學爭奪概念的方式實現(xiàn)的。這也與“指導”型知識生產(chǎn)機制的初衷相背離，因為“研究所（1954年）” 在闡明部門法學在研究和論述本學科的基本問題中要以法理學所確定的原理、原則與概念為出發(fā)點這一點時所緊接著強調(diào)的一句話：“國家與法權(quán)理論不能僅以個別法權(quán)學科所研究的和為它所總括起來的材料為基礎。”B67但事實上，法理學中“指導”型知識的生產(chǎn)，恰恰事與愿違。

四、“指導”型知識生產(chǎn)機制的理論基礎及其批判

上文通過檢討法律關系理論和法律行為理論，分別考察了“指導”型知識生產(chǎn)機制運行機制的正面向度和反面向度。考察的結(jié)論是，作為旨在一種向部門法學提供指導的知識，“指導”型知識并不能有效地指導部門法學；法理學要么生產(chǎn)不能妥當?shù)剡m用到部門法學之中的“指導”型知識（正面向度），要么通過向部門法學爭奪概念的方式生產(chǎn)不正確的“指導”型知識（反面向度）。

然而，上文只是從運行機制層面論證了“指導”型知識生產(chǎn)機制的無效性，但這并不意味著該生產(chǎn)機制在基本原理層面就必然是無效的。從邏輯上講，如果基本原理是正確的，那么，只要解決運行機制中的問題，“指導”型知識生產(chǎn)機制依然是可以成立的。而從研究對象問題入手，正是要從基本原理層面研究該機制。

“指導”型知識生產(chǎn)機制的基本原理可以歸結(jié)為法理學與部門法學具有不同的研究對象這一點。那么，法理學與部門法學具有不同的研究對象這一判斷是否成立呢？對此問題的分析，將引發(fā)出隱藏在基本原理之后的“指導”型知識生產(chǎn)機制的理論基礎——法律體系理論。

“研究所（1954年）”正是通過明確的引用（指向），表明了旨在劃分部門法的法律體系理論是部門法學以相應的部門法為研究對象這一觀點的理論基礎，B68而這一觀點不過是法理學與部門法學具有不同的研究對象的另一種表述。因此，對“指導”型知識生產(chǎn)機制基本原理正確性的考察，歸結(jié)到了對法律體系理論正確性的考察之上。

（一）“指導”型知識生產(chǎn)機制的理論基礎——法律體系理論

以調(diào)整對象和調(diào)整方法為劃分標準的法律體系理論是蘇式法理學批評公私法之分的產(chǎn)物，這源于列寧的著名論斷：“我們不承認任何私法，在我們看來，經(jīng)濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍?！盉69前蘇聯(lián)法學家據(jù)此認為公法與私法只是資產(chǎn)階級對法的分類，B70不能作為國家與法權(quán)理論中法律體系理論的基礎。既然如此，法律體系理論又將建立在什么樣的理論基礎之上呢？

前蘇聯(lián)法學界先后就此展開了廣泛的討論，在1938年至1940年的第一次討論后，主流意見認為：“法分為部門的基礎是實體標準——受法調(diào)整的關系的特殊性或法律調(diào)整對象”。B71 “研究所（1954年）”全面體現(xiàn)了主流意見。

該書指出：“如果想按照法律規(guī)范的性質(zhì)，按照規(guī)范本身的屬性來分類，那末我們所得的是分成不同種類的規(guī)范，但不是法權(quán)體系，因為規(guī)范的分類若是由規(guī)范本身出發(fā)，可以按各種不同的根據(jù)來進行。”B72于是，他們引用了馬克思的《〈政治經(jīng)濟學批判〉序言》——“法權(quán)關系……無論是從它自己本身，或是從所謂人類精神底共同發(fā)展上都不能得到了解的，相反，法權(quán)關系是根源于物質(zhì)生活關系”。B73因此，“為了使法權(quán)規(guī)范的分類有科學和客觀的根據(jù)起見，應當由法權(quán)所調(diào)整的和確認的社會關系出發(fā)。因此法權(quán)體系的建立，必須根據(jù)法權(quán)所調(diào)整的社會關系。必須根據(jù)一定種類的社會關系的聯(lián)系和差別，把法權(quán)規(guī)范分成各類，并確定各類法權(quán)規(guī)范的界限”。B74很明顯，這里建立法權(quán)體系的標準是法權(quán)所調(diào)整的社會關系。前蘇聯(lián)法學家遂根據(jù)社會關系將法律體系劃分為以下法律部門：國家法、行政法、財政法、民法、勞動法、土地法、集體農(nóng)莊法、家庭法、刑法、審判法。B75

盡管此后法律體系理論還經(jīng)歷了從唯一標準（調(diào)整對象）說向主輔標準（以調(diào)整對象為主、調(diào)整方法為輔）說的演變和中國的發(fā)展，但“研究所（1954年）”中的法律體系理論還是構(gòu)成了迄今為止法理學教科書中法律關系理論的主體，而調(diào)整對象標準也構(gòu)成了蘇式法理學法律體系理論的質(zhì)的標準。

（二）法律體系理論批判

法律體系理論事實上是存在根本缺陷的。對這種缺陷的批評，可以從邏輯和歷史兩個維度展開。

從邏輯維度上講，法律體系理論存在循環(huán)論證的根本錯誤。不妨再回到“研究所（1954年）”，該書在指出建立法律體系的標準是法律所調(diào)整的社會關系后緊接著指出：“社會關系（經(jīng)濟的和其他的關系）既是法權(quán)調(diào)整的對象，就表現(xiàn)在法權(quán)關系中。社會關系和與它相適應的法權(quán)關系（也就是特種的社會關系），是各種各樣的。因此，調(diào)整社會關系的法權(quán)，雖然根本上是統(tǒng)一的，但也按照與一定數(shù)量的法權(quán)規(guī)范及相應的法權(quán)關系有關的某類社會關系的特點而加以區(qū)別并分成各種部門?！盉76注意，盡管法律關系也是社會關系，但是“特種的”社會關系，區(qū)別于作為其事實原型的社會關系（下文所言“社會關系”就指作為事實原型的社會關系）。然而，一旦社會關系與法律關系這一區(qū)分成立，新的問題又來了——既然已經(jīng)明確建立法律體系的標準是社會關系，而這里又指出法律要“按照與一定數(shù)量的法權(quán)規(guī)范及相應的法權(quán)關系有關的某類社會關系的特點而加以區(qū)別并分成各種部門”；也就是說，社會關系這一建立法律體系的標準本身也是有一定標準的，后一種標準就是“與一定數(shù)量的法權(quán)規(guī)范及相應的法權(quán)關系有關”。于是，循環(huán)論證出現(xiàn)了：建立法律體系的標準本來是社會關系，而社會關系本身有賴于參考法律規(guī)范及相應的法律關系來鑒別，但法律關系又是由法律規(guī)范調(diào)整社會關系而形成。這一循環(huán)論證可以圖示如下：

法律體系→社會關系→法律規(guī)范相應的法律關系→法律規(guī)范 社會關系

在上圖中，建立法律體系的標準到底是社會關系還是法律關系這一問題是無解的——循環(huán)論證正是法律體系理論的邏輯謬誤。因此，盡管教科書區(qū)分了社會關系與法律關系，但這種區(qū)分對認識建立法律體系的標準而言并無助益。之所以犯下這一邏輯謬誤，從根本上而言，是法律體系理論在劃分標準的問題上一方面保持馬克思主義的社會學基調(diào)（法律關系根源于物質(zhì)生活關系）、一方面又接受大陸法系法律關系理論的結(jié)果。若將兩者相比較，前者體現(xiàn)了法的社會性，后者體現(xiàn)了法的自主性。作為一種外在面向的馬克思主義社會理論，本不必進入法律體系這一內(nèi)在面向的法律理論領域；但蘇式法理學卻堅持以法的社會性消解法的自主性，進而從根本上導致了法律體系理論循環(huán)論證的邏輯謬誤。

同時，這種區(qū)分本來是要突出作為法律調(diào)整對象的社會關系，但法理學的這種努力其實并未受到部門法學的認可，后者還是將調(diào)整對象理解為法律關系。譬如民法調(diào)整對象，按照法理學的界定，這一定是社會關系，但民法學所言的作為民法調(diào)整對象的平等主體的財產(chǎn)關系和人身關系必然是法律關系。

從歷史維度上講，正如李林所言：“以蘇聯(lián)為代表的社會主義國家法律體系部門劃分的實際意義，或許其政治價值大于其學術(shù)和實踐價值，它存在的主要目的是為了解決法律體系姓‘資姓‘社的問題，其次才是按照法律科學和法學傳統(tǒng)來建構(gòu)一個國家的法律體系。因為只有用這種劃分理論和方法，才能取代公法和私法這種以承認私有制為經(jīng)濟基礎合法前提的劃分標準，才能彰顯出這種新型法律體系的公有制性質(zhì)，及其比資本主義社會更先進的社會主義本質(zhì)。由于不采用上述部門法的劃分方法仍然可以建構(gòu)一個國家的法律體系，而且千百年來世界上絕大多數(shù)國家都不采用這種方法，但并不影響其法律體系的形成、存在和發(fā)展?！盉77換句話說，以調(diào)整對象為主要劃分標準的法律體系理論對法律體系的劃分實質(zhì)上是無用的、不必要的。

既然法律體系理論在理論維度上是錯誤的，在歷史維度上是無用和不必要的，也就否定了法律體系理論。既然法律體系理論已被否定，那么，部門法學以相應的部門法為研究對象這一觀點也就沒有了立足之地。若如此，法理學與部門法學具有不同的研究對象這一“指導”型知識生產(chǎn)機制的基本原理就難以成立了。而對“指導”型知識生產(chǎn)機制的從運作機制到基本原理乃至理論基礎的批判，也逐步完成。

B79蘇式法理學一向認為，法律體系是由一國現(xiàn)行法組成的體系，所以國際法不是一個獨立的法律部門。但有意思的是，國際法學者大多主張，國際法是獨立的法律部門（由于不同的國際法學者對“三國”相互關系的看法不同，大家對于“三國”能否分別成為一個獨立的法律部門各持己見，但這并不影響他們認為國際法是獨立的法律部門）。導致法理學與國際法這種分歧的原因主要有以下幾點：第一，從國際法發(fā)展的歷史維度來看，國際法學者起初所理解的法律部門，并不是蘇式法理學意義上的法律部門。以國際經(jīng)濟法為例，其先驅(qū)施瓦增伯格就主張，國際經(jīng)濟法應當成為一個國際公法的special branch of law，但正如學者指出的：“special branch of law是指在傳授國際公法原則和知識時更專業(yè)的知識領域。在此語境下，branch of law與我國學者將國際經(jīng)濟法描述為‘法律部門的含義不同。同理，西方學者將國際經(jīng)濟法視為branch of international law時，他們實際上是將國際法視為一個學科或知識體系（discipline），而不是真正的獨立存在的法律規(guī)范體系?！保澜≈骶帲骸秶H經(jīng)濟法》，中國政法大學出版社2008年版，第9頁。）第二，基于國際法與國內(nèi)法都具有一定的調(diào)整對象這種相似性等原因，再加上部分國際法學者沒有注意到施瓦增伯格式的branch of law與蘇式法理學法律部門概念的區(qū)別，以至于他們客觀上無視蘇式法理學有關法律體系不包含國際法的理論預設，得出了國際法也是一個蘇式法理學意義上的法律部門的結(jié)論。然而，從正文中討論的研究客體與實義客體這一語境來看，國際法實質(zhì)上又沒有受到部門法學以相應的部門法為研究對象這一蘇式法理學基本觀點的實質(zhì)影響。所以，正文作出如此判斷。

B80參見黃東黎主編：《國際經(jīng)濟法》，社會科學文獻出版社2006年版，第31—33頁。

五、余論

在結(jié)束對“指導”型知識生產(chǎn)機制的批判之后，對本文而言，依然遺留下了一個至關重要的開放性問題：法理學與部門法學的關系應當何為？之所以說這個問題是開放性的，既是因為對它的回答已經(jīng)超出本文的主題，又是因為對它的回答不必囿于傳統(tǒng)意義上的社會主義法系。在與前蘇聯(lián)、中國在法制傳統(tǒng)上有著密切聯(lián)系的德國，就存在著處理法學學科間關系的不同方案。譬如，考夫曼指出：“在科學理論中，人們將實義客體理解成科學所研究的具體對象之整體。相反，形式客體則指研究這個整體的特殊視角（因此，形式客體有時被稱為‘研究客體）。對每一種科學來說，形式客體是其獨特之處，而實義客體則為多種科學共有。譬如，‘法，是全部法學學科共同的實義客體，民法，國家法，行政法，刑法是在各自的形式客體上相異的。最近還可以看到，實義客體一直在不停地分裂成許多形式客體?！盉78 考夫曼這段話正是論述了全部法學學科間的關系。它認為法學學科之間以研究客體相區(qū)別，這看似與蘇式法理學部門法學以相應的部門法為研究對象這一觀點相一致，實則不然?？挤蚵^的研究客體，是指形式客體，而非實義客體。法學學科之間以研究客體相區(qū)別，但卻共享實義客體。換句話說，實義客體對法學學科的區(qū)分而言并無意義。而在蘇式法理學中，研究對象的意義恰是等同于考夫曼筆下的實義客體，而非研究客體。有意思的是，考夫曼區(qū)分研究客體而非實義客體的立場，客觀上被相對而言未受蘇式法理學法律體系理論實質(zhì)影響的國際法（這里的國際法，是與國內(nèi)法相區(qū)分而言的，包含國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法，即“三國”）所佐證。B79不妨以國際經(jīng)濟法為例介紹相應觀點，國際經(jīng)濟法學者認為，國際經(jīng)濟法與國際公法存在著相當?shù)慕徊骊P系，與國際私法則存在著有限的交叉關系。B80有學者甚至進一步認為，針對相同的國際法問題，“三國”學者均能予以研究，“但側(cè)重面可能相同，也可能不同”。B81顯然，上述觀點只是區(qū)分了“三國”的研究客體，而非實義客體。當然，考夫曼的觀點是否完全適合于中國，還可以繼續(xù)探討，但至少它為我們提供了研究法學學科間關系的另一條思路，存在值得借鑒的可能與空間。

總而言之，在“指導”型知識生產(chǎn)機制無效性的背后，是重新界定法理學與部門法學關系的問題?？上驳氖?，法理學界已經(jīng)注意到了此問題。B82當下需要繼續(xù)做的，無疑是深化對該問題的研究。