從“立法中心主義”到“法律多元主義”

夏小雄

摘要：在過去三十年中，我國商事法的體系建構(gòu)具有“立法中心主義”的特征，即突出強(qiáng)調(diào)立法在商事法法源體系中的地位，但卻忽視了司法判例、商事習(xí)慣、學(xué)說理論對于商事法體系形成的作用，也未理解和掌握商事法開放的、動態(tài)的自我更新完善機(jī)制。在中國法語境下，這種建構(gòu)理念雖然有其合理性，但也對商事法的發(fā)展帶來了不利影響。因此，有必要以“法律多元主義”取代“立法中心主義”，進(jìn)而建構(gòu)能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的商事法法律體系。

關(guān)鍵詞：商事法立法中心主義法律多元主義

中圖分類號：DF5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0079-13

導(dǎo)論

隨著具有中國特色的社會主義法律體系的形成，商事法律規(guī)范體系基本確立，商事司法實踐體制逐步完善，商事法學(xué)理論研究日益深入，這些因素使得商事法的解釋和適用在很大程度上促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的進(jìn)步和體制的轉(zhuǎn)型。①但不可否認(rèn)的是，我國商事法的體系建構(gòu)和實踐運用依然存在較多問題，比如精神不夠自由、體系不夠完善、學(xué)理分歧較多、制度創(chuàng)新受限、救濟(jì)措施乏力等因素依然值得進(jìn)行深入的理論探討。②上述問題的出現(xiàn)，一方面與社會轉(zhuǎn)型劇烈、欠缺配套制度等外在因素密切相關(guān)，一方面也和商事法的理論積累不夠、發(fā)展時間不長等內(nèi)在條件存在關(guān)聯(lián)。然而，在筆者看來，導(dǎo)致上述問題的根本原因在于商事法體系建構(gòu)過程中的“立法中心主義”，也即理論界和實務(wù)界專注于商事法法律規(guī)范體系的形成，卻忽視了商事主體之間的“自我立法”對于商事法律制度建構(gòu)的重要性，對于判例法、習(xí)慣法等法源資源也未加以足夠重視。③實際上，商事法的體系建構(gòu)需要充分考慮其制度特性和形成機(jī)制，使得商事法法源體系具有開放性、動態(tài)性，能夠因應(yīng)社會變遷從而及時調(diào)整規(guī)范構(gòu)成、更新價值體系。簡而言之，商事法的法源建構(gòu)邏輯應(yīng)從“立法中心主義”邁向“法律多元主義”，④進(jìn)而使商事法具有“回應(yīng)型”法律體系的特征。⑤

當(dāng)然，對于“立法中心主義”的批判并不意味著對其加以徹底否定，我們需要承認(rèn)這種現(xiàn)象的歷史合理性，并且從學(xué)術(shù)角度對之加以客觀分析和深入闡釋，進(jìn)而更好地理解“立法中心主義”的基本特征、歷史形成和社會影響。同樣，對于“法律多元主義”的提倡也不能停留在口號層面，而是需要對之進(jìn)行理論維度的論證、體系層面的分析和制度維度的建構(gòu)。本文的闡述也基本圍繞上述邏輯加以展開。

本文的問題意識雖然指向于“中國問題”，但在觀點論證時不可避免地會利用外國商事法對于相關(guān)問題加以說明。這些“指涉”并非簡單的援引或參照，而是試圖說明商事法的共同發(fā)展規(guī)律。本文偏重于宏觀層面的論證、整體視角的反思，對于具體現(xiàn)象的分析、具體制度的闡釋難免不夠深入、不夠精確。此外，商事法的體系建構(gòu)既包括理論層面，又包括實踐層面。本文并不否定商事法體系建構(gòu)理論層面的邏輯自洽和體系完整，但是更加重視實踐層面的具體化和實質(zhì)化。因此，我們不能將商事法體系建構(gòu)僅僅理解為規(guī)范體系的確立，而應(yīng)全面關(guān)注商事法規(guī)范形成、規(guī)范適用和體系發(fā)展的動態(tài)過程。

一、“立法中心主義”的形成

回顧改革開放以來三十多年中國商事法的發(fā)展，我們發(fā)現(xiàn)“立法”已經(jīng)成為這段時間商事法體系建構(gòu)的“關(guān)鍵詞”。特別是自上世紀(jì)90年代以來，我國先后制定了《公司法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《證券法》、《信托法》等基本商事法律，并且根據(jù)實踐需要對上述法律進(jìn)行了大量修訂。學(xué)術(shù)界也主要圍繞這些法律的制定和修訂開展了以“立法論”為導(dǎo)向的研究工作。⑥這種強(qiáng)調(diào)以“立法”為核心內(nèi)容的商事法律體系建構(gòu)貫徹了“立法中心主義”的理念，始終把體系的確立、規(guī)范的健全作為核心任務(wù)。毫無疑問，這種傾向與改革開放以來的社會主義法律體系建設(shè)緊密相連，使得我國的商事法律規(guī)范體系在短時間內(nèi)得以基本確立，也使經(jīng)濟(jì)改革和社會發(fā)展得到了更為全面的規(guī)范和更為具體的指引。值得注意的是，由于理論界和實務(wù)界均把商事法規(guī)范體系的確立作為“頭等大事”或“基本內(nèi)容”，影響商事法發(fā)展的判例、習(xí)慣、學(xué)理等法源資源并未得到應(yīng)有的重視，這就導(dǎo)致了商事法法源體系在一定程度上呈現(xiàn)“單向度化”特征。⑦實際上，商事法法源體系本身應(yīng)是多元的、開放的，調(diào)整和規(guī)范商事法律關(guān)系的規(guī)范不僅限于國家商事立法，商事合同、商事慣例、司法判例、學(xué)理學(xué)說等對于商事主體和商事行為亦是至關(guān)重要，它們使得商事法法源體系更具開放性和動態(tài)性，使其最終能夠適應(yīng)社會變遷需要進(jìn)而更好地保障交易安全、促進(jìn)交易效率。

當(dāng)然，任何觀念的形成均有其社會土壤和觀念環(huán)境，商事法建構(gòu)過程中的“立法中心主義”亦是如此。在深入批判“立法中心主義”的消極影響之前，有必要考察這種思潮的建構(gòu)歷程和形成原因。

（一）轉(zhuǎn)型時期的“規(guī)范饑渴”

雖然自清末我國已經(jīng)開始嘗試建立西方意義上的商事法體系，并且在民國時期已經(jīng)初具規(guī)模，⑧但是隨著新中國成立后對舊法統(tǒng)的廢除，原有的商事法體系已無適用余地。而在改革開放以前，計劃經(jīng)濟(jì)的推行使得商事法也幾乎沒有生存發(fā)展空間。⑨由于這些因素的影響，改革開放之后的很長一段時間之內(nèi)我國商事法律呈現(xiàn)“真空狀態(tài)”，調(diào)整商事法律關(guān)系的《公司法》、《破產(chǎn)法》、《保險法》、《票據(jù)法》等法律嚴(yán)重“供給不足”。隨著從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的逐步轉(zhuǎn)型，大量商事主體得以涌現(xiàn)，商事交易的形態(tài)變得日益復(fù)雜，商事領(lǐng)域的糾紛亦逐漸出現(xiàn)，這些因素使得商事法領(lǐng)域出現(xiàn)了“規(guī)范饑渴”的狀態(tài)，以立法為中心的商事法體系建構(gòu)由此應(yīng)運而生。在此背景下，從上世紀(jì)90年代開始我國依據(jù)商事交易實踐需要迅速制定了《公司法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《擔(dān)保法》、《證券法》、《海商法》等法律，使得商事活動的開展、商事爭議的裁決逐步“有法可依”，在一定程度上解決了商事法“規(guī)范饑渴”的弊病?？梢钥闯觯@種以立法為導(dǎo)向的法律體系建構(gòu)本身帶有一定的“功利性”，強(qiáng)調(diào)在短時間內(nèi)填補規(guī)范漏洞、完善規(guī)范體系，使得商事交易有基本規(guī)則可以遵循、商事司法有確定規(guī)范可以適用。但這種帶有功利目的的體系建構(gòu)本身就存在一系列弊端，既沒有充分考慮外在體系的規(guī)范沖突和制度協(xié)調(diào)，又沒有特別注重內(nèi)在體系的利益平衡和原則考量。

（二）“法典化”思維的影響

⑨當(dāng)然，新中國成立之后并非沒有頒布任何單行商事法律，1950年和1954年制定了《私營企業(yè)暫行條例》和《公私合營工業(yè)企業(yè)暫行條例》以規(guī)范私營企業(yè)和公司合營企業(yè)。但是，這些規(guī)范本身具有較強(qiáng)的計劃經(jīng)濟(jì)色彩，并且隨著社會主義改造的完成而失去適用空間。此后，幾乎沒有制定其他新型商事法律。這段時間的合同制度也具有較強(qiáng)的計劃經(jīng)濟(jì)色彩。參見彭冰：《中國50年代的國家和契約》，載《北大法律評論》1998年第1期。

⑩本世紀(jì)之初學(xué)術(shù)界關(guān)于民法典的討論非常熱烈。學(xué)界不僅引入了異域?qū)W者（如意大利學(xué)者Irti教授）關(guān)于“法典化”和“反法典化”的理論，也圍繞中國民法的法典化展開了深入的討論。由于討論法典化的理論文獻(xiàn)較多，本文在此不再一一列舉。

B11相關(guān)的理論評析參見郭鋒：《民商分立與民商合一的理論評析》，載《中國法學(xué)》1996年第5期；張加文：《我國制定民法典應(yīng)堅持民商合一》，載《山西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第3期；石少俠：《我國應(yīng)實行實質(zhì)商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第5期；王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，載《法學(xué)研究》2005年第1期等。實際上，兩種路徑均有其合理性，但是更多學(xué)者主張超越此種簡單的二元對立，主張“商事通則+單行立法”的商事法立法模式。

B12國內(nèi)學(xué)者更多地是從較為歷史的層面或體系的視角探討這一問題，結(jié)合中國商事法具體制度建構(gòu)加以批判的研究成果并不多見。參見李永軍：《論商法的傳統(tǒng)與理性基礎(chǔ)——歷史傳統(tǒng)與形式理性對民商分立的影響》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第6期；張輝、葉林：《論商法的體系化》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004年第5期。

關(guān)于“法典化”的論爭也是過去三十年中國法學(xué)界的重點議題。雖然也存在“反法典化”的聲音，但中國的法學(xué)家尤其是民商法學(xué)者對于“法典化”似乎情有獨鐘，關(guān)于民法典的理論闡釋和方案構(gòu)造在學(xué)術(shù)研究中始終占據(jù)重要地位。⑩在此背景下，商事法的體系建構(gòu)也不可避免地帶有“法典化”傾向，理論界和實務(wù)界始終以商事法法律規(guī)范體系的確立和完善作為核心工作內(nèi)容。當(dāng)然，法典化思維的影響效果可能因?qū)W者是否支持民商分立而有所不同。對于支持民商合一的學(xué)者而言，商事法內(nèi)容必須整合到民法典的框架內(nèi)，《公司法》、《破產(chǎn)法》、《保險法》、《票據(jù)法》等既有部門立法經(jīng)過梳理調(diào)整之后應(yīng)被納入到未來的民法典之中；對于主張民商分立的學(xué)者來說，與民事法存在顯著差異的商事法不應(yīng)納入民法典的框架，立法者應(yīng)制定獨立的商法典進(jìn)而有效調(diào)整規(guī)范商事法律關(guān)系。B11雖然我國當(dāng)下并未制定民法典或商法典，但就《公司法》、《證券法》、《破產(chǎn)法》、《保險法》等具體立法來看，法典化的觀念對于部門商事立法的影響非常深遠(yuǎn)，以至于這些法律在一定程度上已經(jīng)呈現(xiàn)出法典化的傾向。值得注意的是，法典化通常同時追求外部規(guī)范體系的完善和內(nèi)部價值體系的協(xié)調(diào)，此兩方面相輔相成、不可偏廢，否則法典僅有形式意義而難有實質(zhì)價值。頗顯遺憾的是，由于偏于強(qiáng)調(diào)法典的形式意義，我國商事法的體系構(gòu)造也更多強(qiáng)調(diào)外部規(guī)范體系的形成，但在一定程度上忽視了內(nèi)部價值體系的建構(gòu)。B12這種思維也促成了重在強(qiáng)調(diào)規(guī)范建構(gòu)的“立法中心主義”的形成。

（三）管制主義觀念的滲透

商事關(guān)系領(lǐng)域原則上強(qiáng)調(diào)商人自治，商事主體之間通過契約、習(xí)慣等形成的“自我立法”是調(diào)整商事法律關(guān)系的根本準(zhǔn)則。只有在商人之間的“自我立法”存在漏洞之時，才有必要援引國家立法提供的“默認(rèn)規(guī)則”。當(dāng)然，如果商人之間的“自我立法”出現(xiàn)了外部性或者存在違反法律法規(guī)、違背公序良俗、侵害公共利益等情形，國家立法也有必要通過強(qiáng)制性規(guī)范對之加以干預(yù)。在此背景下，國家干預(yù)、政府管制通常限制在較小范圍之內(nèi)，而且需要遵循目的正當(dāng)、手段合理、程序正當(dāng)?shù)葪l件。換言之，商事法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)充分貫徹私法自治為主、國家管制為輔的治理邏輯，這是商事法體系建構(gòu)的理想狀態(tài)。B13

與上述“理想狀態(tài)”有所不同的是，過去三十年中國商事法的體系建構(gòu)卻在一定程度上貫徹了“國家管制”的理念邏輯。在改革開放之后的很長一段時間之內(nèi)，由于受到計劃經(jīng)濟(jì)觀念的影響，政府對于商事活動的開展依然施加了嚴(yán)格的限制，實現(xiàn)此種管制的途徑之一便是立法。與一般行政手段相比，通過立法實現(xiàn)管制更有效率、更為經(jīng)濟(jì)，因而大量具有管制特征的手段措施被納入到早期的商事立法之中。基于這些原因，我國政府在改革開放初期（甚至可以說在進(jìn)入新世紀(jì)之前）均是大量借助商事（經(jīng)濟(jì)）立法實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)管制，這就導(dǎo)致了我國的商事立法具有較為明顯的管制主義特征，也在一定程度上促成了商事法領(lǐng)域“立法中心主義”的貫徹。B14

（四）學(xué)術(shù)研究的立法論導(dǎo)向

如果立法部門具有“立法中心主義”的傾向，學(xué)術(shù)界應(yīng)該通過深入學(xué)術(shù)研究將之加以克制，使得商事法的體系建構(gòu)遵循其應(yīng)有邏輯。具體來說，學(xué)術(shù)界應(yīng)該揭示商事法源的形成邏輯，強(qiáng)調(diào)商事法與民事法、刑事法等在規(guī)范塑造、體系形成、司法適用等方面的獨特特征，進(jìn)而使得商事法的體系建構(gòu)更有邏輯性、更具開放性。但是，我國的商事法研究并未遵循此種邏輯，而是也貫徹著“立法論”導(dǎo)向。

不可否認(rèn)，“立法論”導(dǎo)向的商事法研究對于我國商事法體系的形成具有積極的意義。尤其是在我國商事立法幾近空白的狀況下，學(xué)者們積極開展立法論研究，運用比較法方法參照借鑒了其他國家和地區(qū)的立法例，為我國相應(yīng)法律的制定提供了制度方案和理論論證。但是，這種“立法論”導(dǎo)向的研究卻是存在單向度或單維度的特征，相應(yīng)的理論成果多服務(wù)于具體商事立法的制定或修訂。商事法的其他法律淵源并未得到深入的研究，商事法的司法實踐狀況也未獲得充分的觀察，商事法的調(diào)整變遷機(jī)制亦未得以全面的闡釋。這些因素也在一定程度上強(qiáng)化了商事法“立法中心主義”的觀念，學(xué)術(shù)界也在不經(jīng)意之間成為了“立法中心主義”的助推者。B15

（五）司法的相對弱勢

商事法的發(fā)展之所以呈現(xiàn)“立法中心主義”的局面，除了上述原因之外，也和我國司法機(jī)關(guān)的“相對弱勢”有密切關(guān)系。當(dāng)然，此種“弱勢”并非指司法機(jī)關(guān)“力量弱小”，而是指司法機(jī)關(guān)對于商事法的規(guī)范發(fā)展和體系完善并未發(fā)揮應(yīng)有作用。

通常來說，立法只是法律秩序建構(gòu)的一個環(huán)節(jié)，通過立法形成的法律規(guī)范畢竟是靜態(tài)的、抽象的，只有通過司法活動才能將它們變成動態(tài)的、具體的，進(jìn)而能夠有效調(diào)整各種法律關(guān)系、解決各種實務(wù)爭議。在此過程中，司法者從來不是簡單地進(jìn)行“法條適用”，而是需要對法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果進(jìn)行體系闡釋，在必要情形下甚至要進(jìn)行限縮解釋、擴(kuò)張解釋或類推解釋以便填補體系漏洞或修正立法錯誤。B16此外，司法者還需對商事主體之間的自治法進(jìn)行合法性審查，并且積極確認(rèn)商事習(xí)慣的規(guī)范效力。簡而言之，司法者的裁判活動對于商事法的體系發(fā)展具有至關(guān)重要的作用。遺憾的是，在過去很長一段時間內(nèi)，我國的司法機(jī)關(guān)往往限于消極地適用法律解決糾紛，在具體裁判時并未對既有商事法規(guī)范進(jìn)行體系續(xù)造，因而未能充分發(fā)揮發(fā)展商事法的功能。

值得注意的是，受“立法中心主義”的影響，最高人民法院、各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）高級人民法院也通過制定司法解釋、發(fā)布審判紀(jì)要等形式在一定程度上成為事實上的“立法者”。B17這些司法解釋、審判紀(jì)要雖在一定程度上便利了司法適用、完善了規(guī)范體系，卻使得法官在遇到疑難問題時并不積極運用法律解釋技藝，削弱了法官對于商事法體系發(fā)展的應(yīng)有貢獻(xiàn)。這也是“立法中心主義”理念在司法領(lǐng)域的典型體現(xiàn)。

以上僅是從幾個維度簡要探討了商事法體系建構(gòu)過程中“立法中心主義”得以形成的原因。實際上，可能有更多的因素值得展開闡釋。例如，改革開放之后的商事法體系建構(gòu)在很長時期內(nèi)是與“法制建設(shè)”而非“法治建設(shè)”緊密相連，這種理念上的差異決定了商事法發(fā)展必然以制度建設(shè)、規(guī)范確立為核心；改革開放之后的商事法體系建構(gòu)不應(yīng)孤立看待，而是應(yīng)當(dāng)將其納入到中國現(xiàn)代性法律體系建構(gòu)的歷史視野之中。實際上，清末以來的現(xiàn)代法治建構(gòu)是西法東漸的結(jié)果，學(xué)習(xí)“西法”最簡單、最可行的步驟也是立法，至于倫理觀念的接納、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的建立、司法判例的累積等則需要時間積淀和文化傳承。因此，百年法治實踐始終以“立法”或“修法”為主也就不足為奇，最近三十年商事法體系建構(gòu)秉承“立法中心主義”也是“西法東漸”、“洋為中用”思潮的延續(xù)而已。

二、“立法中心主義”的批判

在分析了商事法體系建構(gòu)“立法中心主義”的成因之后，我們可在一定程度上認(rèn)可這種現(xiàn)象得以存在的“合理性”。它是中國經(jīng)濟(jì)社會繼續(xù)迅速轉(zhuǎn)型的必然結(jié)果，也是既有社會土壤、制度環(huán)境、法治傳統(tǒng)、社會結(jié)構(gòu)的特定產(chǎn)物。對于這種理念影響下形成的商事法體系，任何研究者必須對之加以“同情理解”。但是，這并不意味著不能對之加以批判。與之相反，認(rèn)清“立法中心主義”觀念的不足有助于調(diào)整商事法的建構(gòu)理念，有益于拓展商事法的法源構(gòu)成。

（一）商事立法脫離于商事實踐

“立法中心主義”強(qiáng)調(diào)通過立法迅速確立法律規(guī)范體系。恰如上文所述，這種做法雖然可以在短時間內(nèi)解決商事法領(lǐng)域“規(guī)范饑渴”的弊端，進(jìn)而使得商事活動開展和商事爭議解決有法可依，但是也可能因為功利主義的態(tài)度而導(dǎo)致立法脫離商事法治發(fā)展的實際情況。具體來說，“立法中心主義”重在強(qiáng)調(diào)“立法”，并把法律規(guī)范的確立視為純粹“政治任務(wù)”或緊迫“工作目標(biāo)”，卻在一定程度上罔顧商事法立法的基本規(guī)律，完全忽視了商事立法和商事實踐的內(nèi)在關(guān)系，致使所立之法并不能回應(yīng)商事實踐之需要、解決商事爭議之問題；由于“立法中心主義”理念的主導(dǎo)，商事立法強(qiáng)調(diào)在短時間內(nèi)實現(xiàn)規(guī)范體系的完善，而在立法之前可能并未進(jìn)行全面的實證調(diào)查、充分的理論論證、深入的制度研討，這就導(dǎo)致所立之法缺乏本土關(guān)懷意識，既未充分反映和體現(xiàn)中國特殊國情所在，又不能有效調(diào)整和規(guī)范商事實踐的復(fù)雜問題。以已經(jīng)廢止的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》為例，該法的制定并未經(jīng)過嚴(yán)格的理論論證和實踐調(diào)研，從立法提議到草案通過前后僅11個月時間。由于準(zhǔn)備過程過于倉促，該法僅包括43個法律條文，不僅未能完整規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序之中的主要事項，而且本身存在規(guī)范沖突、規(guī)整漏洞、內(nèi)容模糊等弊端。更為重要的是，該法只調(diào)整全民所有制企業(yè)的破產(chǎn)事項，對于私營企業(yè)、合資企業(yè)等卻不能加以有效規(guī)范，使得這些企業(yè)的破產(chǎn)處理無法找到有效的法律依據(jù)。同時，由于我國國有企業(yè)制度變革較為迅速，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》在多數(shù)情形下并不能有效處理企業(yè)改制等問題，因而在一定程度上沒有適用空間，這也成為理論界和實務(wù)界重點批判的問題所在。B18

此外，為了迅速實現(xiàn)立法目標(biāo)，立法者通常會依靠比較法研究成果設(shè)計法律草案，但是對于異域立法的簡單參照借鑒通常也會導(dǎo)致具體商事立法的“水土不服”；異域法律制度雖在理念上和技術(shù)上具有領(lǐng)先性，但移植入中國卻缺乏與之相適應(yīng)的社會土壤和制度環(huán)境，以至于這些立法脫離商事實踐需要最終成為“具文”。以2001年制定的《信托法》為例，該法雖然確認(rèn)了信托制度的合法性，但內(nèi)容多是借鑒日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的信托立法，而且對于營業(yè)信托、公益信托的規(guī)范調(diào)整并不完善。這就導(dǎo)致了它并不能有效調(diào)整中國的商事信托和公益信托實踐活動，監(jiān)管部門不得不制定大量的規(guī)章或文件對這些實務(wù)嘗試加以調(diào)整。若想有效規(guī)范并促進(jìn)商事信托行業(yè)的發(fā)展，必須根據(jù)實踐需要對《信托法》加以修訂或者制定新的信托業(yè)法。B19

（二）內(nèi)在體系和外在體系的沖突

法律體系的建構(gòu)通常包括兩個方面：外在體系的建構(gòu)和內(nèi)在體系的建構(gòu)。外在體系的建構(gòu)指法律概念的確立、法律規(guī)范的塑造、規(guī)范體系的形成；內(nèi)在體系的建構(gòu)重在強(qiáng)調(diào)法律價值的貫徹、法律利益的衡量、法律原則的協(xié)調(diào)。通常來說，任何具體部門立法必須強(qiáng)調(diào)兩者同時進(jìn)行，特別是將內(nèi)在體系所確認(rèn)的價值、利益、原則貫徹落實到外在體系的概念、規(guī)范、體系之中。B20實際上，由于商事法中的概念提煉、規(guī)范設(shè)計、體系設(shè)計更為復(fù)雜、更趨精致，商事法立法更須考慮內(nèi)在體系和外在體系的協(xié)調(diào)一致。

但是，由于“立法中心主義”理念指導(dǎo)下的商事立法偏重于外在體系的形成，卻在一定程度上忽視了內(nèi)在體系的考量，這就導(dǎo)致商事規(guī)范體系雖在形式層面較為完備，但就實質(zhì)內(nèi)容而言卻存在各種缺陷。由于立法者對于私法自治和國家管制、交易效率和交易安全的關(guān)系把握并不到位，導(dǎo)致部分商事立法出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的管制主義傾向，忽視商事主體意思自治的貫徹，過于強(qiáng)調(diào)交易安全保護(hù)影響了交易效率的實現(xiàn)。例如，修訂之前的舊《公司法》過于強(qiáng)調(diào)國家管制和交易安全的重要性，在公司設(shè)立、公司資本、治理結(jié)構(gòu)、公司行為等方面設(shè)置了大量的強(qiáng)制性規(guī)范，在很大程度上限制了當(dāng)事人的私法自治空間，也不利于商業(yè)活動的發(fā)展和交易效率的促進(jìn)。當(dāng)前《證券法》在證券發(fā)行制度方面雖經(jīng)多次改革有所進(jìn)步（從審批制到配額制，從配額制到核準(zhǔn)制），但是依然存在較為濃厚的管制主義色彩。即使目前證券發(fā)行制度在朝注冊制的方向邁進(jìn)，但是在具體制度環(huán)節(jié)依然可以看到管制主義思維的影響。

此外，由于立法者并未在內(nèi)在體系層面對商事法律體系建構(gòu)進(jìn)行深入的宏觀思考和微觀分析，不同商事制度之間的體系關(guān)聯(lián)未能得到準(zhǔn)確把握，外在體系就可能出現(xiàn)規(guī)范沖突、規(guī)整漏洞和重復(fù)調(diào)整等問題。以《公司法》第16條為例，這一規(guī)范主要調(diào)整公司擔(dān)保事項的內(nèi)部決議程序，但僅僅依靠這一規(guī)范不能決定公司擔(dān)保行為的法律效力。實際上，公司內(nèi)部決議行為的外部法律效力還需從交易第三人的角度加以觀察，如果《公司法》能夠在第16條將這一內(nèi)容加以完善，將有助于法官判斷具體公司擔(dān)保行為的法律效力。B22

為了消除這些弊端，立法者不得不頻繁修訂法律規(guī)范，司法者也不得不經(jīng)常制定司法解釋，這些措施雖可解決上述問題但在一定程度上影響了商事法的可預(yù)期性和可適用性。

（三）法院充當(dāng)“立法者”

由于立法中心主義理念指導(dǎo)下的商事立法往往存在規(guī)范不夠明確、體系不夠完善等弊端，法官在解釋適用時往往會面臨各種難題。但是，由于我國部分地區(qū)基層法院法官在法解釋學(xué)素養(yǎng)方面依然有待提高，在遇到疑難案例之時往往不能通過法律解釋的方法處理相應(yīng)問題以消除法律歧義、填補法律漏洞。在此背景下，最高人民法院、各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）高級人民法院往往會通過制定司法解釋、發(fā)布審判紀(jì)要等方式確立更為具體的裁判指引規(guī)范，使得商事立法確立的規(guī)范體系更為具體完善。

需要承認(rèn)的是，這些司法解釋、審判紀(jì)要的發(fā)布對于法院司法裁判具有積極的意義，但是制定這些文件的最高人民法院和地方高級人民法院卻在一定程度上充當(dāng)了事實上的“立法者”。首先，上述司法解釋、審判紀(jì)要等文件在形式上與商事立法并無太大差異，尤其是商事法領(lǐng)域的既有司法解釋，基本上就是相應(yīng)商事立法的形式擴(kuò)展。如果將它們置入商事法之中，很難看出它們和商事法律規(guī)范的差異。其次，上述司法解釋、審判紀(jì)要等文件在功能上與商事立法基本趨同，它們均是法官解決法律正義問題的裁判依據(jù)，在多數(shù)情形下司法解釋等可能會得到更多的援引。司法解釋、審判紀(jì)要等文件事實上已經(jīng)發(fā)揮了法律規(guī)范的功能；更為重要的是，司法解釋、審判紀(jì)要等文件的制定并不一定是司法經(jīng)驗的總結(jié)，這些文件的制定者往往基于邏輯推理制定相應(yīng)規(guī)范，這種思路與立法者制定商事法律規(guī)范的邏輯基本相同。B23在此背景下，最高人民法院、高級人民法院就充當(dāng)起了“立法者”的角色，不僅與其憲法定位、職能分工不相符合，而且不利于商事法的體系發(fā)展和制度完善。

實際上，最高人民法院和地方高級人民法院確實有指導(dǎo)基層法院解釋和適用法律的職責(zé)，但是通過制定司法解釋、發(fā)布審判紀(jì)要等“準(zhǔn)立法”形式并不能有效實現(xiàn)上述目標(biāo)?；鶎臃ㄔ悍ü倏赡軙^續(xù)被強(qiáng)化“惰性思維”，在碰到疑難問題時“等待”最高人民法院或地方高級人民法院類似“立法”的指導(dǎo)文件，而非通過積極進(jìn)行法律解釋處理相應(yīng)問題進(jìn)而提升法律解釋能力。

（四）基層法院僵化理解法律，妨礙商事交易發(fā)展

由于立法中心主義的影響，人們通常錯誤地將商事法立法的完成視為商事法體系的確立，卻忽略了成文立法僅是商事法法律淵源之一，也忽視了商事合同、商事習(xí)慣、司法判例、學(xué)說理論等因素對于商事法律關(guān)系的規(guī)范作用。同時，人們也通常靜態(tài)地理解商事法體系，卻沒有意識到商事法體系自身也是處于動態(tài)變遷過程之中。商事法體系從來不是因為《公司法》、《保險法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》、《票據(jù)法》等法律的制定而封閉靜止，與之相反，它總是隨著商事實踐的進(jìn)展而開放發(fā)展。當(dāng)然，這種變遷調(diào)整需要借助司法判例的累積、實務(wù)經(jīng)驗的反思、理論研究的總結(jié)。在此過程中，基層法院法官不僅需要理解商事法的動態(tài)變遷機(jī)制，而且需要掌握司法裁判活動對于商事法體系開放發(fā)展的重要性。

遺憾的是，由于受到立法中心主義的消極影響，我國大多數(shù)基層法院僵化地適用既有商事法律規(guī)范，并未根據(jù)商事實踐需要去更新對于這些法律規(guī)范的理解。在一些極端情形下，部分法院甚至援引明顯已經(jīng)過時的法律規(guī)范來調(diào)整新型商事法律關(guān)系，這不僅不能有效解決實務(wù)爭議，而且可能妨礙商事交易的正常開展。以最近備受關(guān)注的對賭協(xié)議效力案為例，甘肅省高級人民法院未能依據(jù)商事實踐情況認(rèn)真審視對賭條款的法律效力，而是援引《最高人民法院〈關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答〉》這一司法解釋進(jìn)而將雙方之間的法律關(guān)系界定為“名為投資、實為借貸”，此一判決的邏輯推理模式甚至被學(xué)者批判為“削足適履”的裁判思維模式。B24

（五）商事創(chuàng)新受到抑制，違法活動野蠻生長

恰如前文所述，“立法中心主義”理念指導(dǎo)的商事立法不僅具有一定的“功利性”，而且?guī)в幸欢ǖ摹罢涡浴?，也即立法者將商事立法視為國家管理和社會治理的工具。這在我國改革開放之初的商事立法中體現(xiàn)得尤為明顯。毫無疑問，從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中必然會出現(xiàn)大量經(jīng)濟(jì)社會問題，通過商事立法實現(xiàn)對于這些問題的規(guī)范調(diào)整在立法政策上本身也無可厚非，但是如果商事立法中國家管制的廣度和深度超過了合理限度，就有可能影響到商事創(chuàng)新的進(jìn)行和商事交易的發(fā)展。

此外，經(jīng)由立法實現(xiàn)管制本身也存在功能限度，因為法律規(guī)范一旦制定就不可能在短時間之內(nèi)加以修改，而商事創(chuàng)新的內(nèi)容和形式日新月異，不及時修訂法律或不及時制定新法就很難對之進(jìn)行有效規(guī)范。換言之，如果監(jiān)管者將所有希望寄托于立法而非司法訴訟和行政監(jiān)管，商事創(chuàng)新活動就很難得到有效監(jiān)管，一些本質(zhì)上違法違規(guī)的商事活動就不能得到及時的規(guī)范進(jìn)而可能影響交易秩序的維護(hù)和交易安全的保障。以當(dāng)下較為熱門的互聯(lián)網(wǎng)金融為例（P2P、股權(quán)眾籌等形式），由于目前缺乏統(tǒng)一的立法，監(jiān)管者、司法者對于這些創(chuàng)新金融活動也并沒有明確的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和裁判依據(jù)，而且監(jiān)管者、司法者甚至大眾百姓都在等待相關(guān)法律的制定。但是，一些人恰是利用此種“立法真空狀態(tài)”通過互聯(lián)網(wǎng)金融平臺開展各類非法集資活動，使得投資者的權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，也影響到交易秩序的維護(hù)和金融安全的保障。B25

（六）法學(xué)研究欠缺活力

恰如前文所述，以立法論為導(dǎo)向的商事法研究本身促成了“立法中心主義”的形成，但是這種研究導(dǎo)向卻在一定程度上導(dǎo)致了商事法研究的自我封閉。為了促成不同商事立法的盡快出臺，學(xué)者們主要圍繞這些法律的制度如何構(gòu)造、規(guī)范如何設(shè)計進(jìn)行研究，而且主要是依賴比較法資源完成上述任務(wù)。但是，這種研究范式本身帶有一定的“功利性”，其關(guān)注的僅是商事法規(guī)范體系的確立，對于法律規(guī)范的解釋適用、疑難案例的解決處理、商事交易的實踐發(fā)展等關(guān)注不夠，這就使得商事法研究在一定程度上出現(xiàn)了論題較為有限、方法較為單一、影響較為有限等問題。由于問題意識的局限和研究視野的狹隘，商事法學(xué)術(shù)研究對于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的重大現(xiàn)實問題缺乏積極回應(yīng)，對于這些問題沒有提供批判性的理論分析和建設(shè)性的解決方案。在批判者看來，以立法論為導(dǎo)向的商事法研究本身沒有體現(xiàn)對于中國問題的學(xué)術(shù)關(guān)懷，既缺乏對中國商事法的實踐認(rèn)知，又欠缺對中國商事法的理論建構(gòu)，因而沒有發(fā)揮學(xué)術(shù)研究本身應(yīng)有的批判功能和建構(gòu)職責(zé)。

三、 “法律多元主義”的理論論證

在對商事法的“立法中心主義”進(jìn)行深入批判之后，我們有必要闡釋“法律多元主義”的商事法法源建構(gòu)邏輯。依據(jù)此種理念邏輯，商事法法律淵源是多元的，成文立法僅為法律淵源形式之一，而且與自治法、判例法、習(xí)慣法等其他法源形式并不沖突。成文立法既可能是從其他法源形式總結(jié)而來，也可能被其他法源形式繼續(xù)發(fā)展。此外，商事法法源體系本身是開放的、動態(tài)的，商事法體系自身也在變遷發(fā)展。當(dāng)然，這種變遷發(fā)展也非毫無章法，而是也有自己的理論邏輯和實現(xiàn)機(jī)制。商事法領(lǐng)域的“法律多元主義”可以從理論視角及歷史維度加以印證。

（一）理論視角

商事法的體系建構(gòu)需要堅持“法律多元主義”的邏輯，可從商事交易的基本屬性、商事立法的技術(shù)邏輯、商事審判的結(jié)構(gòu)特征等進(jìn)行論證。

首先，商事法體系建構(gòu)需要充分考慮商事交易的發(fā)生邏輯。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會之中，商事主體之間的各類交易頻繁發(fā)生。為了保障交易安全、促進(jìn)交易效率，商事主體之間也需要確立調(diào)整這些交易的規(guī)范規(guī)則。值得注意的是，商事交易與民事交易有所不同，商事交易通常具有營利性、技術(shù)性、風(fēng)險性等特征，為了有效規(guī)避風(fēng)險、順利推進(jìn)交易，商事主體往往會圍繞商事交易的結(jié)構(gòu)設(shè)計、風(fēng)險防范、利益分配等進(jìn)行反復(fù)磋商，并且通過契約等形式將上述內(nèi)容加以“成文化”或“定型化”。B27這些經(jīng)由契約形成的“自治規(guī)范”構(gòu)成了調(diào)整商事交易的“首要法源”，也是解決交易糾紛、分配交易風(fēng)險的首要依據(jù)。通常來說，在商事主體的“自我立法”不違背法律法規(guī)、公序良俗的情況下，商事主體的“自治規(guī)范”應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶畲笙薅鹊淖鹬?，在此情形下商事交易的效率和安全也能得到保護(hù)。當(dāng)然，即使商事主體對于相關(guān)事項反復(fù)磋商，商事合同可能依然存在規(guī)范漏洞或模糊之處，此時才需要借助交易慣例、成文立法、司法判例等資源去發(fā)現(xiàn)“隱藏的規(guī)范”，進(jìn)而使得相關(guān)爭議糾紛得以妥當(dāng)解決?？梢钥闯?，商事交易的本質(zhì)屬性決定了商事主體之間的自我立法在商事法法源體系中占據(jù)首要地位。商事立法雖然重要，但就其功能而言，一是確立商事交易需要遵循的強(qiáng)制性規(guī)范，一是提供商事交易可能需要的默認(rèn)性規(guī)范，并同商事習(xí)慣、司法判例共同構(gòu)成合同解釋之依據(jù)、規(guī)范確立之基礎(chǔ)。

其次，商事立法遵循的理念和采納的技術(shù)和民事立法、刑事立法有所不同。刑事法領(lǐng)域由于需要堅守“罪刑法定”原則，為了有效打擊刑事犯罪、維護(hù)社會秩序，主權(quán)國家往往會將制定刑事法典視為建構(gòu)法律秩序的重要環(huán)節(jié)；民事法領(lǐng)域雖然不存在類似“罪行法定”的原則約束，私人之間也可以通過私法自治的方式實現(xiàn)自我治理，但是市民社會也需要通過立法確立一些基本規(guī)則進(jìn)而確認(rèn)權(quán)利、規(guī)范行為、提供救濟(jì)。商事法是以商事主體的商事行為作為調(diào)整對象，無論規(guī)范主體，還是行為對象，商事法并不具有普適性。換言之，商事法是針對這些特殊主體和特殊行為發(fā)展而來的特殊規(guī)則，在法律體系中并不具有刑事法律規(guī)范、民事法律規(guī)范那樣的基礎(chǔ)地位和重要職能。結(jié)合上文所述的商事交易基本特征，商事立法更是無需在新法律秩序確立之初就如刑事立法、民事立法一樣確立商事法典，將所有的商事法律規(guī)范一次性納入到法典之中，而是可以遵循“漸進(jìn)邏輯”，根據(jù)商事實踐客觀需要逐步制定法律規(guī)范，同時依據(jù)司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)、學(xué)術(shù)研究的理論反思不斷修訂既有立法。同時，由于商事交易本身復(fù)雜多變，商事法律規(guī)范也與民事法律規(guī)范、刑事法律規(guī)范有所差異。立法者不僅需要精心提煉法律概念、安排規(guī)范結(jié)構(gòu)，而且需要考慮協(xié)調(diào)規(guī)范沖突、處理體系層次，相對而言，商事法的立法者在一定程度上需要具備更為專業(yè)的知識背景、更為熟練的立法技術(shù)。對于中國這樣正在經(jīng)歷劇烈轉(zhuǎn)型的發(fā)展中國家而言，商事實踐形態(tài)日益復(fù)雜，商事立法本身面臨多重挑戰(zhàn)，而從既往商事立法實踐來看，立法者所展現(xiàn)出來的立法技術(shù)尚不完善。因此，商事立法更是不能堅持“立法中心主義”的邏輯。

再次，商事法法源體系形成需結(jié)合商事審判的特征加以思考。與普通的民事審判相比，商事審判具有較為明顯的“可商談性”。商事主體之間對于爭議糾紛的解決并非強(qiáng)調(diào)絕對的“為權(quán)利而斗爭”，而是在多數(shù)情形下尋求基于“商談”基礎(chǔ)之上的柔性處理。B28至于爭議解決的法律依據(jù)，商事主體可能并不強(qiáng)調(diào)絕對的法律規(guī)范至上，而是可能更加愿意訴諸于合同的解釋、判例的援引、習(xí)慣的說明、學(xué)理的闡釋。在此情形下，法官也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)當(dāng)事人的“規(guī)范需求”，通過合理的運用成文立法之外的法律淵源加以論證分析進(jìn)而妥當(dāng)解決相應(yīng)爭議。實踐證明，在商事審判中自治法、判例法、習(xí)慣法、學(xué)說理論等資源也得到了更大程度的重視?；诖朔N背景，商事法體系建構(gòu)如果繼續(xù)堅持“立法中心主義”，勢必會導(dǎo)致立法、司法、學(xué)術(shù)研究之間的進(jìn)一步割裂：雖然商事成文立法日益增加，但對商事司法并未提供更好指引，商事爭議的解決還是需要參考其他法源資源；學(xué)術(shù)研究對于其他法源形式并未充分加以關(guān)注，進(jìn)而也不能給商事審判提供充分幫助。因此，商事法的體系建構(gòu)必須吸納“法律多元主義”的理念，注重其他法源形式的理論研究和制度建構(gòu)，進(jìn)而使得商事審判能夠更為高效、更為公正。

（二）歷史視角

商事法的體系建構(gòu)需要堅持“法律多元主義”的邏輯，也可以從商事法的發(fā)展歷史中加以說明。

雖然羅馬法中已經(jīng)存在調(diào)整商業(yè)貿(mào)易的法律規(guī)范，但是商事法從民事法中分離出來成為獨立的部門法卻發(fā)生在中世紀(jì)后期。在那段時期，地中海沿岸部分海洋共和國的商業(yè)貿(mào)易逐漸繁榮，有關(guān)商事主體和商事交易的登記、公司、保險、支付、破產(chǎn)等習(xí)慣法規(guī)則漸趨完善。這些規(guī)則有別于傳統(tǒng)的羅馬法和教會法的法律規(guī)范，成為調(diào)整商事交易的普遍規(guī)則和解決商事爭議的重要依據(jù)，在事實上已經(jīng)形成了一個新的部門法律體系。當(dāng)然，這些習(xí)慣法規(guī)則本身旨在解決商事實踐中出現(xiàn)的各種難題，缺乏嚴(yán)格的理論論證和體系建構(gòu)。此時，一些受過良好羅馬法訓(xùn)練的法學(xué)家開始運用體系研究方法對既有商事習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行整理，使得商事習(xí)慣法的內(nèi)容更為完善、體系更為協(xié)調(diào)。在這些法學(xué)家當(dāng)中，被稱為現(xiàn)代商法之父的斯特拉卡（Benvenuto Stracca）便是杰出代表，他在1553年出版了著名的《論商業(yè)》（De mercatura seu mercatore tractatus）一書，強(qiáng)調(diào)商事法的體系建構(gòu)不應(yīng)拘泥于傳統(tǒng)規(guī)則束縛而應(yīng)回應(yīng)社會發(fā)展需求，并且運用體系化的方法對于既有商事習(xí)慣加以整理。這一著作基本確立了商法的獨立地位和規(guī)范體系。B29在隨后很長的時間之內(nèi)，商事習(xí)慣規(guī)則雖更為豐富，商事學(xué)說理論也更為全面，但均是在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加以發(fā)展完善的?？梢?，商事法的早期體系建構(gòu)是以習(xí)慣規(guī)則、學(xué)說理論為主要源泉的，海洋共和國雖對商事法發(fā)展也有貢獻(xiàn)，但是并未采納現(xiàn)代意義上的成文立法，商事法的發(fā)展更多地體現(xiàn)為自生自發(fā)的秩序形成。

而在現(xiàn)代民族國家誕生之后，為了克服封建時代法律割據(jù)的局面，各個國家的主權(quán)者希望通過制定法典的形式實現(xiàn)法律的統(tǒng)一。這在商事法領(lǐng)域亦是如此。在法典化思潮的影響下，法國在1804年制定了第一部現(xiàn)代意義上的商法典，通過成文立法的形式將此前依靠習(xí)慣法發(fā)展而來的商事主體、商事登記、商事賬簿、商事保險、商事合同等制度加以統(tǒng)一。隨后，西班牙、意大利、葡萄牙、德國等國家也先后制定了類似的商法典。毫無疑問，這些法典的制定具有較為顯著的時代意義：作為主權(quán)者的意志表達(dá)，它們闡明了商業(yè)自由的基本原則，確認(rèn)了商事主體尤其是商人的合法地位，并對商事主體的權(quán)利和義務(wù)加以明確規(guī)定，還通過采納商事登記、商事賬簿、商事保險等制度使得上述主體的權(quán)利能夠得到更好保障。當(dāng)然，商法典確認(rèn)的這些制度也使得政府能夠更為便利地管理各類商事主體，使得商事活動的開展得到政府的有效控制?？梢钥闯觯@段時期的商事立法存在“法典化”傾向，也可以說存在一定的“立法中心主義”傾向。但此時的商事立法并非為“法典化”而“生搬硬造”出商事法規(guī)范體系，商事法的體系建構(gòu)依然遵循了“法律多元主義”的基本邏輯：商法典中大多數(shù)法律規(guī)范均來自于此前的習(xí)慣法和判例法；各個國家商法典均明確多元法源形式（判例、習(xí)慣、學(xué)說等）的合法性；商法典并非隨意拼湊而成，立法者在立法準(zhǔn)備階段做了大量的實證調(diào)查、學(xué)術(shù)研究等工作。即使如此，這些法典的制定也不意味著商事法體系化的絕對完成。在此之后，隨著商事實踐的發(fā)展，商法典的各種缺陷逐步顯現(xiàn)，有些國家通過制定新的法典取代了舊法典，有些國家則通過大量制定特別法彌補商法典在內(nèi)容上的漏洞、體系上的缺陷。這在一定程度上也意味著商事法法典化的失敗。

進(jìn)入20世紀(jì)之后，雖然各國民法典的法典化依然在有序推進(jìn)，但就商事法的體系建構(gòu)而言，各國并未延續(xù)19世紀(jì)法典化的思路。在充分考慮商事交易和商事立法的基本特征之后，各國立法者往往更加傾向于制定特別法對于新型商事法律關(guān)系加以調(diào)整，例如，針對出現(xiàn)的各種新型商事公司、商事合同、商事保險、支付工具等，分別制定特別法規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)并加以調(diào)整。商事特別立法的出現(xiàn)體現(xiàn)了“功能主義”導(dǎo)向的立法思維，商事立法不再純粹追求體系的完善、規(guī)范的統(tǒng)一，而是強(qiáng)調(diào)商事創(chuàng)新的有效規(guī)范、商事爭議的及時調(diào)整。同時，傳統(tǒng)大陸法系國家也加強(qiáng)了對商事法領(lǐng)域判例法、習(xí)慣法的研究，使得判例、習(xí)慣、學(xué)說等在商事法法源體系中占據(jù)了越來越重要的地位。無論商事爭議的解決，還是商事法律的完善，上述成文立法之外的法源形式均起到了至關(guān)重要的作用。此外，隨著全球化的推進(jìn)，國際商事交易日益發(fā)展并且需要相應(yīng)法律規(guī)范對之加以調(diào)整，傳統(tǒng)以國別法為核心的商事法體系建構(gòu)無法有效規(guī)范上述跨國商事交易活動，因而面臨嚴(yán)峻的理論挑戰(zhàn)。在此背景下，基于習(xí)慣法規(guī)則形成的“新商人法”就成為了調(diào)整上述交易、處理相應(yīng)爭議的重要依據(jù)，其中，以《國際商事合同通則》、《歐洲合同法通則》為代表的新商人習(xí)慣法已經(jīng)成為規(guī)范國際商事交易的“主要法源”。B31在某種程度上來說，商事法體系建構(gòu)的“法律多元主義”在人類社會進(jìn)入21世紀(jì)之后體現(xiàn)得更為明顯。

四、“法律多元主義”的實踐展開

從理論層面論證了商事法法源體系建構(gòu)“法律多元主義”的必要性之后，我們有必要繼續(xù)討論這種“法律多元主義”在實踐層面如何展開，尤其是結(jié)合當(dāng)下中國商事法治實踐加以深入分析，進(jìn)而為我國商事法的體系優(yōu)化和功能完善提出建議方案。

（一）“立法并非萬能”

在“法律多元主義”的理念框架之下，立法已經(jīng)不是商事法體系建構(gòu)的唯一任務(wù)，商事法規(guī)范體系的初步確立也不意味著既有商事法能夠解決所有現(xiàn)實問題。換言之，理論界和實務(wù)界首先需要拋棄“立法萬能”的理念，同時注意到商事立法的功能限度。當(dāng)然，這也并不意味著完全放棄商事立法或不再重視商事立法。實際上，商事立法雖然不是“唯一”的法源形式，但依然是“重要”的法源形式。商事法律關(guān)系的調(diào)整、商事司法爭議的解決在多數(shù)情形下還是需要通過商事立法加以實現(xiàn)的。商事法體系建構(gòu)的“法律多元主義”對于成文立法并不排斥，與之相反，成文立法在商事法法源體系中依然占據(jù)著最為重要的地位。在此背景下，商事法立法需要處理以下幾個問題：遵循哪些理念原則、確立哪些基本規(guī)范、如何維持開放體系、怎樣實現(xiàn)動態(tài)發(fā)展、何以符合憲法秩序。

與民商法的規(guī)范構(gòu)造有所不同，商事法的規(guī)范類型更為多樣、體系構(gòu)造更為復(fù)雜。立法者在進(jìn)行具體商事立法之前，必須深入分析商事立法可能需要涉及的調(diào)整內(nèi)容、規(guī)范類型、體系結(jié)構(gòu)。以《公司法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》等商事組織法為例，當(dāng)下的商事立法主導(dǎo)思潮是“強(qiáng)化自治、放松管制”，因而具體立法必須最大限度減弱國家管制范圍、強(qiáng)化私人自治空間。商事組織立法通常涉及組織設(shè)立、財產(chǎn)結(jié)構(gòu)、內(nèi)部治理、外部關(guān)系、組織變遷等多個方面，就規(guī)范類型而言通常包括結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則、信義性規(guī)則等，立法者需要根據(jù)商事組織的結(jié)構(gòu)差異合理安排法律規(guī)范，使得商事立法在強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的搭配、體系內(nèi)規(guī)范和體系外規(guī)范的組合等方面實現(xiàn)最佳配置。B32但是，這些立法也無需追求規(guī)范體系的絕對完美或一步到位，而是只要確立商事組織的法律原則框架、基本運行規(guī)則即可。即使如此，要想成功完成上述任務(wù)也非易事，立法者必須對商事組織運行存在深刻認(rèn)知且具有良好的立法技術(shù)方能設(shè)計出較為合理的法律方案。

恰如本文反復(fù)分析的那樣，商事立法本身注定是不完善的，商事立法在其完成的那一天起就注定存在規(guī)范沖突、體系漏洞等弊端。但是，這些缺陷的存在（除了明顯的立法錯誤）不可歸咎于立法者的立法技術(shù)或立法水平，而應(yīng)將其視為商事法體系建構(gòu)的必然后果。商事法律關(guān)系的本質(zhì)特征決定了這些“立法留白”必然發(fā)生，對于理論界和實務(wù)界而言，正確的態(tài)度是承認(rèn)這些“立法留白”的正當(dāng)性并且通過多種途徑去尋找潛在規(guī)范、彌補體系漏洞進(jìn)而使得商事法體系能夠應(yīng)對社會變遷挑戰(zhàn)。

當(dāng)然，完成上述任務(wù)不能再單純地依靠立法者的修訂法律或制定新法，商事法的體系建構(gòu)必須向自治規(guī)則、司法判例、學(xué)說理論等加以開放。換言之，雖然商事實踐日新月異，但是直接從事商事交易的商事主體更能理解這些創(chuàng)新的理論難點和實務(wù)焦點，為充分防范風(fēng)險和保障合法權(quán)益，他們往往能夠設(shè)計各種“自治規(guī)則”對之加以規(guī)范調(diào)整。長此以往，這些自治規(guī)則可能發(fā)展成為交易慣例，經(jīng)由司法判例確認(rèn)、學(xué)說理論闡釋進(jìn)而成為調(diào)整商事交易的“活法”。B33這些成文法之外的法源形式可以將成文立法確認(rèn)的原則體系和框架規(guī)則加以“具體化”和“實質(zhì)化”，特殊情形下甚至可以填補既有規(guī)范體系的漏洞，進(jìn)而為成文立法的完善提供動力。經(jīng)過不同法源形式的相互配合，商事法體系才能逐步實現(xiàn)體系更新和結(jié)構(gòu)完善，才能積極適應(yīng)商事實踐現(xiàn)實需求且促進(jìn)商事交易發(fā)展、保障商事交易安全。

當(dāng)然，商事法的自我更新機(jī)制并非不受控制，并非任何商事習(xí)慣、商事判例均可成為商事法法源。事實上，不管非成文法法源，還是成文法法源，均必須滿足合憲性的基本要求，也即這些法源形式在形式上和實質(zhì)上不能違背營業(yè)自由的基本原則，也不能嚴(yán)重侵害商事交易主體的基本權(quán)利，否則，合憲性控制機(jī)構(gòu)可以宣告這些法源形式因違反憲法而無效。

（二）注重交易慣例的確認(rèn)

在以上的商事法體系建構(gòu)過程中，商事習(xí)慣并未得到立法者的充分重視。在商事法司法實踐中，商事習(xí)慣雖然也偶爾被加以援引，B34但是商事習(xí)慣作為法源的理論定位和作用機(jī)制并未得到深入研究。隨著商事實踐活動的深入發(fā)展，越來越多的商事交易慣例得以形成，這些慣例的效力也往往得到了商事主體的普遍承認(rèn)，因而在一定程度上也獲得了類似法律規(guī)范的約束效力?？梢灶A(yù)見的是，隨著商事創(chuàng)新的推進(jìn)，商事交易慣例在商事實踐中會占據(jù)越來越重要的地位，同時也會發(fā)揮越來越重要的功能。

在此背景下，商事法法源體系有必要向商事交易習(xí)慣開放，通過合理的機(jī)制確認(rèn)商事交易習(xí)慣的合法性，使得那些反復(fù)應(yīng)用且被商事主體認(rèn)可的交易慣例能夠形成習(xí)慣法，進(jìn)而有效地規(guī)范約束商事交易行為。當(dāng)然，并非任何交易慣例均可成為商事法法源，就其內(nèi)容而言，交易慣例至少不能違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗。為了更好地確認(rèn)交易慣例在商事法法源體系中的地位和作用，特定國家機(jī)關(guān)（如商務(wù)部）有必要定期對商事實踐中出現(xiàn)的交易慣例進(jìn)行調(diào)查梳理，并且適時加以公布以便交易慣例更好發(fā)揮其職能。此外，法院（特別是最高人民法院）在司法實踐中加以確認(rèn)的商事交易慣例可在一定程度上成為“習(xí)慣法”，在其他爭議的處理過程中可以援引這些交易慣例作為裁判依據(jù)。B35

（三）強(qiáng)調(diào)司法判例的作用

由于“立法中心主義”的影響，在很長的一段時間內(nèi)，司法判例對于商事法法源體系建構(gòu)的作用一直沒有受到應(yīng)有重視。近年來，人民法院通過發(fā)布“指導(dǎo)性案例”使得司法判例在商事法解釋和適用過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。此外，最高人民法院、各省（自治區(qū)、直轄市）選編公布的典型判例對于基層法院司法裁判的導(dǎo)向效應(yīng)也日益明顯。但目前司法判例制度尤其是“指導(dǎo)性判例”制度強(qiáng)調(diào)的是典型判例對于司法裁判的“指導(dǎo)”作用而非“約束”作用，最高人民法院公布的指導(dǎo)性判例在目前情況下依然不能認(rèn)定為判例法，法官依然不存在造法的空間。

隨著司法判例對于我國商事立法和司法的影響越來越大，商事法的修訂、商事司法解釋的制定等往往基于司法判例的經(jīng)驗累積而啟動，商事司法過程中法官遇到疑難問題時也更多地依據(jù)既有司法判例進(jìn)而尋求處理方法。依據(jù)凱爾森的規(guī)范理論，司法判例本身就是具體的法律，也是法律規(guī)范體系的重要組成部分。B36在此意義上，我們亦有必要確認(rèn)司法判例尤其是最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性判例的法源地位，并且圍繞指導(dǎo)性判例的效力機(jī)制、援用方式等進(jìn)行深入研究，使得這些判例中涉及的法律規(guī)范在構(gòu)成要件和法律效果兩個層面能夠得到更為清晰的闡釋，進(jìn)而可以更好地將相關(guān)法律規(guī)范加以“具體化”和“實質(zhì)化”。

當(dāng)下對于司法判例特別是指導(dǎo)性判例地位的認(rèn)知、功能的探討往往停留在抽象層面，能夠充分考慮部門法特征的指導(dǎo)性判例研究并不多見。對于商事法研究而言，實有必要結(jié)合商事關(guān)系的基本特征、商事法律的體系結(jié)構(gòu)、商事司法的制度邏輯等因素對各類典型判例加以深入研究，以便更好地發(fā)揮司法判例的法源功能。B37

（四）注重學(xué)說理論的功能

在中國商事法體系建構(gòu)過程中，學(xué)術(shù)界主要提供了基于立法論視角的立法方案研究，對于既有商事法律規(guī)范體系的形成也起到了重要參考作用。但是，對于學(xué)說理論本身是否構(gòu)成商事法的法律淵源，學(xué)者們研究不多，這也導(dǎo)致了學(xué)說理論未能充分發(fā)揮其應(yīng)有功能。

在商事法規(guī)范體系初步確立之后，商事法研究也需要從“立法論研究”轉(zhuǎn)向“解釋論研究”。學(xué)者們需將更多的注意力集中于既有商事法律規(guī)范的解釋適用研究，特別是在遵循法教義學(xué)的基本前提下，使得商事法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果能夠得到更為準(zhǔn)確的界定，進(jìn)而促使法律職業(yè)共同體成員能夠?qū)@些規(guī)范的解釋和適用達(dá)成共識。B38此時，學(xué)術(shù)界對于既有商事法法律規(guī)范形成的通說、提煉的理論也具有重要的參考價值，在一定程度上也構(gòu)成商事法的法源形式。司法者可以以學(xué)術(shù)界的通說、已經(jīng)成熟的理論作為分析依據(jù)，并與特定商事法規(guī)范相結(jié)合作為司法裁判的論證基礎(chǔ)。

當(dāng)然，對于中國商事法學(xué)術(shù)研究而言，雖然過去三十年已經(jīng)取得長足進(jìn)步，但是依然存在較大的完善空間。若想更好發(fā)揮其指引作用，商事法研究本身必須經(jīng)歷范式轉(zhuǎn)型，并且回歸到真正的教義學(xué)研究之路。當(dāng)然，這也不排斥商事法研究向其他方法的開放，其他論證資源的引入恰好能夠促使商事法學(xué)說和理論更為完備，進(jìn)而更好捍衛(wèi)其作為商事法法源形式的地位。

結(jié)論

本文在批判了過去三十年間中國商事法立法所秉承的“立法中心主義”之后，提出中國商事法體系建構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅持“法律多元主義”的法源形成邏輯，不再將“立法”視為唯一任務(wù)，而是同時重視商事合同的解釋、交易慣例的確認(rèn)、司法判例的剖析、學(xué)說理論的援引等，并且依靠這些資源去充實對既有商事法規(guī)范的理解，使得對于這些規(guī)范的解釋和適用盡快形成共識，在必要情形下甚至可以修改既有法律規(guī)范或重新進(jìn)行立法。

當(dāng)然，本文并非提倡法律虛無主義，也非徹底否定成文立法在商事法法源體系中的作用。實際上，成文立法對于商事關(guān)系的調(diào)整、商事糾紛的解決發(fā)揮著越來越重要的作用，甚至英美法系國家也逐漸重視商事領(lǐng)域的成文立法。本文僅是反對將成文立法視為商事法唯一法源，而且將其視為純粹邏輯推演、比較研究的產(chǎn)物。實際上，商事立法在某種程度上亦是“民族精神”的產(chǎn)物，并且和特定時段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)并隨著社會變遷而調(diào)整。

中國商事法的體系建構(gòu)和理論發(fā)展依然任重道遠(yuǎn)。理論界和實務(wù)界有必要拋棄“立法中心主義”的理念導(dǎo)向，將更多的注意力放在中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中的重大商事問題，并且針對這些問題去重構(gòu)商事法的理論基礎(chǔ)和規(guī)范構(gòu)成，在此基礎(chǔ)上形成具有中國特色的多元商事法法源體系，進(jìn)而更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商業(yè)的繁榮。