文/宋箐

淺析拆違工作中相關(guān)法律規(guī)范的適用問題

文/宋箐

長期以來，違法建筑問題是城市管理和社會(huì)治理中的頑癥與痼疾。如何有效整治，既是行政執(zhí)法的問題，也是立法制度設(shè)計(jì)的問題。

實(shí)踐中，違法建筑的拆除有快速拆除與走程序拆除兩種。它們?cè)谕瓿蓵r(shí)間和針對(duì)的違法建筑性質(zhì)上都有很大不同，適用的法律法規(guī)也各不相同。而在許多案例中，我們看到的是執(zhí)法部門對(duì)兩種程序有事實(shí)上的選擇權(quán)，且因拆違部門適用法律法規(guī)的隨意性，使一些新建在建的違法建筑拖成了已建違法建筑，讓新帳變成了舊帳。

從立法角度看，已有的法律規(guī)范自身存在的不足，以及適用規(guī)則未被依法有效遵循，是造成執(zhí)法時(shí)適用隨意性的主要原因。

為此，本文擬就強(qiáng)制拆除中相關(guān)法律規(guī)范適用中存在的問題作一淺析，并在此基礎(chǔ)上，提出對(duì)策與建議。

一、相關(guān)法律規(guī)范適用中存在的問題

（一）《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定尚需完善

首先，該項(xiàng)規(guī)定未對(duì)新建在建和已建違法建筑的情況作區(qū)分。在列舉了“違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施”這三類不同性質(zhì)的強(qiáng)制拆除對(duì)象后，該條并未在程序規(guī)定上作區(qū)分，而是籠而統(tǒng)之的適用“由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除”的程序。這樣一來，實(shí)踐中既造成了不論是何種違法建筑，強(qiáng)制拆除的程序必須等當(dāng)事人的復(fù)議訴訟時(shí)限過后才予啟動(dòng)的普遍做法，對(duì)于新建在建的違法建筑行為，存在程序過長、遏止力度不足等問題。

其次，作為強(qiáng)制拆除的法定程序，它與現(xiàn)有的部門法律中關(guān)于強(qiáng)制拆除的專門規(guī)定的關(guān)系，也需要厘清和明確。比如：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64和68條規(guī)定了城鄉(xiāng)規(guī)劃部門對(duì)違法建筑的查處程序，《水法》第65條、《公路法》第81條中也有相關(guān)的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑的授權(quán)規(guī)定。《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)后，使得違法建筑的行政執(zhí)法在既有行政處理程序的基礎(chǔ)上，又多了一個(gè)執(zhí)行程序。且不說專門法與一般法、新法與舊法的適用原則上應(yīng)如何遵循的問題，單是執(zhí)行程序的疊加，就會(huì)使一個(gè)違法建筑從發(fā)現(xiàn)到查處，再到強(qiáng)制拆除，時(shí)限可以由數(shù)月延長至數(shù)年，這其中的行政執(zhí)法成本、社會(huì)成本都不堪重負(fù)。與新建違法建筑的速度相比，更是望塵莫及。

再者，作為程序性規(guī)定，它與《行政訴訟法》在適用原則上存在不一致。《行政訴訟法》第44條規(guī)定了“訴訟不停止執(zhí)行”的原則，但《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定了強(qiáng)制拆除需將提起行政訴訟作為不能執(zhí)行的條件之一，兩者存在不一致處，可以商榷。

（二）關(guān)于“限期”和“逾期”的時(shí)間計(jì)算問題。強(qiáng)制拆除是以“限期責(zé)令拆除而拒不拆除”或者“逾期不拆除”為前置條件發(fā)生的。但限期、逾期如何計(jì)算，并不明確。

實(shí)踐中，《行政處罰決定書》會(huì)有“自收到?jīng)Q定書之日起＊日內(nèi)自行拆除違法搭建的建筑物/構(gòu)筑物，逾期不拆除的，本機(jī)關(guān)可以依法申請(qǐng)區(qū)人民政府組織強(qiáng)制拆除”的表述。那么，限期應(yīng)是“＊日之內(nèi)”，逾期應(yīng)是“＊日之后”，強(qiáng)制拆除應(yīng)可在“＊日之后”啟動(dòng)。但實(shí)際情況并非如此。幾乎所有的行政執(zhí)法部門都是在決定書中規(guī)定的“限期”過后，加上處罰相對(duì)人訴訟權(quán)利窮盡后，才算“逾期”。由此，逾期究竟指決定書上的期限還是訴訟權(quán)利結(jié)束時(shí)的期限，并不明確。同時(shí)，如果“限期”與“逾期”是強(qiáng)制拆除的或選項(xiàng)，即只要滿足一種情況，就可實(shí)施強(qiáng)制拆除，則兩種情況會(huì)因?yàn)橛?jì)算時(shí)間的不同，而出現(xiàn)不同的起算點(diǎn)，造成強(qiáng)制拆除執(zhí)法中的困惑。

這一時(shí)間計(jì)算，不但事關(guān)強(qiáng)制拆除的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而且也關(guān)系到處罰時(shí)間的起算點(diǎn)。比如：對(duì)違法建筑當(dāng)事人處以罰款的起算點(diǎn)、將違法建筑當(dāng)事人納入黑名單的起算點(diǎn)等。

（三）關(guān)于執(zhí)法中法律法規(guī)適用存在隨意性的問題。立法中，與違法建筑拆除相關(guān)的法律法規(guī)有許多。這些法律法規(guī)因涉及的適用對(duì)象、申請(qǐng)和執(zhí)法程序以及執(zhí)法主體不同，執(zhí)法要求及執(zhí)法成本也不同，相應(yīng)地，對(duì)利害關(guān)系人的權(quán)益維護(hù)及執(zhí)法相對(duì)人的處罰與威懾作用會(huì)產(chǎn)生不同影響。因此，法律法規(guī)適用的問題很重要。

但實(shí)踐中，執(zhí)法部門存在隨意適用的現(xiàn)象。這固然有職能部門相互推諉而導(dǎo)致法律法規(guī)適用上“舍近求遠(yuǎn)”“以一般代替特殊”的原因，但立法體系中部門法的各自為政、同階位法間缺乏系統(tǒng)性研究等問題，更需引起重視。

二、對(duì)策與建議

（一）用好《立法法》的相關(guān)規(guī)定，破解《行政強(qiáng)制法》第44條的實(shí)施困境。如前所述，《行政強(qiáng)制法》第44條中，雖列舉了三類強(qiáng)制拆除對(duì)象，但對(duì)其各自內(nèi)涵并未做細(xì)化，且籠而統(tǒng)之的適用一種程序。這使實(shí)踐中，不論是何種違法建筑，新建在建或是已建的，各行政執(zhí)法部門在進(jìn)行強(qiáng)制拆除時(shí)，都因擔(dān)心其強(qiáng)制拆除行為存在被司法部門撤銷或者變更的風(fēng)險(xiǎn)，而往往選擇消極觀望、寧拖勿錯(cuò)的查處方法，這使違法建筑的拆除，尤其是新建在建違法建筑的及時(shí)制止有法難依。

筆者認(rèn)為，為提高行政效率、降低執(zhí)法成本、遏制違法建筑行為，對(duì)于新建在建的違法建筑與已建成的違法建筑，應(yīng)有不同的處理程序。同時(shí)，明確建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施的內(nèi)涵，以及他們與新建在建的違法建筑的關(guān)系，將有利于適用法律上的明確。為此，建議通過法律解釋、法律詢問或者修改法律的途徑，明確第44條中所列建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施的內(nèi)涵，以及它們與新建在建的違法建筑的關(guān)系。同時(shí)，區(qū)分不同的強(qiáng)拆對(duì)象，設(shè)置不同的處理程序。比如：三類強(qiáng)制拆除對(duì)象的內(nèi)涵，可根據(jù)《立法法》第43條的規(guī)定，由地方人大常委會(huì)提出“法律解釋”要求；也可以根據(jù)《立法法》第55條的規(guī)定，由地方人大常委會(huì)提起“法律詢問”。對(duì)于程序的適用，可以通過適時(shí)的法律修改，根據(jù)三類不同的適用對(duì)象，區(qū)分不同的處理程序；也可以在《行政強(qiáng)制法》未作修改前，通過法律解釋的途徑，明確區(qū)分不同的處理程序。

（二）明確法律法規(guī)的適用原則。目前，關(guān)于強(qiáng)制拆除的查處程序，存在部門法與行政強(qiáng)制法的不同程序規(guī)定。這使實(shí)踐中存在執(zhí)法部門選擇適用法律法規(guī)的問題。鑒于《立法法》第5章已明確了法律適用的原則，如第83條和第85條第1款的規(guī)定，以及《立法法（草案）》說明中第7點(diǎn)明確的適用規(guī)則，為更好明確和厘清同位法之間的關(guān)系，建議根據(jù)《立法法》第85條第1款的規(guī)定，由全國人大常委會(huì)適時(shí)裁決。

在裁決之前，根據(jù)《立法法》中的適用原則推定，現(xiàn)有的部門法與《行政強(qiáng)制法》均由同一機(jī)關(guān)即全國人大常委會(huì)制定，在適用上，特別勝于一般，而后是新法勝于舊法，為此，在對(duì)于強(qiáng)制拆除違法建筑這一事項(xiàng)上有不一致的規(guī)定時(shí)，部門法應(yīng)優(yōu)先于強(qiáng)制法的規(guī)定適用。目前，上海市《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市違法建筑治理工作的實(shí)施意見》中明確了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作為新建在建違筑行為強(qiáng)制拆除的法定依據(jù)，既是這一法律原則的適用。

鑒于法律法規(guī)的適用，在執(zhí)法中是一個(gè)很關(guān)鍵的因素，它意味著執(zhí)法主體是否有權(quán)、會(huì)以怎樣的程序和效率進(jìn)行執(zhí)法。適用的隨意性會(huì)造成執(zhí)法成本增加、行政效率降低、政府公信力下降的不良后果。為此，除了遵循《立法法》中“適用”的原則外，筆者還建議，隨著我國法律體系的健全完備，國家與地方立法框架中，應(yīng)增加系統(tǒng)性研究。同時(shí)，在制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)立法的首要性，即應(yīng)在立法中直接明確執(zhí)法的適用，或者在同階位的法律法規(guī)中，就相互之間的關(guān)系有一個(gè)明確，而非由執(zhí)法主體自行決定或是根據(jù)《立法法》推定法律法規(guī)的適用。

（三）明確“訴訟不停止執(zhí)行”有條件適用于強(qiáng)制拆除違法建筑程序。筆者認(rèn)為，在未區(qū)分建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施三類強(qiáng)拆對(duì)象適用不同程序前，《行政強(qiáng)制法》第44條要求復(fù)議訴訟期間停止執(zhí)行的規(guī)定，有商榷之處。

首先，實(shí)踐中不少當(dāng)事人利用強(qiáng)制法第44條的規(guī)定，在法定期限內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟，以達(dá)到對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的阻卻作用，故意拖延時(shí)間，致使一些事實(shí)認(rèn)定上并不復(fù)雜的違法搭建行為，因走程序要?dú)v經(jīng)數(shù)年的時(shí)間才能徹底消除，這明顯有違行政效率原則。

其次，《行政訴訟法》第66條明確了行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體包括行政機(jī)關(guān)和人民法院?！缎姓?qiáng)制法》第44條授予了有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制拆除權(quán)，原本是要和第53條中規(guī)定的沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)要申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行作一區(qū)別的。但是，如果當(dāng)事人按照第44條規(guī)定在法定期限內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟時(shí)，行政機(jī)關(guān)不可以實(shí)施強(qiáng)制拆除這一限制性效果，與行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行便是一樣的，這與44條的立法初衷似也不一致。

再次，立法作為權(quán)益搏弈的產(chǎn)物，應(yīng)在保護(hù)公共利益和保護(hù)當(dāng)事方個(gè)體利益間取其平衡。正如日本學(xué)者鹽野宏所說：是否適用訴訟期間停止執(zhí)行的判斷，最終在于在訴訟過程中如何平衡防止原告方面的現(xiàn)狀利益的惡化和行政機(jī)關(guān)方面的盡早實(shí)現(xiàn)公共利益的需求，該兩方面要求的認(rèn)定需要綜合對(duì)比，才能得出合理的結(jié)果。

最后，就行政機(jī)關(guān)而言，訴訟期間不停止執(zhí)行，維護(hù)的正是行政行為的權(quán)威度和公信力。從依法行政的角度看，行政機(jī)關(guān)確應(yīng)勇于和敢于擔(dān)當(dāng)，正確行使行政權(quán)力，樹立行政權(quán)威。

為此，建議全國人大常委會(huì)作為《行政強(qiáng)制法》的制定機(jī)關(guān)，適時(shí)以法律解釋的方式，對(duì)第44條區(qū)別適用對(duì)象，有條件適用《行政訴訟法》中的“訴訟不停止執(zhí)行”原則。

（四）明確限期和逾期的起算標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)化強(qiáng)制拆除的不同情況。前述問題中提到了現(xiàn)有法律法規(guī)中關(guān)于限期和逾期的起算時(shí)間并不明確，這將造成執(zhí)法部門在采取強(qiáng)制拆除措施時(shí)的隨意性和可選擇性。為此，建議立法部門就限期和逾期作一明確的法律解釋，并在執(zhí)法司法中統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，讓公眾知曉。