行政形式選擇自由理論探析

陳軍

摘要：公私合作背景下，為了完成行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)被賦予行政形式選擇自由，行政手段和組織形式日益多樣化。行政形式選擇自由理論具有一定法理基礎(chǔ)，也有一定法律界限。行政形式選擇自由理論對(duì)促使行政法變革和新行政法誕生有著重要的行政法意義。

關(guān)鍵詞：行政形式選擇自由公私合作

中圖分類號(hào)：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2014）06-0112-06

一、行政形式選擇自由理論之厘清

（一）行政形式選擇自由理論產(chǎn)生的背景

近代行政法誕生于自由法治國家或夜警國家時(shí)期，受自由主義思潮的影響以及對(duì)封建專制的憎惡，自由法治國家奉行“自由放任”政策，行政任務(wù)范圍狹小且主要局限于市民社會(huì)自律原則下無法處理或難以解決的事務(wù)，即警察、國防、外交、稅收等，行政任務(wù)的履行主要依賴于行政機(jī)關(guān)的單方面、強(qiáng)制性行政行為實(shí)現(xiàn)。隨著現(xiàn)代行政發(fā)展，國家角色發(fā)生轉(zhuǎn)變，并非僅限定在近代國家時(shí)期的消極行政，而是擴(kuò)充社會(huì)福利等積極領(lǐng)域，進(jìn)入社會(huì)法治國家。在現(xiàn)代社會(huì)法治國的觀點(diǎn)下，法治國除保障人民防御自由權(quán)之外，更強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)提供一定的給付，①保障人民基本生存條件，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和分配正義，為社會(huì)提供“從搖籃到墳?zāi)沟姆?wù)”。在社會(huì)法治國理念指引下，行政任務(wù)不斷增多，行政機(jī)構(gòu)不斷膨脹，行政機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，財(cái)政赤字不斷增加。為擺脫困境，新自由主義思潮和新公共管理運(yùn)動(dòng)興起，推行公共行政改革、塑造福利國家，以減輕國家財(cái)政負(fù)擔(dān)。在行政任務(wù)與行政組織上實(shí)施民營化戰(zhàn)略和放松管制，引入私人力量分擔(dān)政府權(quán)力，發(fā)展新型彈性組織的中間形態(tài)，以提升組織彈性及效率，確保國家行政目的的實(shí)現(xiàn)。而現(xiàn)代社會(huì)私人部門逐漸發(fā)展成熟，其擁有雄厚的資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，具備了承擔(dān)部分原本屬于行政部門公共職能的能力。公私合作已成為新形勢下行政機(jī)關(guān)完成行政任務(wù)的一種趨勢，公私合作行為也逐漸演變成為行政法上一種新型的行為方式。公私合作背景下，完成行政任務(wù)的主體和實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的手段發(fā)生變遷，行政形式選擇自由孕育產(chǎn)生。

行政行為形式選擇自由理論最早誕生于德國，德國通說之所以承認(rèn)國家或其他公法人有形式選擇自由，其理由在于二次世界大戰(zhàn)以來，行政任務(wù)不斷膨脹，而相對(duì)應(yīng)之行政手段并不充裕，為了避免行政主體無法完成法律交代其完成之任務(wù)，在事實(shí)上不得不給予行政主體更大的自由。②行政形式選擇自由，依據(jù)德國學(xué)界的多數(shù)見解，是指只要法秩序未禁止運(yùn)用此等法律形式，行政部門得選擇私法的組織與行為形式完成行政任務(wù)。③

行政形式選擇自由不獨(dú)是德國行政法上的理論，在法國，行政主體在行使法定職權(quán)，實(shí)現(xiàn)法定行政任務(wù)時(shí)，原則上得以選擇不同手段來達(dá)成行政目的，不論是以單方行為的方式授權(quán)私人介入行政任務(wù)，或以契約方式委托私人參與行政任務(wù)，這些契約可能是公法契約，也可能是私法契約。④我國行政法雖無法律形式選擇自由的理論，但從行政實(shí)踐來看，在沒有法律予以明確規(guī)定的給付行政領(lǐng)域，私法組織承擔(dān)行政任務(wù)和私法手段完成行政任務(wù)的現(xiàn)象大量存在，而且隨著改革開放的深入和市民社會(huì)發(fā)展的不斷成熟，國家出臺(tái)大量措施，鼓勵(lì)私人民間資本參與公用事業(yè)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，行政機(jī)關(guān)采用私法手段完成行政任務(wù)或利用私人組織履行行政任務(wù)的現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，因此在行政法法理上，我國亦應(yīng)賦予行政機(jī)關(guān)享有行為形式選擇的自由，以滿足現(xiàn)代行政實(shí)踐的發(fā)展需要。

（二）行政形式選擇自由理論的內(nèi)涵

行政形式選擇自由原本適用于行政行為層面上討論，系指行政機(jī)關(guān)為了適當(dāng)?shù)芈男泄姓蝿?wù)，達(dá)成公行政目的，得以選取適當(dāng)之行政行為，甚至也可以在法律所容許之范圍內(nèi)選擇不同法律屬性的行為。⑤后隨行政組織法制之發(fā)展，形式選擇自由進(jìn)一步擴(kuò)張適用于行政組織層面，形成組織形式選擇自由。也就是說，行政形式選擇自由理論起源于行政行為自由選擇，后拓展到行政組織形式選擇自由，行政形式選擇自由可再分為“行政組織形式選擇自由”及“行政行為形式選擇自由”。 兩者的關(guān)注層面存在著明顯的區(qū)別。行政組織選擇形式討論的是國家選擇以公法或私法組織形式來履行行政任務(wù)問題，在公法組織形式履行行政任務(wù)的前提下，才有行政行為形式選擇——以公法或私法行為形式來完成行政任務(wù)的問題，因私法組織形式原則上不能行使公法行為。

1.行政行為形式選擇自由

行政行為形式選擇自由包括兩個(gè)方面：一方面是公法行為形式與私法行為形式間選擇。傳統(tǒng)行政法以公私法二元化為基礎(chǔ)、以行政行為為中心建構(gòu)。行政行為是行政機(jī)關(guān)單方面的職權(quán)行為，是以公權(quán)力為后盾，而對(duì)于公權(quán)力，法無明文規(guī)定不得行之。⑥行政受到嚴(yán)格的法律限制，行政行為自由選擇沒有生存的空間，行政機(jī)關(guān)履行行政任務(wù)原則上僅能采取公法手段。但現(xiàn)代行政重心由秩序行政向給付行政發(fā)生轉(zhuǎn)移，行政任務(wù)不斷增加且現(xiàn)代行政專業(yè)性、技術(shù)性越來越強(qiáng)，立法機(jī)關(guān)不得不授予行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)為了完成行政任務(wù)，達(dá)成行政目的，在給付行政領(lǐng)域，除非法律有明文規(guī)定或禁止，具有選擇公法形式或私法形式手段的自由。給付行政導(dǎo)致任務(wù)不斷增加，行政機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，不得不由私人力量參與行政任務(wù)的完成，公私合作興起。在公私合作行政的領(lǐng)域，公私合作的法律形式主要通過行政契約和私法契約的形式體現(xiàn)出來，行政機(jī)關(guān)和私人可能締結(jié)公法契約，亦可能締結(jié)私法契約，行政機(jī)關(guān)在合義務(wù)的裁量范圍內(nèi)有行為形式選擇自由，即公法行為形式和私法行為形式的選擇自由。另一方面是公法行為形式間的選擇行政行為或替代行政行為的契約或非形式化的行政行為。公私合作過程中，行政機(jī)關(guān)為了更好地完成行政任務(wù)與私人合作，提高行政效率，除選擇形式化的行政行為外，還運(yùn)用行政契約和一些比較有彈性和靈活性的手段，與私人協(xié)商、溝通與合作，即非形式化的行政行為。因此，在公私合作中，行政機(jī)關(guān)為適當(dāng)履行行政任務(wù)，在憲法或法律無明文規(guī)定履行方式時(shí)，可以采取單方面的行政行為形式，也可以采取公法形式的行政契約或非形式化的行政行為，即行政機(jī)關(guān)在法律范圍內(nèi)具有一定的選擇權(quán)。

2.行政組織形式選擇自由

行政組織的發(fā)展與行政任務(wù)密不可分，行政任務(wù)發(fā)展必然影響行政組織的構(gòu)成形態(tài)。秩序行政時(shí)期，行政任務(wù)范圍僅局限于國防、外交等領(lǐng)域，且主要依靠運(yùn)用公權(quán)力實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。這個(gè)時(shí)期，行政組織主要體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)組織。自由法治國家過渡到社會(huì)法治國家后，國家承擔(dān)大量給付任務(wù)，行政任務(wù)迅速增加，行政機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，不得不引入私人力量，公私合作興起。行政機(jī)關(guān)引入私人力量承擔(dān)部分政府職能，共同完成行政任務(wù)，同時(shí)也發(fā)展了新型的中間組織。原有的行政行為形式選擇自由理論進(jìn)一步發(fā)展，產(chǎn)生了行政組織形式選擇自由理論。

行政組織形式選擇自由是指行政組織權(quán)歸屬者為完成行政任務(wù)，得選擇公法抑或私法形式之行政組織，以達(dá)成特定之行政目的，其包含狹義的行政組織的法律形式選擇，以及廣義的行政組織的“組織形態(tài)”選擇。⑦行政組織具有工具性格，目的是完成行政任務(wù)保障人民的合法權(quán)益，在法律無明文規(guī)定或未禁止的情況下，行政機(jī)關(guān)可以自行決定以公法形式或私法形式組織行政組織完成行政任務(wù)，享有組織之形式選擇自由。

二、行政形式選擇自由的理論基礎(chǔ)及界限

行政形式選擇自由理論存在一定的行政法理基礎(chǔ)，具體分析如下：

（一）社會(huì)國原則

現(xiàn)代國家觀念由自由法治國家向給付國家過渡，奉行社會(huì)國家原則，國家有義務(wù)向社會(huì)提供給付，保護(hù)憲法基本權(quán)利的落實(shí)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。國家開始廣泛介入社會(huì)，結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)代行政任務(wù)日趨繁多復(fù)雜。為完成行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)不得不尋求與私人部門的合作，公私合作行政已成為現(xiàn)代行政的發(fā)展趨勢與潮流。行政機(jī)關(guān)為了更好完成行政任務(wù)、承擔(dān)憲法賦予的保護(hù)公民基本權(quán)利的義務(wù)，不得不借助私人部門的力量參與行政任務(wù)的履行。在行政任務(wù)履行過程中，對(duì)于公私合作法律關(guān)系的形成，基于合理正當(dāng)?shù)男姓康模姓C(jī)關(guān)必須采取最適當(dāng)?shù)钠跫s手段，即學(xué)說上的“合作契約”，其可能為公法契約也可能為私法契約。

公私合作的興起，行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移了行政任務(wù)的履行責(zé)任，私人開始分享部分公權(quán)力、承擔(dān)部分行政職能，私法組織進(jìn)入了行政法的規(guī)制領(lǐng)域。私人部門行使部分公權(quán)力、承擔(dān)部分行政職能，打破了公、私法二元化的范圍、模糊國家與社會(huì)界限，對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)領(lǐng)域造成沖擊，而使其不得不有所回應(yīng)與調(diào)整，以適應(yīng)新的環(huán)境、任務(wù)與規(guī)制形態(tài)。在行政法規(guī)范的體現(xiàn)上，行政手段和行政組織亦應(yīng)有所變革，以回應(yīng)行政任務(wù)變遷，實(shí)現(xiàn)社會(huì)國家保護(hù)公益和公民基本權(quán)利的需要。

可以看出，在公私合作背景下，行政機(jī)關(guān)選擇私法手段或私法組織主要是為了提高行政效率，實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，其行政目的是為了社會(huì)國實(shí)現(xiàn)公益和保護(hù)憲法賦予公民基本權(quán)利落實(shí)的需要。

（二）行政保留理論

行政保留原本是指干預(yù)人民自由及財(cái)產(chǎn)有關(guān)措施，須遵守法律保留原則，對(duì)于其他行政范圍，行政權(quán)應(yīng)有一定程度自主空間。在傳統(tǒng)意義上，行政保留是指行政行為或各種措施，專屬行政權(quán)之領(lǐng)域，不受法律的約束。但現(xiàn)今的行政保留則是對(duì)法律保留過度擴(kuò)張的回應(yīng)，過度強(qiáng)調(diào)形式法治導(dǎo)致行政自主地位的喪失。國家行政任務(wù)的承擔(dān)、公民基本權(quán)利的保護(hù)都需要行政機(jī)關(guān)去實(shí)現(xiàn)，應(yīng)賦予憲法地位之下行政機(jī)關(guān)的自主地位，以使行政權(quán)能防范對(duì)抗司法權(quán)和立法權(quán)的侵害。

關(guān)于行政保留有特別權(quán)限說、個(gè)別事件說、核心范圍說等，⑧盡管各種學(xué)說不夠周延，但行政保留具有現(xiàn)實(shí)意義。從權(quán)力分立原則來看，立法權(quán)固然具有多元民主基礎(chǔ)，以及嚴(yán)謹(jǐn)、公開、透明的決定程序等功能要素，導(dǎo)出重要國家事務(wù)僅能由立法者以法律規(guī)定，才能達(dá)成“盡可能正確”的結(jié)果，進(jìn)而證成法律保留原則之存在；然而行政權(quán)也能根據(jù)行政之專業(yè)、靈活、彈性、快速、效率等因素，導(dǎo)出特定事項(xiàng)無須法律之授權(quán)，由行政自行規(guī)范，得以發(fā)揮最大功能為作為標(biāo)準(zhǔn)，始足以達(dá)到“盡可能正確”的結(jié)果。⑨行政實(shí)踐中，現(xiàn)代行政事務(wù)瞬息萬變，專業(yè)性和技術(shù)性越來越強(qiáng)，加之，受會(huì)期和程序的限制，立法機(jī)關(guān)無力勝任，只能作出一些原則性規(guī)定。為了更好地完成行政任務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政目的，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政機(jī)關(guān)有一定范圍內(nèi)的行政保留空間，執(zhí)法時(shí)有一定的彈性自主權(quán)限空間。行政機(jī)關(guān)可根據(jù)具體情況自由作出合乎行政目的的決定，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義和行政效能最大化，是現(xiàn)代行政法治發(fā)展的時(shí)代需要。

行政法上雖有行政行為選擇自由理論，但并不是說行政機(jī)關(guān)可以隨意選擇，只有在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)才可能有行政行為選擇自由。根據(jù)一般見解，在欠缺法律明文規(guī)定的情形下，行政機(jī)關(guān)在給付行政領(lǐng)域具有法律形式選擇自由，是以在此范圍內(nèi)進(jìn)一步選擇采取公法形式的行政契約或私法形式的民事契約手段與私部門間形成合作關(guān)系。⑩

首先，行政形式選擇自由主要在給付行政領(lǐng)域。秩序行政領(lǐng)域內(nèi)，行政機(jī)關(guān)主要通過單方面行政行為，以強(qiáng)制力為后盾，行政行為具有命令性和強(qiáng)制性。行政任務(wù)的完成原則上僅是行政機(jī)關(guān)采取公法的手段完成，行政形式選擇自由萎縮。給付行政通常不需要強(qiáng)制，公法已經(jīng)對(duì)此作了廣泛的調(diào)整。只有在這種規(guī)定出現(xiàn)缺位時(shí)，行政機(jī)關(guān)才能根據(jù)公法規(guī)范或者私法規(guī)范推行給付行政。B11即給付行政是行政形式選擇自由的前提，在給付行政領(lǐng)域內(nèi)，法律規(guī)范的缺失成為行政形式選擇自由理論的一個(gè)界限。

給付行政理念下是國家向社會(huì)提供生存照顧，廣泛介入社會(huì)，行政任務(wù)驟增，行政機(jī)關(guān)不堪重負(fù)。“福利國家”的副作用越來越明顯，構(gòu)成了對(duì)公民自由和人權(quán)的威脅。國家的角色發(fā)生變遷，國家僅在公民和社會(huì)不能自律的情況下才介入，扮演一種“國家補(bǔ)充功能”。也就是說，國家介入社會(huì)的給付行政必須符合一定條件或前提，即（1）系為達(dá)成一定公共目的所必要；（2）所從事之負(fù)擔(dān)未逾國家給付能力之所及；（3）對(duì)于其所提供之必要給付社會(huì)所無法達(dá)成者；（4）其所要達(dá)成之目的無法借由其他手段替代。B12給付行政的條件或前提一定程度上也制約了行政形式選擇自由。

其次，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定或禁止。公私合作背景下，行政機(jī)關(guān)有行政形式選擇自由主要局限于給付行政領(lǐng)域，但并不是所有給付行政領(lǐng)域都可以適用行政形式選擇自由。因?yàn)樾姓问竭x擇通常涉及公權(quán)力的行使，現(xiàn)代民主憲政國家要求所有國家公權(quán)力的行使均不得抵觸憲法的規(guī)定。在法律無規(guī)定或禁止的情況下，行政機(jī)關(guān)有行政形式選擇自由，可以因應(yīng)行政任務(wù)的需要，選擇不同的行政手段或組織形式，但不能免其應(yīng)受法律規(guī)范的限制。只有在法律明文規(guī)定或授權(quán)下或法律沒禁止的情況下，符合憲法和法律上合法性的標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)自行決定以公法與私法手段或公法與私法形式組織。

再次，行為形式或組織形式選擇自由要符合公益與人權(quán)保護(hù)。賦予行政機(jī)關(guān)行政形式選擇自由的目的是為了更好地履行行政任務(wù)，維護(hù)公益并有助于行政效率的提升。在法律沒有規(guī)制或甚至容許時(shí)，行政機(jī)關(guān)須對(duì)它選用私法手段或組織的原因，作出符合事理的說明，特別在例外時(shí)要選用私法的行為形式，一定要明確指出私法形式能更有效率地實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)和實(shí)現(xiàn)公益。選擇私法形式或組織的要考慮下列條件：（1）不得違背憲法和法律明文規(guī)定的相關(guān)組織制度；（2）主導(dǎo)國家大政方針的任務(wù)不得轉(zhuǎn)移于私權(quán)利主體；（3）組織私法化不得完全泯沒國家與社會(huì)分際；（4）民主正當(dāng)性控制的要求必須確保。B13另外，行政機(jī)關(guān)亦可能存在借行政形式選擇自由托詞轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，即“公法向私法逃遁”現(xiàn)象，損害公益，危及公民合法權(quán)益。所以，選擇行為形式或組織形式不能在選擇時(shí)摻雜不相關(guān)的考慮。

行政行為形式選擇自由不僅要看是否符合提高行政效率，更重要的是要注重保障人權(quán)。因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)在行政任務(wù)履行上選擇以公法或私法的形式，亦同時(shí)選擇了以后要受到公法或私法的制約，公法與私法救濟(jì)方式不同，直接影響公民權(quán)益保護(hù)。行政行為形式選擇自由是在法律沒有明確規(guī)定手段和途徑、只規(guī)定目標(biāo)的情況下，行政主體才能有行政行為選擇自由，并以人權(quán)保障作為檢驗(yàn)這種行為是否正當(dāng)?shù)母緲?biāo)準(zhǔn)。B14如果違背公益和保護(hù)人權(quán)的行政目的，賦予行政機(jī)關(guān)行政形式選擇自由就喪失了其本來的意義。

三、行政形式選擇自由理論的行政法意義

公私合作背景下，行政形式選擇自由理論，使得建立在公、私分野基礎(chǔ)上的公、私法二元化開始模糊不清，沖擊了包含行政主體論、行政行為論、行政程序論和行政救濟(jì)論在內(nèi)的整個(gè)傳統(tǒng)行政法學(xué)大廈。行政法的基本理念和行政法的公法性質(zhì)和行政法基本制度都面臨挑戰(zhàn)，行政形式選擇自由理論促使行政法的革新和新行政法孕育。

（一）行政法基本理念的革新

現(xiàn)代社會(huì)事務(wù)日益復(fù)雜多變，行政任務(wù)不斷增多，公私合作完成行政任務(wù)已經(jīng)成為現(xiàn)代行政發(fā)展的一種必然需求。正如德國行政法學(xué)者Stober教授所說：“公私合作在一個(gè)現(xiàn)代的合作國家不是全部，但沒有它則一無所成。公私合作應(yīng)該不斷發(fā)展、不可逆轉(zhuǎn)”。B15在公私合作背景下，行政機(jī)關(guān)有權(quán)在公法與私法手段之間或公法與私法組織形式之間被賦予行政形式選擇自由，其目的是為了提高行政效率，達(dá)到行政目的，實(shí)現(xiàn)公共利益。行政機(jī)關(guān)被賦予行政形式選擇自由促使公共行政發(fā)生變遷，行政活動(dòng)方式由傳統(tǒng)單一的強(qiáng)制、命令與服從走向非強(qiáng)制、溝通與合作，行政主體和行政相對(duì)人的關(guān)系由對(duì)抗走向合作。行政活動(dòng)方式的變化沖擊著傳統(tǒng)行政法治的觀念，行政法治的觀念開始發(fā)生變遷，平等、合作的行政法人文精神正在形成，成為現(xiàn)代行政和行政法自身發(fā)展的必然趨勢。

行政法治觀念的變遷革新首先應(yīng)是行政法基礎(chǔ)理論的革新，因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論對(duì)行政法實(shí)踐具有指導(dǎo)作用，行政法基礎(chǔ)理論如果不革新必然制約行政活動(dòng)實(shí)踐，作為行政法基礎(chǔ)理論——“合作論”應(yīng)運(yùn)而生?！昂献髡摗毕滦姓ㄑ芯康倪壿嬈瘘c(diǎn)不再是對(duì)行政權(quán)控制或保護(hù)，而是研究行政部門和行政相對(duì)人的合作。

（二）行政法性質(zhì)由單一的公法逐漸過渡到公法與私法的融合體

傳統(tǒng)行政法中行政部門完成行政任務(wù)、履行行政職能的行政手段也主要是憑借行政強(qiáng)制力為后盾，通過命令性和強(qiáng)制性等單一公法方式的運(yùn)用以達(dá)到行政目的的。公私合作背景下，賦予行政機(jī)關(guān)行政形式選擇自由，行政主體等公部門完成行政任務(wù)時(shí)，可以選擇私法手段和私法組織。如我國臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官會(huì)議第324號(hào)解釋的協(xié)同意見書即謂：“行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政作用之方式，固有選擇之自由，如法律并無強(qiáng)制規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)達(dá)成‘行政目的，自可從公法行為、私法行為、單方行為或雙方行為等不同方式中選擇運(yùn)用?！盉16在美國，“行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行政的決定在內(nèi)”。B17在行政管理手段上單純依賴傳統(tǒng)行政法上的命令和禁止性等公法手段已無法適應(yīng)新形勢下完成行政任務(wù)的需要。

行政機(jī)關(guān)在完成行政任務(wù)過程中不僅要運(yùn)用傳統(tǒng)的公法方法，還要不斷吸納私法的合理內(nèi)核，借鑒和引入大量的私法制度和觀念，由私人部門以市場需求為導(dǎo)向進(jìn)行管理和經(jīng)營。行政手段私法化的大量使用無疑推動(dòng)了行政法公法私法化。行政法在公共利益與個(gè)人利益的調(diào)整過程中，也借鑒私法的原理，借鑒私法的形式執(zhí)行任務(wù)，并且在行政法的使用過程中通過私法規(guī)范補(bǔ)充或填補(bǔ)漏洞，B18行政法私法化正是適應(yīng)這一發(fā)展趨勢的必然結(jié)果，行政法性質(zhì)也出現(xiàn)了私法化的傾向。

賦予行政機(jī)關(guān)行政組織形式選擇自由，行政機(jī)關(guān)為了提高行政效率，將原本由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政任務(wù)交由私人部門承擔(dān)，為了公益和公民權(quán)利的保障，對(duì)私人部門進(jìn)行規(guī)范，防止其損害公益和公民權(quán)利，這意味著行政法已不再局限于規(guī)范行政主體行使“行政權(quán)力”，對(duì)私人主體承擔(dān)的公共職能也進(jìn)行規(guī)范。但對(duì)私人部門的規(guī)范不同于傳統(tǒng)行政法規(guī)范，而是更多借鑒和引入大量的私法理念和制度，以便更好地實(shí)現(xiàn)公法目的。對(duì)私人部門的行政法規(guī)范導(dǎo)致私法原則或精神向行政法領(lǐng)域的滲透和適用，不僅使得行政法的適用范圍邊界變得模糊，還使得行政法的具體規(guī)則與私法規(guī)則有了許多交叉重疊的部分，促使行政法公法私法化和公私法融合，行政法的公私法相對(duì)化。行政法的公私法相對(duì)化確實(shí)使許多行政法領(lǐng)域的問題難以用純粹的公或私來定性，B19行政法已由傳統(tǒng)上單一的公法逐漸過渡到公法與私法的融合體。

（三）行政法基本制度的變化與革新

1.行政主體多元化

賦予行政機(jī)關(guān)行政組織形式選擇自由，行政機(jī)關(guān)通過授權(quán)或委托的形式，將大量公共職能授予社會(huì)公共組織或私人民間組織，社會(huì)公共組織或私人民間組織承擔(dān)部分公共職能，事實(shí)上享有行政主體資格。此外，政府還通過特許、租賃等方式將大量的公務(wù)交給私人實(shí)施。這樣，傳統(tǒng)上只有行政機(jī)關(guān)為滿足公共利益從事行政活動(dòng)的壟斷公權(quán)力格局已經(jīng)被打破，社會(huì)公共組織及私人主體在行政主體的監(jiān)督下也開始部分承擔(dān)公共職能。行政權(quán)為適應(yīng)新的形勢發(fā)展需要出現(xiàn)行政分權(quán)化、私人化的趨勢，在行政組織上具體表現(xiàn)在行政主體的多元化、私人部門和民間組織逐漸享有行政主體資格。傳統(tǒng)行政法上的“私人”主體因其事實(shí)上行使行政權(quán)而逐漸被賦予行政主體資格，行政主體日益出現(xiàn)多元化的趨勢。

2.行政行為手段多元化

傳統(tǒng)行政法以行政行為為中心構(gòu)建，行政行為形式理論建構(gòu)了傳統(tǒng)行政法學(xué)理論核心，并歸納出一系列行政法治的規(guī)律，只有被類型化的行政行為才能與行政程序、司法審查類型相銜接。公私合作背景下，賦予行政機(jī)關(guān)行政行為形式選擇自由的權(quán)限，行政機(jī)關(guān)根據(jù)不同任務(wù)的需要，享有選擇行政行為形式的自由，即行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政任務(wù)的不同享有選擇公法手段形式與私法手段形式的自由。賦予行政機(jī)關(guān)行政行為形式選擇自由，直接促使行政行為手段多元化。

3.行政程序制度的革新

傳統(tǒng)行政法中的行政程序是針對(duì)行政公權(quán)力的，其功能主要是消極防御意義上的，即行政程序主要規(guī)范行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力運(yùn)行，旨在防止行政權(quán)濫用，以保護(hù)私人利益。公私合作背景下，賦予行政機(jī)關(guān)行政組織形式選擇自由，私人部門承擔(dān)部分行政職能，行使部分行政公權(quán)力。為了防止私人部門濫用公權(quán)力，行政程序必須對(duì)私人行使公權(quán)力的行為作出反應(yīng)。對(duì)行政程序來說，行政公權(quán)力行使者是“行政機(jī)關(guān)”還是“私人部門”的劃分并不重要，行政程序不僅約束行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，也應(yīng)適用于約束私人部門行使公權(quán)力。公私合作的行政活動(dòng)中，行政程序的覆蓋范圍應(yīng)擴(kuò)張到為完成行政任務(wù)承擔(dān)公共職能的私人主體，行政程序的單純規(guī)范行政公權(quán)力主體的格局發(fā)生變化，規(guī)范主體呈現(xiàn)出私人化的傾向。傳統(tǒng)以行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力為關(guān)注焦點(diǎn)并設(shè)計(jì)行政程序的理念應(yīng)該有所變化，我們有必要將承擔(dān)部分公共職能的私人主體行使公權(quán)力的行為納入行政程序規(guī)范的范疇，行政程序法出現(xiàn)公法私法化現(xiàn)象。

4.行政救濟(jì)制度的革新

公私合作背景下，由于賦予行政機(jī)關(guān)行政組織形式選擇自由，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)完成行政任務(wù)的手段和組織呈現(xiàn)多樣化趨勢，其中通過私法手段和私法組織完成行政任務(wù)日益成為一種重要途徑。行政任務(wù)完成手段和行政組織形式的私法化，易導(dǎo)致“行政法遁入私法”，行政機(jī)關(guān)常常通過私法完成行政任務(wù)借以規(guī)避和逃脫自己的行政責(zé)任。由于我國公私合作還處于剛剛起步階段，行政法對(duì)私法完成行政任務(wù)相應(yīng)的行政監(jiān)督制度和權(quán)利救濟(jì)等配套的行政救濟(jì)制度還沒建立起來。在這種情況下，行政法救濟(jì)制度應(yīng)適時(shí)調(diào)整，以適應(yīng)公私合作背景下舉證和解決糾紛的需要。