魏紹煒

摘 要：2013年1月1日《民事訴訟法》第63條第1款明確將電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)類型并在法律層面予以確立。電子數(shù)據(jù)的保全，除要遵循普通證據(jù)的保全規(guī)則之外，其所具備的科技屬性令其保全方法具有一定特殊性，主要體現(xiàn)在公證保全上。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，對于電子數(shù)據(jù)的公證保全可以借助于網(wǎng)絡(luò)公證中心來進行，從而為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公證保全提供了條件。然而，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在公證保全中應(yīng)該從操作主體、操作環(huán)境、操作過程及方法上進行規(guī)范。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)證據(jù)；網(wǎng)絡(luò)公證；證據(jù)保全；問題研究

證據(jù)保全的公證行為是指公證機構(gòu)根據(jù)特定主體的申請、依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的以及有可能滅失或者以后難以取得的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述、監(jiān)督的活動。電子數(shù)據(jù)的保全除要遵循普通證據(jù)的保全規(guī)則之外，其所具備的科技屬性令其保全方法具有一定特殊性。在電子數(shù)據(jù)獨立性已明確的前提下，其公證保全的性質(zhì)和程序則是亟待明確的重要課題，而作為電子數(shù)據(jù)重要類型的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公證保全則更是擺在當前的突出難題。

1 電子數(shù)據(jù)公證保全的效力

在公證保全效力上，盡管公證與訴訟證據(jù)保全在法律屬性、啟動時間、方式、范圍和對象等方面存在本質(zhì)不同，但公證也可以對有可能滅失或難以取得的某一證據(jù)進行采集、收存和保管。首先，公證保全可提升電子數(shù)據(jù)的證明力。電子數(shù)據(jù)具有不穩(wěn)定性和依賴性，當事人往往質(zhì)疑其內(nèi)容的可變性及其載體的可靠性，從而否定電子數(shù)據(jù)的證明力。同時，與普通證據(jù)相比，當事人自己收集的電子數(shù)據(jù)在某種程度上難以滿足證據(jù)認定中對原件的要求，而經(jīng)公證后，公證機關(guān)會保留一份經(jīng)過加密的電子數(shù)據(jù)復(fù)本，此復(fù)本效力與原件相同。特別是在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全中，公證的價值尤為突出。網(wǎng)絡(luò)的即時性決定了網(wǎng)絡(luò)上的信息一般都是動態(tài)更新的，這就使得當事人對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)獲取的時機應(yīng)具有高度敏感性和緊迫性。此時，當事人個人對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保存無論是機會把握還是方式選擇抑或是效果確定上，較公證保全均相去甚遠。其次，公證保全電子數(shù)據(jù)的效力高于當事人自行搜集證據(jù)的效力。根據(jù)《民事訴訟法》第69條的規(guī)定，“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”?？梢姡C證據(jù)保全的效果雖不能與由法院采取的證據(jù)保全相比，但一般要強于當事人自己收集的證據(jù)的效力，這就可以緩解法院在證據(jù)保全上的壓力。

2 電子數(shù)據(jù)公證保全程序的特殊性

由于電子數(shù)據(jù)的整個運行過程具有較高的技術(shù)含量，這就使得在沒有外界蓄意破壞或重大差錯影響的情況下，電子數(shù)據(jù)可以較為準確地存儲并反映案件真實情況而不受人為因素的干擾。只要記錄對象正確、記錄方法得當、記錄設(shè)備正常、電子設(shè)備在生成、存儲與傳輸電子數(shù)據(jù)的過程中一般不會發(fā)生錯誤、輸入與固定的內(nèi)容一致，且保存得當時數(shù)據(jù)亦不會受外界環(huán)境影響。電子數(shù)據(jù)所含信息不要求具有固定的物理位置，不再要求必須獲取原記錄載體，而可以從一載體轉(zhuǎn)移到其他載體且內(nèi)容不發(fā)生變化，甚至還可通過網(wǎng)絡(luò)傳輸給確定或不確定的一個或多個接收者。良好的保全體系要求電子數(shù)據(jù)從被獲取到訴訟中被展示整個過程中均可在記錄中隨時確定其情況，同時，對電子設(shè)備和電磁介質(zhì)必須按科學方法進行保全，避免因電子設(shè)備和電磁介質(zhì)數(shù)據(jù)丟失而破壞線索和證據(jù)。公證員和公證機構(gòu)的其他工作人員應(yīng)當采取現(xiàn)場勘驗和當場提取證據(jù)的方式，并將相關(guān)的情況制作工作記錄，記錄的內(nèi)容應(yīng)當包括勘驗的時間、地點、辦理保全證據(jù)公證的公證人員及在場的相關(guān)人員的人數(shù)、姓名、保全對象的基本情況、保全的方式、方法、證據(jù)取得的時間、地點、方式或者證據(jù)的存放方式、地點、現(xiàn)狀、取得的證據(jù)數(shù)量、種類、形式等。

3 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全的程序

根據(jù)《公證指導(dǎo)意見》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公證保全，應(yīng)當使用公證機構(gòu)的計算機或者無利害關(guān)系的第三人的計算機進行。應(yīng)當按照操作順序記錄登錄網(wǎng)絡(luò)、進入相關(guān)網(wǎng)址、網(wǎng)頁、下載、打?。ɑ蛘呖啼浌獗P）等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本、并要注意審核下載的內(nèi)容是否與網(wǎng)頁內(nèi)容相符，必要時可以對保全過程進行錄像。

（1）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全的操作主體

《公證指導(dǎo)意見》對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全操作主體的界定過于寬泛，不利于該類公證事務(wù)的順利開展。因為當事人與證據(jù)有直接利害關(guān)系，由其操作計算機難免有瓜田李下之嫌。如果公證員不能有效予以監(jiān)督，則公證結(jié)果的真實性和可靠性很難得到保證。公證員在辦理網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證時，應(yīng)當掌握計算機和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)知識，在公證員憑自身技能無法完成保全任務(wù)的情況下，可由公證機構(gòu)聘請相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員操作計算機進行證據(jù)保全。但要保證實際操作人員與被保全事項之間無利害關(guān)系，且要對該操作過程進行全程監(jiān)督，并要求實際操作人員保守秘密。

（2）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全操作環(huán)境

為防止特定計算機上的操作環(huán)境對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的不當影響，公證操作程序應(yīng)當使用公證機構(gòu)的計算機或者無利害關(guān)系的第三人的計算機進行。公證機構(gòu)應(yīng)高度重視計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的操作環(huán)境安全，及時檢測網(wǎng)絡(luò)保全公證計算機、打印機、光盤刻錄以及網(wǎng)絡(luò)鏈接等設(shè)備及錄音、錄像、拍照等記錄設(shè)備和應(yīng)用程序的運行是否正常，檢查保全環(huán)境是否對保全行為有不客觀的影響因素。

（3）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全操作過程

在操作上，公證人員應(yīng)當告知當事人，在保全網(wǎng)絡(luò)證據(jù)過程中，不同的操作軟件可能會引起保全結(jié)果產(chǎn)生差異，請當事人自行采取必要措施。公證人員應(yīng)當制作詢問筆錄、筆錄應(yīng)當著重記錄申請網(wǎng)絡(luò)保全證據(jù)的原因、用途或目的、申請網(wǎng)絡(luò)保全證據(jù)的內(nèi)容、名稱、數(shù)量或顯示狀況以及網(wǎng)絡(luò)保全證據(jù)的方式和方法等內(nèi)容。對操作細則上，要注意網(wǎng)絡(luò)信息的收發(fā)過程和收發(fā)時間；與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有關(guān)的設(shè)備是否正常；操作程序是否合理；是否存在被剪輯；加工或偽造的跡象；原件和復(fù)制件要明確區(qū)分，尤其要注意復(fù)制件的完整性，涉及網(wǎng)絡(luò)身份驗證的，應(yīng)由當事人錄入相應(yīng)驗證密碼或出示驗證證明；取證人員在收集和保全電子數(shù)據(jù)時一定要及時，防止證據(jù)被毀滅；拷貝時應(yīng)現(xiàn)場檢查拷貝介質(zhì)質(zhì)量，防止因拷貝介質(zhì)因物理損壞或中毒等原因不能順利拷貝；要收集和保全數(shù)據(jù)運行時間方面的證據(jù)，確認該數(shù)據(jù)是否被修改過；及時固定收集該電子數(shù)據(jù)的現(xiàn)場，存放和使用存有拷貝證據(jù)的存儲介質(zhì)時應(yīng)注意安全，遠離危險環(huán)境，并注意進行系統(tǒng)安全檢測。

參考文獻

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