鄭 毅

一、引論：亂花漸欲迷人眼

2011年我國正式宣布社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。這一宣布的背后至少包含兩層含義:一是我國的法律體系已經(jīng)基本形成結(jié)構(gòu)完整的外在性特征，二是法律體系內(nèi)部的各法律部門與規(guī)范之間已經(jīng)形成了有機(jī)、協(xié)調(diào)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。就后者來說，其核心又聚焦在特定法律之規(guī)范位階的明確與適用的明晰上。而我國的民族法制領(lǐng)域距社會(huì)主義法律體系所要求的“有機(jī)、協(xié)調(diào)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)”的要求尚有相當(dāng)一段路要走，這集中體現(xiàn)為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)自治條例、單行條例的規(guī)范位階與適用問題上的莫衷一是。

目前，學(xué)界對(duì)于該問題的研究已經(jīng)有了一定程度的積累。在中國知網(wǎng)的檢索結(jié)果顯示，迄今發(fā)表于核心期刊的探討自治條例與單行條例問題的專題論文總數(shù)在70 篇左右。其中權(quán)威期刊論文5篇，包括《中國法學(xué)》2 篇、《民族研究》3 篇。自治條例與單行條例的論文數(shù)量比約為3∶1。此外，以張文山教授《通往自治的橋梁——自治條例與單行條例研究》［1］一書為代表，專事相關(guān)問題探討的專題式著作也日漸豐富。［2］

然而，學(xué)界在自治條例和單行條例研究的核心——法律地位的問題上，卻至今尚無實(shí)質(zhì)性的突破，體現(xiàn)為如下三點(diǎn):第一，對(duì)于自治條例、單行條例的規(guī)范屬性尚無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。如有學(xué)者將自治條例、單行條例視為法律，［1］又有學(xué)者將其視為一類特殊的地方性法規(guī)，［2］還有學(xué)者將其界定為既不是法律又不是地方性法規(guī)的獨(dú)立的“自治法規(guī)”。［3］第二，對(duì)于自治條例和單行條例法律地位的探討沒有明確、一致的語境?！靶ЯΑ?、“等級(jí)”、“位階”等表述交錯(cuò)出現(xiàn)，無明確的界定與區(qū)分——雖然它們彼此具有一定的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，但并非處于完全統(tǒng)一的話語體系之中。第三，基于前兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)的模糊乃至混淆，導(dǎo)致學(xué)界對(duì)于自治條例、單行條例效力問題的結(jié)論大相徑庭，認(rèn)為其高于法律者有之，同于法律者有之，低于法律乃至行政法規(guī)者亦有之，①這里的“高”、“同”、“低”到底指的是規(guī)范位階還是效力位階同樣很不明確。且對(duì)于自治條例、單行條例同地方性法規(guī)以及它們彼此之間的相互關(guān)系的理解亦不相同。令人眼花繚亂，無所適從。

何以如此?原因至少有三:第一，在立法的層面，除憲法外，幾部關(guān)于自治條例和單行條例制定的重要法律的規(guī)定語焉不詳，難以形成有力的法律支撐。如《憲法》第一百一十六條、《民族區(qū)域自治法》第十九條、《立法法》第六十六條不僅對(duì)自治條例的單行條例作同一處理，且均未對(duì)它們的法律地位問題作出明確的回答。第二，在研究的層面，自治條例和單行條例的法律地位問題雖然是重要的憲法問題，但卻一直沒能引起主流憲法學(xué)界的足夠關(guān)注，②在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)，主流憲法學(xué)者對(duì)于該問題的研究成果鳳毛麟角，而頗具代表性的韓大元教授的《論自治條例的若干問題》一文卻是20 多年前的舊作，時(shí)代解釋力亦頗顯不足。而對(duì)此問題有所關(guān)注的民族法學(xué)者又囿于民族法學(xué)目前尚未成熟的階段性特征而面臨種種基礎(chǔ)理論的劣勢乃至局限，這嚴(yán)重限制了該問題研究的廣度與深度。第三，在實(shí)踐的層面，由于自治區(qū)的自治條例尚未出臺(tái)，自治州、自治縣的自治條例的實(shí)施程度有限，以及作為單行條例主要內(nèi)容的變通、補(bǔ)充規(guī)定均具有相關(guān)法律的明確授權(quán)，因此客觀現(xiàn)實(shí)對(duì)于自治條例、單行條例法律地位理論的需求性尚未顯急迫，這在一定程度上也阻滯了相關(guān)研究的深化。而更為關(guān)鍵的實(shí)質(zhì)原因則在于，對(duì)“自治條例、單行條例“法律地位”本身的內(nèi)涵不甚明了，導(dǎo)致諸多不同場域的概念和理解混雜其中，影響了判斷的客觀性和準(zhǔn)確性。

二、立論：規(guī)范位階與效力位階對(duì)“法律地位”概念的二元?jiǎng)澐?/h2>

筆者認(rèn)為，解決自治條例、單行條例的法律地位問題的核心與前提，在于明確“法律地位”本身的內(nèi)涵——它實(shí)際上是一個(gè)抽象的上位概念，并可被具化成兩個(gè)具體的要素，即規(guī)范位階和效力位階。

(一)規(guī)范位階與效力位階

所謂規(guī)范位階(Regulation Hierarchy)，即指特定的法律文件作為一種法律規(guī)范在法律體系中的應(yīng)有定位，故在一定程度上同于通常所謂的“法律位階”。①本文之所以未用傳統(tǒng)的“法律位階”的表述，是由于通常探討“法律位階”時(shí)往往同效力的優(yōu)先性問題夾雜一起，而這恰恰是明確自治條例和單行條例法律地位問題的關(guān)鍵性障礙。故此處試圖以“規(guī)范位階”來指稱析出了效力適用因素之后、單純描述特定規(guī)范在法律體系中定位問題的“法律位階”概念，但同時(shí)“規(guī)范位階”無疑又與“法律位階”存在密切的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。法律位階理論(Stufenthorie des Rechts)又稱“法律規(guī)范層級(jí)構(gòu)造理論”(die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung)，濫觴于奧地利法學(xué)家梅爾克，并經(jīng)過凱爾森的發(fā)展成為主流學(xué)說。法律位階理論實(shí)質(zhì)上存在兩個(gè)要素:一是法律制度是一個(gè)有層次的體系，下級(jí)規(guī)范之權(quán)威來自上級(jí)規(guī)范，層層上溯，最后止于最高級(jí)的、作為“基礎(chǔ)規(guī)范”的憲法;二是基于前一點(diǎn)所確定的高級(jí)規(guī)范和低級(jí)規(guī)范，在沖突時(shí)適用“更基礎(chǔ)”的高級(jí)規(guī)范優(yōu)先的原則。［4］46因此，在析出了效力適用的因素之后，規(guī)范位階所形成的“是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”［5］124，而其概念的首要核心，則在于解決每一部特定法律規(guī)范在一國法律體系內(nèi)的定位問題。同時(shí)，被析出的那部分效力適用的因素指向的則是另一重要概念——效力位階。所謂效力位階(Efficacity Hierarchy)，即指特定的法律規(guī)范與另一部法律規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)，何者的效力層級(jí)更高并能據(jù)此得以優(yōu)先適用的問題。因此，其核心是特定的一組法律規(guī)范在實(shí)際沖突的過程中如何進(jìn)行選擇適用的問題。

可見，規(guī)范位階和效力位階實(shí)際上是從兩個(gè)不同的角度對(duì)傳統(tǒng)“法律地位”的概念進(jìn)行了詮釋。規(guī)范位階更傾向于一種靜態(tài)的存在——由《憲法》及《立法法》等相關(guān)法律進(jìn)行明確，且一旦被固定即不會(huì)輕易發(fā)生變化，具有客觀性和普適價(jià)值，寄寓于一個(gè)由所有法律規(guī)范所形成的結(jié)構(gòu)化、多元化的體系環(huán)境中;而效力位階則呈現(xiàn)相對(duì)的動(dòng)態(tài)性，雖然具有一定的規(guī)范基礎(chǔ)依據(jù)，但往往又根據(jù)不同的具體沖突關(guān)系以及具體適用者的主觀理解而產(chǎn)生差異，寄寓于一個(gè)特定的二元規(guī)范關(guān)系中，并深受該特定關(guān)系的反向作用。

(二)規(guī)范位階與效力位階的關(guān)系

自凱爾森理論之后，規(guī)范位階和效力位階之間的密切關(guān)聯(lián)就一直是學(xué)者們關(guān)注的重點(diǎn)。在凱氏理論中，規(guī)范位階和效力位階一直作為兩個(gè)密切關(guān)聯(lián)卻又彼此獨(dú)立的因素加以闡釋，且前者構(gòu)成后者的理論基礎(chǔ)。［5］128“由于法律本身有層次或等級(jí)劃分的，因而其效力當(dāng)然具有層次或等級(jí)性”。［6］但我國學(xué)者在研究自治條例和單行條例的法律地位過程中，不僅在一定程度上抹殺了兩者的獨(dú)立屬性，而且存在反將效力位階作為規(guī)范位階的前提的邏輯誤區(qū)。有學(xué)者甚至認(rèn)為“規(guī)范位階是指同一個(gè)法律制度內(nèi)部組成部分的效力等級(jí)”［7］278，即所謂規(guī)范位階與效力位階的“等同說”。這其實(shí)就是我們通常所謂的“上位法優(yōu)于下位法”原則——在一般情況下，規(guī)范位階和效力位階確實(shí)存在正相關(guān)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即規(guī)范位階較高的法律規(guī)范一般優(yōu)先于規(guī)范位階較低的法律規(guī)范而適用。

但是，雖然規(guī)范位階在很大程度上能夠決定效力位階，但將兩者等同視之顯然過于武斷，因?yàn)閮烧摺安⒉粚儆谕环懂牭姆N屬關(guān)系?！保?］從正面角度來說，如前所述，兩者不僅在學(xué)理上具有本質(zhì)的區(qū)別，而且在實(shí)踐過程中亦無必然的正向關(guān)聯(lián)。如，作為“上位法優(yōu)于下位法”原則的補(bǔ)充，“特別法優(yōu)于普通法”恰恰是確定處于同一規(guī)范位階的兩部不同法律規(guī)范的效力位階的重要原則?！读⒎ǚā返诎耸龡l即規(guī)定:“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”而從反面角度來說，權(quán)力等級(jí)性與權(quán)力同質(zhì)性的雙重作用機(jī)制使規(guī)范位階和效力位階在實(shí)踐中的關(guān)系更為復(fù)雜。一般來說，區(qū)分規(guī)范位階的重要標(biāo)準(zhǔn)之一在于權(quán)力的等級(jí)性，即根據(jù)制定機(jī)關(guān)的等級(jí)來評(píng)估其所制定的法律規(guī)范的等級(jí)，但前提是被用于比較的權(quán)力樣本具有同質(zhì)性，此即研究規(guī)范位階問題過程中頗為重要的“權(quán)力同質(zhì)性”理論。如法律優(yōu)于地方性法規(guī)，行政法規(guī)優(yōu)于規(guī)章，不僅是由于制定主體本身存在權(quán)力等級(jí)差異，更是由于所比較的立法主體均屬于同一的權(quán)力系統(tǒng)——人大(立法權(quán))或政府(行政權(quán))。因此，當(dāng)兩部法律規(guī)范制定權(quán)呈現(xiàn)異質(zhì)性時(shí)，雖然在實(shí)際適用的過程中可能存在一個(gè)較為明確的效力位階，①如《立法法》第七十九條規(guī)定:“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡诎耸畻l規(guī)定:“地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章?！钡珔s無法進(jìn)行規(guī)范位階上的直接比較。［9］

(三)階段性結(jié)論

第一，規(guī)范位階與效力位階是構(gòu)成“法律地位”概念的兩大結(jié)構(gòu)性要素，彼此間具有復(fù)雜的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，但又存在明晰的界分。

第二，探討自治條例、單行條例的法律地位問題，需要從規(guī)范位階和效力位階兩個(gè)方面分別入手，長期以來那種“一而二、二而一”的詮釋視角和論證邏輯只會(huì)令問題變得更加復(fù)雜。

第三，規(guī)范位階與效力位階的二元化對(duì)于明確自治條例與單行條例法律地位問題具有獨(dú)特的價(jià)值。因?yàn)樵搯栴}的探討過程更多地呈現(xiàn)出規(guī)范位階與效力位階之間彼此相對(duì)獨(dú)立的特征，且二元化的思路將極大避免由“效力”、“等級(jí)”、“位階”、“優(yōu)先”等概念糾纏不清而帶來的邏輯內(nèi)耗，尤其是試圖以特定法律規(guī)范的效力位階盲目反推其規(guī)范位階的錯(cuò)誤的逆向思維。

三、續(xù)論：自治條例、單行條例的規(guī)范位階

對(duì)自治條例、單行條例規(guī)范位階的探討應(yīng)有機(jī)地剝離選擇適用的因素，其目的在于盡量減少傳統(tǒng)的“效力等級(jí)”觀念對(duì)于規(guī)范位階判斷的不當(dāng)影響。簡言之，本部分應(yīng)對(duì)自治條例、單行條例在我國法律體系中的定位問題作出明確回應(yīng)。

(一)中央立法(法律)抑或是地方立法?

著名民族法學(xué)家史筠教授認(rèn)為:“必須報(bào)經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后才能生效的自治區(qū)的自治條例，在我國法制體系中的地位，屬于必須由全國人大常委會(huì)審議通過的這一類法律的范疇。自治區(qū)的自治條例，同國務(wù)院提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議通過的法律，在我國法制體系中居于同等地位。經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)生效的自治區(qū)的自治條例，同其他法律一樣，一切國家機(jī)關(guān)，包括國務(wù)院及其有關(guān)部委在內(nèi)，都必須遵守，國務(wù)院的行政法規(guī)也不得同它相抵觸?！保?］也有學(xué)者認(rèn)為:“民族自治地方的國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定單行條例，是國家立法活動(dòng)的組成部分，單行條例屬于法的規(guī)范，具有法律效力，只是它的效力范圍僅及于該民族自治地方。”［10］此外，還有學(xué)者從一系列中央文件及國家領(lǐng)導(dǎo)人的講話中找到了支撐這一論點(diǎn)的依據(jù)。②如1980年4 月7 日《中共中央關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)〈西藏工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》、1981年烏蘭夫《民族區(qū)域自治的光輝歷程》一文、1987年4 月《中共中央、國務(wù)院批轉(zhuǎn)〈關(guān)于民族工作幾個(gè)重要問題的報(bào)告〉的通知》、1990年2 月15 日李鵬總理《在全國民委主任會(huì)議上的講話》、1991年12 月國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步貫徹實(shí)施〈民族區(qū)域自治法〉若干問題的通知》、1992年1 月18 日李鵬總理在《中央民族工作會(huì)議的講話》、1992年1 月14 日江澤民總書記《在中央民族工作會(huì)議的講話》等。參見張崇根.自治條例的法律地位［J］.中南民族學(xué)院學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，1998 (1).但筆者認(rèn)為，將自治條例、單行條例的位階確定為法律的觀點(diǎn)值得商榷。

第一，根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，我國嚴(yán)格意義上的“法律”至少應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)特征:一是制定主體為全國人大及其常委會(huì)，二是效力的范圍至少及于中國大陸地區(qū)。③通常意義上的“法律”能否在除大陸之外的香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)發(fā)揮效力，其關(guān)鍵的形式要件在于其能否進(jìn)入兩個(gè)特別行政區(qū)基本法的《附件》。因此，一般法律的效力范圍應(yīng)是“至少及于中國大陸地區(qū)”。對(duì)于這兩個(gè)要件，自治條例和單行條例顯然都不滿足。第二，前述學(xué)者觀點(diǎn)的形成有意或無意地遵循了一條前文反復(fù)批判的邏輯——將規(guī)范位階與效力位階混而用之。簡言之，以“自治條例、單行條例部分變通條款(至少是這部分條款)的效力同于法律”這種針對(duì)效力位階的闡述來論證其規(guī)范位階問題，顯然混淆甚至偷換了“規(guī)范位階”和“效力位階”概念。第三，從立法主體的角度來看，基于自治條例和單行條例制定主體與批準(zhǔn)主體二元化的現(xiàn)狀，應(yīng)以“制定主體”而非“批準(zhǔn)主體”的性質(zhì)來剖析自治條例、單行條例的規(guī)范位階問題，“否則自治區(qū)的自治法規(guī)具有國家法律的性質(zhì)。而自治州和自治縣的自治法規(guī)就會(huì)具有省級(jí)地方性法規(guī)的性質(zhì)了?！保?1］第四，從實(shí)在規(guī)范的層面來看，一方面，《立法法》第二章題為“法律”，但其中并未提及自治條例和單行條例的問題;另一方面，第三章以“行政法規(guī)”為題，同樣排除了自治條例和單行條例作為中央立法形式的規(guī)范空間。所以，自治條例和單行條例非但不屬于法律，甚至也不屬于我國所謂的“中央立法”的范疇。因此，自治條例和單行條例的規(guī)范位階實(shí)際上存在于地方立法的層面，自然也就難以“法律”稱之。

(二)地方性法規(guī)、特殊的地方性法規(guī)抑或是獨(dú)立的自治法規(guī)?

既然定位為地方立法，則自治條例和單行條例又具體屬于哪種地方立法的形式?這主要圍繞自治條例、單行條例與地方性法規(guī)的關(guān)系展開。學(xué)界觀點(diǎn)的一致性在于都明確否認(rèn)將自治條例和單行條例歸入通常意義上的“地方性法規(guī)”項(xiàng)下，即自治條例、單行條例同地方性法規(guī)是不同的法規(guī)形式，［12］但對(duì)于它們具體屬于何種地方立法形式的問題上卻存在差異。主要觀點(diǎn)有二:第一，將自治條例、單行條例視為“特殊的地方性法規(guī)”。如張友漁先生曾言:“自治條例和單行條例的內(nèi)容，有的可能與國家的法律不一致，甚至可能同憲法的一般規(guī)定有點(diǎn)出入，因?yàn)閼椃ê头傻囊?guī)定是全國性的，有的不完全適應(yīng)于民族自治地方，它可以屬于‘特殊的地方性法規(guī)’?！保?3］361韓大元教授也認(rèn)為:“從自治條例的制定原則和具體運(yùn)行過程看，……有必要把它理解為特殊性質(zhì)的地方法規(guī)?！保?］曾憲義教授亦指出:“自治條例是特殊的地方區(qū)域性法規(guī)”。［14］第二，將自治條例、單行條例合稱為獨(dú)立的“自治法規(guī)”，此亦為時(shí)下通說。如有學(xué)者提出:“自治條例在我國法律體系中有著獨(dú)特的法律地位和法律性質(zhì)，不宜簡單地把它歸入地方性法規(guī)范疇之內(nèi)?！斜匾岢霾⑹褂谩灾畏ㄒ?guī)’的概念?！保?］

筆者觀點(diǎn)如下:第一，自治條例、單行條例顯然區(qū)別于地方性法規(guī)。規(guī)范依據(jù)在于，《立法法》第四章題為《地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章》，明顯將四者作并列處理。①有學(xué)者認(rèn)為《立法法》第四章將自治條例和單行條例列入了地方性法規(guī)的范疇，顯然是一種誤讀。參見張文山.通往自治的橋梁——自治條例與單行條例研究［M］.北京:中央民族大學(xué)出版社，2009.466.因此，即使稱為“特殊的地方性法規(guī)”亦有違《立法法》原旨。此外，這種理解實(shí)際上是基于自治區(qū)自治條例、單行條例與自治區(qū)地方性法規(guī)立法主體競合現(xiàn)象的曲解，會(huì)造成自治州和自治縣的自治條例、單行條例無法作同一歸類的結(jié)果。②因?yàn)樽灾沃莺妥灾慰h的人民代表大會(huì)無權(quán)制定“地方性法規(guī)”。第二，自治條例、單行條例應(yīng)有明確的類型化稱謂，雖然現(xiàn)行的法律尚未承認(rèn)，但“自治法規(guī)”的表述不失為學(xué)術(shù)界一種適恰的理論嘗試。其一，該提法點(diǎn)出了自治條例、單行條例“自治”的核心內(nèi)涵，且避免了“自治”和“自治權(quán)”的學(xué)理糾結(jié)，③在理論上，“自治”和“自治權(quán)”雖然表述上相近，其實(shí)在內(nèi)涵上具有一定的界分。列寧即曾指出:“于自治，馬克思主義者所維護(hù)的并不是自治‘權(quán)’，而是自治本身?！眳⒁娏袑?列寧全集:第20 卷［M］.北京:人民出版社，1958.443.言簡意賅。其二，“法規(guī)”的稱謂既糾正了自治條例、單行條例同“法律”在規(guī)范屬性方面的誤讀，又通過與“地方性法規(guī)”近似的表述暗示了兩者間的緊密聯(lián)系以及自治條例、單行條例作為“地方立法”的本質(zhì)，語帶雙關(guān)。其三，該稱謂已逐漸為主流法理學(xué)教科書所接受，如沈宗靈教授主編的最新版教科書即指出:“自治法規(guī)是指民族自治地方的自治機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，制定的自治條例和單行條例?！保?5］268

(三)自治法規(guī)同其他立法形式之間的位階關(guān)系

基于權(quán)力同質(zhì)性理論，茲從如下三個(gè)方面進(jìn)行探討:第一，自治法規(guī)同法律均由國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定，但法律由全國人大常委會(huì)制定，而自治法規(guī)則由民族自治地方的人大制定并報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)，因此法律的規(guī)范位階顯然高于自治法規(guī)。第二，自治法規(guī)同行政法規(guī)和規(guī)章之間由于制定的主體分屬權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)兩大序列，因此兩者之間并無直接進(jìn)行規(guī)范位階比較的理論空間和可能性。第三，雖然自治法規(guī)和地方性法規(guī)均由國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定，但兩者的立法背景存在本質(zhì)區(qū)別:前者著眼于民族區(qū)域自治這一基本政治制度下民族自治地方特殊的法制需求，而后者則聚焦于本區(qū)域內(nèi)一般立法事項(xiàng)的規(guī)范化表達(dá)。因此，兩者在某種意義上也沒有進(jìn)行規(guī)范位階比較的理論空間和可能性。

綜上所述，對(duì)于自治法規(guī)同行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章，不能進(jìn)行直接的規(guī)范位階的比較，而“只能進(jìn)行類型的區(qū)分”［16］。

(四)不同級(jí)別的民族自治地方的自治法規(guī)之間的規(guī)范位階關(guān)系

雖然同屬于自治法規(guī)，但由于我國民族自治地方區(qū)劃上分為自治區(qū)、自治州和自治縣三級(jí)，因此三級(jí)自治地方的自治法規(guī)間的規(guī)范位階關(guān)系就成為必然的追問。根據(jù)《憲法》第一百一十六條以及《立法法》第六十六條，自治法規(guī)的制定主體均為本自治地方的人大，在權(quán)力類型上具有同質(zhì)性，因此可從如下方面比較:第一，從制定主體上來說，省級(jí)、地級(jí)和縣級(jí)人大具有明顯的位階差異。第二，從批準(zhǔn)的主體上來說，自治區(qū)的自治法規(guī)報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)，而自治州和自治縣的自治法規(guī)則是報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，仍然具有明顯的位階差異。至此，可判斷自治區(qū)的自治法規(guī)在規(guī)范位階上要高于自治州和自治縣的自治法規(guī)。第三，雖然自治州和自治縣的自治法規(guī)的批準(zhǔn)主體相同，但基于制定主體間存在的位階差異，可判斷自治州的自治法規(guī)在規(guī)范位階上要稍高于自治縣的自治法規(guī)。綜上所述，自治區(qū)、自治州和自治縣自治法規(guī)的規(guī)范位階由高至低降序排列。

四、申論：自治條例、單行條例的效力位階

如果說解決自治條例、單行條例的規(guī)范位階問題更傾向于追求體系定位的理論價(jià)值的話，那么探求其效力位階問題則更具有實(shí)踐意義。因?yàn)樵谒痉ā?zhí)法和守法過程中，面臨更多的是不同的自治條例和單行條例之間、以及它們同其他法律規(guī)范之間發(fā)生沖突或競合時(shí)的選擇適用問題。

(一)自治法規(guī)的內(nèi)部效力位階關(guān)系

所謂內(nèi)部效力位階關(guān)系，是指上下級(jí)人大制定的同類自治法規(guī)之間、同一立法主體制定的自治條例與單行條例之間以及上下級(jí)人大制定的異類自治法規(guī)之間的效力對(duì)比及選擇適用關(guān)系。

首先，上下級(jí)人大制定的自治條例以及上下級(jí)人大制定的單行條例之間的效力位階關(guān)系。我國的民族自治地方分為三級(jí)，而民族分布本身又存在著“大雜居、小聚居、交錯(cuò)雜居”的特點(diǎn)，因此在行政區(qū)劃上就出現(xiàn)了自治區(qū)下的自治州、自治州下的自治縣由不同的民族實(shí)行區(qū)域自治的情況，如“新疆維吾爾自治區(qū)—昌吉回族自治州—木壘哈薩克自治縣”。在這種上下級(jí)民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例之間究竟存在何種效力位階關(guān)系?一個(gè)前提是，在實(shí)體上，下級(jí)人大在起草自治條例、單行條例時(shí)應(yīng)當(dāng)以上級(jí)人大的立法(包括自治條例、單行條例)為依據(jù)，盡量在立法過程中避免沖突的情況發(fā)生;［17］在程序上，《立法法》第六十六條也針對(duì)自治州、自治縣的自治法規(guī)設(shè)定了由自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效的環(huán)節(jié)，具備了較為充分的事先預(yù)防機(jī)制。而當(dāng)沖突實(shí)際發(fā)生時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)按如下情形分別應(yīng)對(duì):第一，雖然自治區(qū)、自治州、自治縣的自治法規(guī)分別由省級(jí)、地級(jí)和縣級(jí)人大制定，但并不意味著較高級(jí)別的人大所制定的自治法規(guī)一定具有較高的效力位階。根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，我國上下級(jí)人大之間的關(guān)系體現(xiàn)為法律上的監(jiān)督、業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)以及工作上的聯(lián)系，有別于行政機(jī)關(guān)那種依據(jù)不同的層級(jí)所體現(xiàn)出的嚴(yán)格的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。第二，雖然自治區(qū)、自治州和自治縣在行政區(qū)域存在級(jí)別差異，但根據(jù)《立法法》第六十六條的規(guī)定，自治條例和單行條例的制定依據(jù)是“當(dāng)?shù)亍褡濉?而非“當(dāng)?shù)亍?的政治、經(jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，即核心要素為“民族”而非“地域”。因此，考量自治條例、單行條例的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)并不是自治區(qū)、自治州和自治縣所體現(xiàn)出的地域?qū)蛹?jí)差異，而應(yīng)是在這些地方實(shí)行區(qū)域自治的不同民族的差異。從這個(gè)角度來說，上下級(jí)人大制定的自治條例和單行條例之間應(yīng)體現(xiàn)出平行的效力位階。第三，雖然自治區(qū)、自治州和自治縣的自治法規(guī)在報(bào)批程序中存在批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的級(jí)別差異，①根據(jù)《憲法》第一百一十六條，自治區(qū)自治條例和單行條例報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)，自治州、自治縣的自治條例和單行條例則報(bào)省或自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)。但這并不能成為認(rèn)定自治區(qū)的自治法規(guī)位階必然高于自治州和自治縣自治法規(guī)的根據(jù)。一方面，自治法規(guī)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的差異性安排實(shí)際上出于不同的考量:全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)自治區(qū)的自治法規(guī)意在維護(hù)國家社會(huì)主義法制統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性同自治區(qū)特殊立法需求之間的均衡，而省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)自治州、自治縣的自治法規(guī)則意在協(xié)調(diào)本區(qū)域內(nèi)一般省級(jí)立法同自治法規(guī)的關(guān)系以及“大自治”和“小自治”的關(guān)系;另一方面，在1982年憲法頒布之前，所有自治法規(guī)其實(shí)都須報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)，現(xiàn)行憲法作此調(diào)整意在減輕全國人大常委會(huì)審批自治法規(guī)的工作量，［18］431現(xiàn)實(shí)關(guān)懷顯然要多于理論上的考量。綜上所述，上下級(jí)人大制定的自治法規(guī)雖然規(guī)范位階有異，但效力位階卻相同。

其次，同一立法主體制定的自治條例和單行條例之間的效力位階關(guān)系。雖然有學(xué)者指出:“自治州自治條例與自治州單行條例相比較，前者的法律效力高于后者?！保?9］但主流觀點(diǎn)卻認(rèn)為同一民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例在立法上并無明顯的差異，①從制定主體到批準(zhǔn)備案程序再到實(shí)施的區(qū)域，甚至在《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《立法法》的相關(guān)條文中都是以同一條款進(jìn)行并列表述。而其差異主要體現(xiàn)在預(yù)期功能上——自治條例傾向于對(duì)基本問題作原則的、宏觀的、全面的規(guī)定，而單行條例則側(cè)重于對(duì)某一特定問題(最常見的如婚齡)進(jìn)行專門的、針對(duì)性的、具體的規(guī)定。因此，它們的規(guī)范位階完全相同，近似于民事法律部門中同為全國人大制定的《民法通則》與《婚姻法》之間的一般法與特別法的關(guān)系。簡言之，一方面，在立法時(shí)，單行條例的制定應(yīng)當(dāng)以本民族自治地方自治條例的規(guī)定為依據(jù)，［20］即單行條例的條款不能與自治條例的條款相抵觸;［21］另一方面，當(dāng)兩者規(guī)范競合時(shí)，基于“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，單行條例應(yīng)當(dāng)具有更高的優(yōu)先級(jí)。而《立法法》第八十三條也據(jù)此規(guī)定:“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定?！?/p>

最后，上級(jí)人大制定的自治條例和下級(jí)人大制定的單行條例，以及上級(jí)人大制定的單行條例與下級(jí)人大制定的自治條例之間的關(guān)系。根據(jù)前述對(duì)《立法法》第六十六條聚焦于“民族特點(diǎn)”而非“地域地點(diǎn)”的解讀，這兩類情況均采用“本地方的自治法規(guī)優(yōu)先適用”的原則，即較低的地方人大制定的自治法規(guī)優(yōu)先于較高地方人大制定的自治法規(guī)適用。當(dāng)然，其前提依然強(qiáng)調(diào)在制定過程中，下級(jí)人大的自治條例應(yīng)當(dāng)以上級(jí)人大的自治條例和單行條例為依據(jù)，以及下級(jí)人大的單行條例應(yīng)當(dāng)以上級(jí)人大的自治條例、單行條例以及本級(jí)人大的自治條例為依據(jù)。

需要指出的是，根據(jù)目前《立法法》對(duì)各級(jí)自治條例、單行條例所設(shè)定的較為嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序來看，由于事先審查制能夠?qū)⒋蠖鄶?shù)的規(guī)范沖突消弭于生效之前，因此前述諸多效力位階的判斷標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)實(shí)中存在的可能性并不大。

(二)自治法規(guī)的外部效力位階關(guān)系

所謂外部效力位階關(guān)系，是指自治法規(guī)同自治法規(guī)之外的其他各類法律規(guī)范之間的效力對(duì)比及選擇適用關(guān)系。探討自治條例、單行條例的外部效力位階關(guān)系，需要首先明確如下三個(gè)前提和一個(gè)說明。三個(gè)前提:一是自治條例是特定民族自治地方內(nèi)最為核心的綜合性法律規(guī)范;二是單行條例中的變通規(guī)定條款和一般條款的外部效力位階關(guān)系有所區(qū)別;三是基于自治條例和單行條例效力的地域有限性，這里的探討僅局限在特定的民族自治地方之內(nèi)。需要說明的是，若無特殊交代，這里的自治法規(guī)默認(rèn)為自治區(qū)一級(jí)，自治州、自治縣自治法規(guī)的外部效力位階關(guān)系可綜合自治區(qū)自治法規(guī)的外部效力位階關(guān)系及前文所述自治法規(guī)的內(nèi)部效力位階關(guān)系間接得出。

首先，自治法規(guī)與法律的效力位階關(guān)系。當(dāng)前學(xué)界對(duì)該問題的回答過于簡單化，且存在自治法規(guī)的效力位階優(yōu)先于法律［22］、等同于法律［23］和低于法律［14］的不同認(rèn)知。筆者以為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況分別探討。第一，根據(jù)《立法法》第六十六條第二款的規(guī)定，除憲法外，自治法規(guī)不得對(duì)《民族區(qū)域自治法》以及其他法律的基本原則條款和專門就民族自治地方所作的規(guī)定進(jìn)行變通。因此，當(dāng)自治法規(guī)同上述一部法律和其他法律中的兩類條款競合時(shí)，顯然法律條文優(yōu)先適用。第二，在不違背《立法法》第六十六條第二款的前提下，依據(jù)該法第八十一條“自治條例和單行條例依法對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定”的規(guī)定，自治法規(guī)中有關(guān)變通規(guī)定的條文優(yōu)先于一般的法律條文適用。第三，自治法規(guī)中除變通條文外的其他部分，依照其規(guī)范位階所形成的中央立法相對(duì)于地方立法的優(yōu)先性，自治法規(guī)的效力位階應(yīng)低于法律。

其次，自治法規(guī)與行政法規(guī)的效力位階關(guān)系。目前學(xué)界對(duì)該問題莫衷一是。有學(xué)者認(rèn)為自治法規(guī)的效力位階高于行政法規(guī)，［22］但也有學(xué)者的觀點(diǎn)恰恰相反。［24］筆者認(rèn)為，這是“權(quán)力同質(zhì)性”理論所引發(fā)的現(xiàn)實(shí)爭論，［9］對(duì)該問題的回答同樣應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形。第一，對(duì)于自治法規(guī)中的變通條款，一方面，根據(jù)《立法法》第六十六條第二款的規(guī)定，自治法規(guī)不得對(duì)行政法規(guī)的基本原則及行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定，因此，當(dāng)自治法規(guī)有關(guān)條款同上述兩類行政法規(guī)中的條款沖突時(shí)，顯然行政法規(guī)的條款優(yōu)先適用;另一方面，依據(jù)《立法法》第八十一條的規(guī)定，自治法規(guī)的其他變通性條款同行政法規(guī)中除上述兩類條款之外的其他條款沖突時(shí)，自治法規(guī)條款的效力位階則較高。第二，對(duì)于自治法規(guī)中除變通條款之外的其他條款，可進(jìn)一步細(xì)分為兩種情形:其一，根據(jù)《立法法》第六十六條第一款，當(dāng)這些條款明顯或集中反映出本地方民族的特殊性要求時(shí)，自治法規(guī)條款理應(yīng)具有更高的效力位階;其二，當(dāng)這些條款規(guī)定的是具有普遍特征的一般性事項(xiàng)，則行政法規(guī)基于其在國內(nèi)效力的普遍性而優(yōu)先于自治法規(guī)適用，以此實(shí)現(xiàn)民族自治地方立法同國家統(tǒng)一立法的協(xié)調(diào)性。

再次，自治法規(guī)與規(guī)章的效力位階關(guān)系。目前學(xué)界對(duì)該問題的關(guān)注較為有限。筆者認(rèn)為，自治法規(guī)的效力位階總的來說要高于規(guī)章?？蓮娜缦路矫孢M(jìn)行分析:第一，就自治法規(guī)中的變通條款而言，其效力位階高于法律、行政法規(guī)，自然也就高于各類規(guī)章，這是基于“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)范位階原則而形成的效力位階差異的推演邏輯。第二，就自治法規(guī)中的非變通條款而言，一方面，雖然在行政上國務(wù)院部委同自治區(qū)平級(jí)并高于自治州和自治縣，但依據(jù)“權(quán)力同質(zhì)性”的標(biāo)準(zhǔn)，并不能由此推出國務(wù)院部委制定的規(guī)章同自治法規(guī)之間具有平級(jí)或上下級(jí)的規(guī)范位階關(guān)系，自然也不能依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”原則得出規(guī)章優(yōu)先適用的結(jié)論;另一方面，作為我國基本政治制度之一的民族區(qū)域自治制度的背景以及自治法規(guī)集中反映特定自治地方“民族”的特殊法制需求的立法使命，卻無疑賦予了自治法規(guī)高于政府規(guī)章的效力位階。實(shí)際上，前述判斷也具有實(shí)在法的規(guī)范依據(jù)在于——《行政訴訟法》第五十二條第二款明確規(guī)定民族自治地方行政案件的審理以該自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)，第五十三條則規(guī)定人民法院審理行政案件時(shí)對(duì)于規(guī)章僅僅是“參照”，而立法機(jī)關(guān)對(duì)于這種差異化安排的原因也解釋為:“對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地?！雹偻鯘h斌:《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》，1989年3 月28 日在第七屆全國人民代表會(huì)第二次會(huì)議。這實(shí)際上從一個(gè)側(cè)面反映出了自治法規(guī)和規(guī)章在效力位階上的差異。需要指出的是，《立法法》第八十二條規(guī)定:“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行?！币虼饲笆鲎灾畏ㄒ?guī)同規(guī)章之間效力位階關(guān)系的判斷結(jié)果對(duì)各類規(guī)章均可適用。

復(fù)次，自治條例、單行條例與地方性法規(guī)的效力位階關(guān)系。目前學(xué)界對(duì)該問題關(guān)注較多。目前學(xué)界對(duì)此持兩種不同的意見。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為自治法規(guī)優(yōu)先于地方性法規(guī)適用，并分別從自治法規(guī)同法律的關(guān)系［1］、制定權(quán)的對(duì)比［25］、不抵觸原則的差別適用［26］以及規(guī)范依據(jù)的來源［20］等不同角度進(jìn)行了論證，然而也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為自治法規(guī)與地方性法規(guī)處于同一層次。［19］筆者贊同多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。第一，在理論上，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)由自治區(qū)人大制定時(shí)，與自治法規(guī)的制定主體相同，但地方性法規(guī)側(cè)重于一般性的規(guī)定，而自治法規(guī)則側(cè)重基于自治地方的民族特點(diǎn)而作的特殊規(guī)定，因此自治法規(guī)具有較高的效力位階;當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)由自治區(qū)的人大常委會(huì)制定時(shí)，除了一般性和民族特殊性所呈現(xiàn)的立法功能的差異外，其制定主體亦難及自治法規(guī)，因此自治法規(guī)同樣具有較高的效力位階。第二，在立法中，自治法規(guī)高于地方性法規(guī)的效力位階亦存在間接依據(jù)。《立法法》第八十六條規(guī)定了“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致”時(shí)的裁決措施。從邏輯上來說，需要有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決的前提是不存在明顯的效力位階關(guān)系，故在某種意義上可據(jù)此推測，部門規(guī)章和地方性法規(guī)的效力位階類似甚至相同。而依照前述自治法規(guī)優(yōu)先于部門規(guī)章適用的結(jié)論，地方性法規(guī)同自治法規(guī)相比也理應(yīng)處于較低的效力位階。第三，在現(xiàn)實(shí)中，由于我國尚無自治區(qū)的自治條例，因此該問題更多地體現(xiàn)為單行條例同自治區(qū)地方性法規(guī)的關(guān)系上。而由于當(dāng)前自治區(qū)單行條例基本上均體現(xiàn)為變通規(guī)定的內(nèi)容，①雖然《立法法》規(guī)定自治條例和單行條例都具有變通立法權(quán)，但在理論上，自治條例幾乎沒有進(jìn)行變通立法的規(guī)范空間;在實(shí)踐中，現(xiàn)行的一百余部自治州、自治縣的自治條例亦沒有變通條款出現(xiàn)。因此，民族自治地方的變通立法功能實(shí)際上是由單行條例一力承擔(dān)的。參見張文山.通往自治的橋梁——自治條例與單行條例研究［M］.北京:中央民族大學(xué)出版社，2009.473。其效力位階甚至高于法律的條款，故其優(yōu)先于地方性法規(guī)而適用亦毋庸置疑。

最后，自治州、自治縣的自治法規(guī)同省級(jí)地方性法規(guī)的效力位階關(guān)系。目前學(xué)界對(duì)該問題的研究有待深入。為數(shù)不多的學(xué)者對(duì)此采取的是“一刀切”的判斷方式——自治州、自治縣的自治法規(guī)優(yōu)先于省級(jí)地方性法規(guī)而適用。［27］筆者認(rèn)為這種未能區(qū)分不同情形進(jìn)行討論的邏輯缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，應(yīng)從如下三個(gè)方面切入。第一，自治州和自治縣自治法規(guī)中的變通條款顯然優(yōu)先于地方性法規(guī)而適用，依據(jù)依然為《立法法》第八十一條。第二，對(duì)于自治州和自治縣自治法規(guī)中除變通條款外的其他集中體現(xiàn)民族特點(diǎn)的條款，基于自治法規(guī)彰顯特定民族法制需求的立法使命以及《立法法》第六十六條第一款的規(guī)定，自治法規(guī)仍須優(yōu)先于省級(jí)地方性法規(guī)而適用。第三，當(dāng)自治州和自治縣自治法規(guī)的相關(guān)條款并未明確呈現(xiàn)民族特點(diǎn)，而只是針對(duì)普遍性問題的一般陳述時(shí)，以“民族區(qū)域自治”對(duì)省級(jí)地方性法規(guī)抗辯歸于無效，則在整個(gè)省級(jí)行政區(qū)域內(nèi)部具有全面效力的地方性法規(guī)的相關(guān)條款就具有更高的效力位階，此即所謂的“事項(xiàng)的包容性”標(biāo)準(zhǔn)。［9］

綜上所述，本文的結(jié)論如下圖所示:

［1］史筠.關(guān)于制定自治區(qū)自治條例的幾個(gè)問題［J］.民族研究，1993(6).

［2］韓大元.論自治條例的若干問題［J］.中央民族大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，1996(6).

［3］韓競.關(guān)于自治條例的法律地位、概念和特征問題［J］.中央民族學(xué)院學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，1991(5).

［4］弗里德曼.法律制度［M］.李瓊英，林欣，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1994.

［5］凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.

［6］姚建宗.法律效力論綱［J］.法商研究，1996(4).

［7］漢斯·J·沃爾夫，等.行政法:第1 卷［M］.高家偉，譯.北京:商務(wù)印書館，2002.

［8］鄧世豹.規(guī)范位階與法律效力等級(jí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分開［J］.法商研究，1999(2).

［9］胡玉鴻.試論規(guī)范位階劃分的標(biāo)準(zhǔn)——兼及行政法規(guī)與地方性法規(guī)之間的未解問題［J］.中國法學(xué)，2003(4).

［10］周鵠昌.單行條例在我國法律體系中的地位與作用［J］.云南民族學(xué)院學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2003(2).

［11］王培英.論自治條例和單行條例的法律地位問題［J］.民族研究，2000(6).

［12］孫曉詠.關(guān)于自治條例和單行條例制定中“統(tǒng)一審議”問題的思考［J］.中南民族大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會(huì)科學(xué)版，2002(1).

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