綁架罪研究

晉 濤

（中州大學管理學院，鄭州450044）

綁架罪研究

晉 濤

（中州大學管理學院，鄭州450044）

嬰幼兒型綁架罪是勒索型綁架罪的注意規(guī)定，勒索型綁架罪是人質型綁架罪的一種類型，綁架罪的實質是綁架他人作為人質。綁架罪的目的實現(xiàn)行為原則上不并罰。我國《刑法》7個法條中的“綁架”的規(guī)范意蘊并不一致，需要根據(jù)體系解釋規(guī)則具體查明。索債型非法拘禁罪的性質是法律擬制，可將該款類推適用于“有正當理由非法扣押、拘禁他人的”，成立非法拘禁罪。綁架罪與搶劫罪，劫持航空器罪，劫持汽車、船只罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪是競合關系，綁架罪與非法拘禁罪是特殊與一般的關系。

行為結構；綁架；非法拘禁；法律擬制；注意規(guī)定；規(guī)范意蘊；犯罪區(qū)分；類推適用

綁架罪是常見、多發(fā)罪?；谧镄谭ǘ?，我們對綁架罪的研究還有待進一步提升，進而促使我們更好地理解其自身特質，最終為準確適用綁架罪提供標準指南。

一、綁架罪的行為結構與行為種類

（一）綁架罪的行為結構

從犯罪學的角度，一起“完整”的綁架罪包括：綁架他人→向第三人提出不法要求→第三人滿足行為人不法要求。這是從犯罪學的現(xiàn)象觀察得出的結論，學者們據(jù)此提出了本罪既遂的三種觀點，綁架行為完成說、勒索行為完成說、勒索結果發(fā)生說［1］315－316。刑法學主要是對現(xiàn)行刑法進行規(guī)范解釋的理論，要努力在實定法的基礎上闡明法律的客觀真實意義，從而為具體案件的適用提供明晰標準。根據(jù)我國《刑法》第239條“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的”規(guī)定，可知綁架罪是短縮的二行為犯。只要將他人作為人質（以被綁架人的生命作為實現(xiàn)自己目的的籌碼），本罪則成立也達到既遂，至于向第三人勒索財物或者提出其他不法要求，只要存在于行為人采用實力控制他人時有此目的即可。是否已向第三人提出要求，甚至是否實現(xiàn)了該目的，不影響綁架罪的成立和既遂。簡言之，綁架罪是單行為犯。綁架罪的法定行為結構是：出于向第三人提出不法要求的目的＋綁架他人＝綁架他人作為人質。明確綁架罪的行為結構，有利于理清綁架罪與相關犯罪的關系。

1．綁架罪與搶劫罪

通說認為，勒索型綁架罪與搶劫罪是對立關系，成立搶劫罪就排除了綁架罪，成立綁架罪就排除了搶劫罪?！敖壖苋速|向第三人‘勒索’，是綁架罪的行為特征之一，也是綁架罪與搶劫罪區(qū)別的要點。”［2］560“綁架罪以綁架人質為手段，搶劫罪不包括這樣的犯罪手段?！保?］562問題是搶劫罪中的暴力、脅迫并不要求一定向財物的直接占有人實施，也可以向“財物占有者的家人以及其他協(xié)助占有、管理財物的人”［3］850實施，“在搶劫罪中，被實施暴力脅迫的人和交付財物的人可以是不同的人”［4］41。綁架罪并不需要對被綁架人實施場所的轉移，即使在原來的場所，只要以向第三人提出不法要求為目的采用實力控制了他人（綁架他人作為人質），就成立綁架罪?！耙环矫妫词罐D移場所，也可能僅成立搶劫罪；另一方面，即使沒有轉移場所，也可能成立綁架罪。”［5］766如在現(xiàn)場綁架孩子，要求母親將剛從銀行取來的現(xiàn)金交出，否則將孩子殺死或者掠走的，既符合綁架罪又符合搶劫罪，應按照想象競合犯的處理原則從一重罪處罰即可。沒有必要也不可能強硬地將這種情況僅僅認定為成立搶劫罪，卻不能從實質上說明為什么不構成綁架罪。“實踐中還發(fā)生行為人在銀行柜臺以殺害顧客相威脅，迫使銀行交付錢款的案件，與上述案件不同的地方在于，銀行未必關心顧客的安全。但是，這類案件由于是當場實施的，不可否認，都會對交付財物的人構成脅迫，抑制其意志自由。任甲和任乙，無疑會關心丙的生命、身體安全，銀行職員雖然未必關心顧客的安全，但銀行職員會擔心自身的身體安全，所以，行為人同樣對銀行職員構成脅迫。對于這類當場脅迫第三人的案件，是以搶劫罪論處，還是以綁架罪論處合適，取決于對綁架罪的立法目的的理解。綁架罪之所以法定刑極高，往往因為人質與關心人質安危的第三者之間會存在一定場所的隔離，第三人對于人質的生命、身體安全的保護完全處于失控狀態(tài)，或者說人質完全處于第三人的視野之外。第三人通常擔心綁匪拿到錢財后可能撕票，撕票后消失得無影無蹤，或者即使交付了財物，也難以斷定人質的死活，而處于左右為難的境地。所以，任何一個國家都會對綁架罪重拳出擊。由此，對于脅迫第三人迫使對方交付財物的情形，其法益侵害性沒有達到值得作為綁架罪加以處罰的程度，宜評價為搶劫罪?！保?］現(xiàn)場綁架第三人，仍然可以當場傷害、殺害人質，同樣“第三人對于人質的生命、身體安全的保護完全處于失控狀態(tài)”，仍然可以“撕票后消失得無影無蹤，或者即使交付了財物，也難以斷定人質的死活，而處于左右為難的境地”。上述說理建立在現(xiàn)場綁架一定輕于場所隔離綁架的假設之上，不完全符合事實，也不利于案件之間的平衡。承認綁架罪與搶劫罪之間的想象競合或者法條競合關系，按照從重處罰的規(guī)則，才是正確的、穩(wěn)定的、統(tǒng)一的、體系的解決問題的思路。

2．綁架罪與非法拘禁罪

綁架罪的法益是被綁架人的行動自由，“大致上來說，除了上述暴力、脅迫、麻醉等強制性方法之外，其他一切非法剝奪他人人身自由的強制方法皆可成為綁架他人的方法”［7］342。非法拘禁罪的法益也是被害人的行動自由。綁架罪與非法拘禁罪的行為方式也是相同的，都是將他人置于行為人的實力支配之下，剝奪或限制他人自由。不同的是，綁架罪具有向第三人提出不法要求的目的，是目的犯；非法拘禁罪不要求具有向第三人提出不法要求的目的，“行為人不以勒索財物或者將他人作為人質的，實行綁架行為的，不構成綁架罪，可以構成非法拘禁罪?！保?］342可見，“綁架罪與非法拘禁罪不是對立關系，雖然不能將非法拘禁評價為綁架，但可以將綁架評價為非法拘禁?！保?］795綁架罪是非法拘禁罪的子類型，“綁架罪與非法拘禁罪實際上存在特殊與一般的關系，兩者都是侵犯他人人身自由權利的犯罪?！保?］277

（二）綁架罪的行為種類

根據(jù)我國《刑法》239條“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的”規(guī)定，可將這三種行為類型分別概括為“勒索型綁架罪”“人質型綁架罪”“嬰幼兒型綁架罪”。那么“勒索型綁架罪”“人質型綁架罪”是并列關系還是包容關系，值得研究。弄清這兩種類型的關系，能夠更好地把握綁架罪的本質，有助于綁架罪的認定。本文認為，“勒索型綁架罪”是“人質型綁架罪”的一種類型，只不過現(xiàn)實中發(fā)生的綁架罪多是出于“以勒索財物為目的”，所以就將這種多發(fā)的、常見的、典型的行為做出了提示性規(guī)定，“我國《刑法》分開表述，顯然是因為‘以勒索財物為目的’是日常生活中常見綁架的類型，予以突出。”［9］67簡言之，“以勒索財物為目的綁架他人”是“綁架他人作為人質”的一個類型，兩者不是并列關系，而是包容關系，是特殊與一般的關系?！敖壖芩俗鳛槿速|”除了“以勒索財物為目的”之外，“實踐中比較常見的是滿足行為人的政治目的、恐怖活動目的、泄憤報復、逃避追捕、要挾司法機關、政府部門釋放其親友、犯罪同伙等”［9］61，還有要求發(fā)生性行為、讓他人自我傷害、提供相應證件等目的。

“嬰幼兒型綁架罪”是“勒索型綁架罪”的注意規(guī)定，是“勒索型綁架罪”的一種表現(xiàn)形式。有人沒有注意到本款的注意規(guī)定性質，以致在理解、解釋本款時，人為制造了很多障礙。“筆者認為這一款是‘畫蛇添足’，平添了很多爭議。首先，這一款給人一種困惑，刑法對‘偷盜嬰幼兒作為人質’的行為不予處罰？同樣是偷盜嬰幼兒，一是‘以勒索財物為目的’，一是‘作為人質’，性質一樣，何以后者用作‘人質’的嬰幼兒就受不到法律的特別保護？……最后，‘致使被偷盜的嬰幼兒死亡或者殺害被偷盜的嬰幼兒’的情形是否也屬于刑法239條第2款‘依照前款的規(guī)定處罰’？若屬于，則第1款中相對應的是‘致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人’，即‘被綁架人’包括‘被偷盜的嬰幼兒’，既然如此，何必又規(guī)定第2款？”［10］281－282只要認識到“嬰幼兒綁架罪”是“勒索型綁架罪”的注意規(guī)定，上述疑問、質疑就不會產(chǎn)生。即“以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的”完全適用239第1款、第2款的規(guī)定。之所以作出該注意規(guī)定，一方面是考慮到“勒索型綁架罪”使用的表述是“綁架他人”，對于“出于勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的”，很難從日常用語層面將“偷盜”解釋為綁架，擔心司法工作人員不能從實質上理解“綁架”（將他人置于自己的實力支配之下）導致困惑，旨在提醒司法工作人員注意（注意規(guī)定的提示功能）。就是說“刑法第239條第3款之所以將‘以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照綁架罪處罰’單做規(guī)定，主要考慮到現(xiàn)實中這種情況很多，而且也容易和后述的拐騙婦女、兒童罪混淆，所以，特別做了一個提示規(guī)定，并不是說偷盜嬰幼兒的行為不屬于綁架”。［11］671另一方面是為了明確針對兒童犯罪的刑事法網(wǎng)。我國《刑法》240條“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架兒童的”、“以出賣為目的偷盜嬰幼兒的”，構成拐賣兒童罪。以“勒索財物為目的”偷盜嬰幼兒作為人質的，構成綁架罪。拐騙兒童罪不要求“具有出賣或者作為人質”的目的。有學者將不是目的犯的拐騙兒童罪解釋為目的犯——“是為了收養(yǎng)、奴役、使喚”［12］218，這樣明顯縮小了拐騙兒童罪的范圍。事實上，拐騙兒童罪是綁架罪（“勒索財物為目的”的偷盜嬰幼兒）和拐賣兒童罪（以出賣為目的偷盜嬰幼兒）的補充條款。只要偷盜嬰幼兒，不成立綁架罪、拐賣兒童罪，就成立拐騙兒童罪（不問目的）。

“立法者是在日常用語的意義上使用‘綁架’一詞，綁架的完整的規(guī)范含義必須在不同法條中結合行為人的主觀意思加以界定?！保?］343換言之，綁架兒童（包括偷盜嬰幼兒）作為人質的，構成綁架罪；綁架兒童（包括偷盜嬰幼兒）試圖出賣的，構成拐賣兒童罪；綁架兒童（包括偷盜嬰幼兒）不具有作為人質或者出賣的目的，或者不能查明是否具有作為人質或者出賣的目的，構成拐騙兒童罪。

“勒索型綁架罪”是“人質型綁架罪”的子類型，“嬰幼兒型綁架罪”又是“勒索型綁架罪”的注意規(guī)定，即其本身就是“勒索型綁架罪”的應有之義?？梢?，“嬰幼兒型綁架”是“人質型綁架”的當然內(nèi)容，“偷盜嬰幼兒作為人質的”毫無疑問成立綁架罪。根據(jù)上述分析，可以得出綁架罪的總類型就是“綁架他人作為人質”。

要從實質上理解犯罪的類型，不能僅僅停留在法條的文字表述上。刑法使用的語言是概括的、抽象的、多義的，為了防止這種概括的語言過于抽象，刑法還將一些犯罪的常見的、多發(fā)的、典型的行為專門表述，增強各個具體犯罪的核心內(nèi)容的可辨性。簡單地說，刑法在很多條文中例示了典型性行為。但必須強調的是，例示行為與概括行為不是并列和沖突關系，而是歸屬、包容關系。

事實上，我國《刑法》中并列表述的行為類型之間存在包容關系的比比皆是。例如，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪（125條第1款）中“郵寄”是“運輸”的一個類型；非法持有、私藏槍支、彈藥罪（128條第1款）中“私藏”是“持有”的一個類型；教育設施重大安全事故罪（138條）中“不及時報告”是“不采取措施”的一個類型；違規(guī)披露、不披露重要信息罪（161條）中“提供隱瞞重要事實的財務會計報告”是“提供虛假的財務會計報告”的一個類型；妨害清算罪（162條）中“對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)”是“隱匿財產(chǎn)”的一個類型；隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪（162條第2款）中“故意銷毀”是“隱匿”的一個類型；洗錢罪（191條）中“協(xié)助將資金匯往境外”是“通過轉帳或者其他結算方式協(xié)助資金轉移”的一個類型；強奸罪（236條）中其余四項都是“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”的具體類型；窩藏、包庇罪（310條）中“為其提供隱藏處所、財物”是“幫助其逃匿”的一個類型（本文甚至認為“作假證明包庇”也是“幫助其逃匿”的一個類型，本罪的準確罪名應當擬定為包庇罪）。這種情況不勝枚舉，不再一一羅列。

二、綁架罪的目的實現(xiàn)行為的評價

如前所述，從犯罪學現(xiàn)象來看，一個達到目的的綁架罪應該包括：綁架他人→向第三人提出不法要求→第三人滿足行為人不法要求?！靶枰獜娬{的是，盡管表述綁架罪侵犯的客體是將其限定為人身自由權利這一單一客體，但這并不意味著綁架行為在客觀上只能侵犯人身自由權利。畢竟綁架行為必須侵犯何種犯罪客體與綁架行為實際上侵犯了何種犯罪客體不可等同。事實上，綁架行為除了侵犯人身自由權利之外，還可能同時侵犯其他合法權益。前者屬于構成要件問題，后者屬于客觀事實問題……事實上，綁架行為現(xiàn)實上完全可能侵犯他人生命和財產(chǎn)?！保?3］286－287在研究綁架罪的罪數(shù)形態(tài)時，學者們通常講的是在綁架過程中殺害被綁架人未遂的應當如何處置，才能做到罪行相適應。這種情況按照結合犯，同時適用《刑法》第23條犯罪未遂的規(guī)定，能夠很好地解決。但是值得研究的是，行為人綁架他人作為人質，在綁架罪既遂之后，通過綁架行為滿足了不法要求的行為應當如何處理？設例1：行為人甲見單獨帶著孩子生活的乙頗有姿色，于是綁架了乙的三歲孩子，同時向乙提出要求，如果不和自己發(fā)生性關系，就將乙的孩子殺死、賣掉、送人等，乙迫于無奈，同甲發(fā)生了性關系。問甲構成一個綁架罪還是綁架罪與強奸罪數(shù)罪并罰？設例2：A因B曾經(jīng)打過自己，一直懷恨在心，一日A綁架B的兒子C，要求B自己砍掉一個手指，否則就對C不客氣。B無奈，砍掉了一個小手指，A得知實情后，將C釋放。問A是否要對B的傷害負責？設例3：張三綁架獄警李四的老婆，要求李四釋放自己的弟弟張五，李四無奈，將張五違法釋放，張三是否應對張五的脫逃或者對李四的私放在押人員負責？

綁架后實現(xiàn)目的的行為，要根據(jù)具體綁架行為的類型確定標準。勒索財物型綁架罪如果現(xiàn)實地獲得了財物（僅限于綁架獲得財物，不包括在綁架過程中通過搶劫、盜竊等方式獲得財物），只成立綁架罪。一是“以勒索財物為目的綁架他人”已經(jīng)把獲取財物類型化，是綁架罪的實質完成（區(qū)別與規(guī)范意義上的既遂）的一個有機組成部分。勒索型綁架罪本身已經(jīng)包含了對于財物的評價，故沒有必要將獲取財物行為單獨評價?？蓪⑦@種情況理解為事后的不可罰行為（有學者認為應當稱為“共罰的事后行為”）。［14］二是獲取財物的手段行為是綁架行為，已為綁架罪所涵括，如對綁架行為再作為獲取財物的行為處罰，就是重復評價，為法律所禁止，這違反了罪刑相適應原則。

人質型綁架罪（這里暫時區(qū)別“勒索財物型綁架”和“人質型綁架”）實現(xiàn)不法要求的行為是按照綁架罪處理，還是與綁架罪數(shù)罪并罰，解決思路是原則上不并罰，特殊情況下并罰。所謂特殊情況，是指不但后行為侵害了新的法益，而且導致法益的侵害是綁架行為主導性（主要是排他性）支配引起的。如果綁架行為只是誘因，后行為的實施人（第三人）在沒有喪失意思自由的情況下，主動完成綁架犯罪人的要求的，綁架的目的雖然實現(xiàn)，也只需要對綁架罪負責，單獨成立綁架罪，沒有數(shù)罪并罰的必要。通過分析，可知設例1成立綁架罪和強奸罪（強奸罪的特殊構造，并不需要主導性壓制，只要行為時違反婦女意志即可），數(shù)罪并罰。設例2成立綁架罪一罪（除非在現(xiàn)場綁架C，并要求B當面砍掉一個手指，這種情況完全壓制了B的意志，是綁架行為排他性引起目的行為的實現(xiàn)，應當綁架罪和故意傷害罪數(shù)罪并罰）。設例3成立綁架罪一罪（除非現(xiàn)場劫持李四的老婆，要求當面釋放張五；或者打完綁架電話后，要求半個小時之內(nèi)見到放人等緊急情況，這些情況應當按照綁架罪和脫逃罪數(shù)罪并罰）。

三、“綁架”在我國《刑法》中的規(guī)范意蘊

在我國《刑法》中，除了綁架罪之外，還有6個法條出現(xiàn)了“綁架”一詞，它們分別是：

第20條第3款“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>

第50條第2款“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑?！?/p>

第81條第2款“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！?/p>

第120條（組織、領導、參加恐怖組織罪）第2款“犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”

第240條（拐賣婦女、兒童罪）“拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)：

……

（五）以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的；

……

拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的?！?/p>

第416條（不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪；阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪）“對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

負有解救職責的國家機關工作人員利用職務阻礙解救的，處二年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

對比這些法條中的“綁架”，就會直觀地發(fā)現(xiàn)239條和240條中的綁架含義有別，239條的綁架是“人質型綁架”（上述已分析，“勒索財物型綁架”是“人質型綁架”的一種），240條的綁架是“出賣型綁架”。那么相應的20條、50條、81條、120條、240條、416條中的“綁架”是僅指人質型綁架還是也包括出賣型綁架呢？這要根據(jù)每一條文的規(guī)范目的、文言結構、表述內(nèi)容進行體系解釋，從而探明每一個“相對性”“綁架”的真實內(nèi)容。20條是關于無限防衛(wèi)權的規(guī)定，適用范圍是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，出賣型綁架無疑具有這一特征，這里的綁架不應限于人質型綁架（當然，將這里的綁架解釋為人質型綁架，將出賣型綁架解釋為“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”也是一種思路，但沒有將綁架理解為也包括“出賣型綁架”明確）。所以20條的綁架包括239條的“人質型綁架”和240條的“出賣型綁架”。50條、81條是關于減刑、假釋的規(guī)定，涉及到“綁架”內(nèi)容的第2款分別是禁止減刑、假釋的規(guī)定。減刑、假釋是新派教育刑、目的刑的產(chǎn)物，是特殊預防的積極手段。正確合理適用減刑、假釋能夠達到很好的社會效果，是預防的功能性表現(xiàn)方式，也是刑罰執(zhí)行動態(tài)、合理的表現(xiàn)，更是刑罰執(zhí)行人性化與社會化的雙重關注。原則上只要犯罪人在執(zhí)刑過程中符合了減刑、假釋的條件，就應當積極適用。50條、81條禁止對特定犯罪人適用減刑和假釋，以一成不變的思維將這些人當做不可改造的“天生犯罪人”來對待，不利于他們的改造，具有實質不合理性，是對目的刑的背離。在我國《刑法》還未對此作出修改的情況下，應當盡量限制這種不合理的規(guī)定，對這里的“綁架”應做平義解釋或者限縮解釋，僅指239條的綁架罪，不包括240條的出賣型綁架。對以出賣為目的的綁架婦女、兒童被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院不得對其限制減刑；對以出賣為目的的綁架婦女、兒童被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，可以假釋。120條的綁架可以理解為綁架罪，以出賣為目的的綁架婦女，可按照拐賣婦女罪與組織領導參加黑社會性質的組織罪并罰。416條因已有“被拐賣”，所以“綁架”僅指人質型綁架。所以，每個法條中的綁架規(guī)范意蘊并不是完全相同的，這是刑法人道、實質合理的要求。

四、索債型非法拘禁罪是法律擬制

我國《刑法》第238條（非法拘禁罪）第3款“為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰”，這一規(guī)定的性質是法律擬制。“為索取債務非法扣押、拘禁他人”的行為原本成立搶劫罪（向被拘禁人索取債務）或者綁架罪（向第三人索要債務）。如上所述，綁架罪是非法拘禁罪的特殊類型，在這一立論前提下，法律排除成立特殊類型（重罪），成立一般類型（輕罪），這種情況能否稱之為法律擬制，值得思考。法律擬制應當包括此行為擬制為彼行為的類型和重行為（特殊行為）擬制為輕行為（一般行為）的類型。所以，本文認為為索取債務非法扣押、拘禁他人（向第三人索要債務），成立非法拘禁罪，同樣是法律擬制。既然是法律擬制就必須嚴格按照法律規(guī)定適用，畢竟是將不符合某種構成要件（或者是排除適用特殊構成要件）的行為適用該種構成要件?！盀樗魅鶆辗欠垩?、拘禁他人”，根據(jù)司法解釋，不管是合法債務還是非法債務，都成立非法拘禁罪?！皬谋砻嫔峡矗愃菩袨槭欠纤髫斝徒壖茏锏臉嫵梢?，但立法者考慮到畢竟雙方之間存在債權債務關系，事出有因，是債權人為了追還債務而采取了法律所不允許的方法，而且一般并不侵害受害方的財產(chǎn)權利，屬于侵害人身自由的單一客體，行為人的主觀惡性和行為的社會危害程度已經(jīng)大大降低，與典型的、無緣無故地扣押、綁架他人勒索財物的行為不可同日而語，因而刑法做出了專門性規(guī)定，對此種行為不宜以綁架罪論處?！保?］42考慮到行為人實施搶劫行為或者綁架行為事出有因，僅僅評價非法拘禁行為，而對于“取財行為”（搶劫）和“勒索財物的目的”（綁架）不做評價?！盀樗魅鶆辗欠垩?、拘禁他人”僅限于扣押、拘禁他人的行為，如果為索取債務非法扣押、拘禁他人，致人重傷、死亡或者致使被拘禁人死亡或者殺害被拘禁人的，就不能適用該法律擬制，成立搶劫罪或綁架罪。

非法拘禁罪的保護法益是他人的現(xiàn)實的身體活動自由，嬰兒和高度的精神病人或者沒有身體活動的能力或者沒有身體活動的意識，非法拘禁嬰兒和高度的精神病人，不構成非法拘禁罪。因為“為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰”，又因為“以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定（綁架罪）處罰”，當以索取債務為目的偷盜嬰幼兒的，當然成立非法拘禁罪。舉例來說，當單純拘禁3個月的嬰兒時，不成立非法拘禁罪（因為嬰兒沒有身體活動的自由，當然用繩子將嬰兒捆扎起來，還是具有成立非法拘禁罪的余地的）；當為索取債務而拘禁3個月的嬰兒時，成立非法拘禁罪（第238條第3款的法律擬制）。

“為索取債務非法扣押、拘禁他人的”，成立非法拘禁罪?？煞駥⑦@種情況類推適用，將“有正當理由扣押、拘禁他人作為人質的”也認定為非法拘禁罪？本文的回答是肯定的。“一般認為對被告人有利的類推解釋是可以允許的。”［15］50“在刑法上，有利于犯罪者的類推適用是被無限制容許的?！保?6］74“類推適用之所以受到禁止，是為保障國民之行動自由，受禁止的是不利于被告人之類推適用，而否定犯罪成立的有利于被告人之類推適用，則應被允許?！保?7］41“之所以允許有利于被告人的類推，是因為刑法中存在一些有利于被告人的規(guī)定；而這些規(guī)定因為文字表述以及立法疏漏的緣故，按照其文字含義適用時會造成不公平現(xiàn)象。所以，允許有利于被告人的類推解釋，正是為了克服形式側面的缺陷，實現(xiàn)刑法正義。”［18］31并主張，389條第3款類推適用于164條，390條第2款類推適用于391條、393條。［19］117－118該論者還主張“刑法第241條第5款的規(guī)定，是將數(shù)罪擬制為一罪”［5］647，但同時認為“拐騙兒童后產(chǎn)生出賣或者勒索目的，進而出賣兒童或者以暴力、脅迫等手段對兒童進行實力支配以勒索錢財?shù)?，應另認定為拐賣兒童罪或者綁架罪，與拐賣兒童罪實行并罰”［3］819。可見論者并沒有完全將上述正確主張貫徹到底，不能不說是一種缺憾。“我們認為，按照刑法有關收買被拐賣兒童罪的規(guī)定精神，收買被拐賣的兒童后又出賣的，對行為人以拐賣兒童罪定罪。依此規(guī)定為參考依據(jù)，對于拐騙兒童后又出賣的，理應以拐賣兒童罪一罪定罪，而無須實行數(shù)罪并罰?！保?0］592上述結論是將該法律擬制作為有利于行為人的類推適用的又一范例，為本文所肯定。

勒索型綁架罪是人質型綁架罪的一種常見類型，“為索取債務非法扣押、拘禁他人的”同時向第三人提出償還要求的，成立非法拘禁罪?？梢妼τ诮壖芩俗鳛槿速|的目的不做評價，將重行為評價為輕行為。同理，出于其他正當理由，扣押、拘禁他人作為人質的，對作為人質的目的也不應當評價，不成立綁架罪，成立非法拘禁罪。設例4：甲的孩子完全符合在某小學就讀的條件，某小學一直以各種理由拒絕給甲的孩子辦理入學手續(xù)。甲無奈，綁架該學校一教師，要求學校解決孩子上學問題。設例5：乙所住小區(qū)有幾處下水井蓋缺失、路燈多處損毀，乙多次向物業(yè)反應，均遭到冷遇。一日，甲憤怒，綁架一保安，要求物業(yè)盡快解決下水井蓋缺失、路燈多處損壞的問題。案例4、5，行為人均出于正當理由，根據(jù)“為索取債務非法扣押、拘禁他人的”的實質，上述行為均成立非法拘禁罪，這有利于罪刑相適應，也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

五、綁架罪的認定

目前的犯罪區(qū)分理論，大多是在靜態(tài)、字面、封閉、假定的情況下區(qū)分此罪與彼罪。犯罪區(qū)分理論多是在傳統(tǒng)犯罪構成的基礎上進行比對、區(qū)別，模式通常是單純區(qū)別四個要件的不同。但這種區(qū)分不具有實踐意義，此種思路還會產(chǎn)生誤導，從文本的角度已經(jīng)達成共識的區(qū)分理論，在面對具體案件事實時可能根本不具有分析應對能力，會使案件事實的認定更加混亂。這種區(qū)分理論束縛了理論自身的創(chuàng)造，強化了具體犯罪的對立思維，阻礙了合適罪名的鎖定，應當徹底摒棄。

傳統(tǒng)犯罪構成語境中犯罪區(qū)分基本不具有真正意義。主體方面，基于總則規(guī)定主體基本一致。即使是身份犯，與一般主體相比，區(qū)別意義也極為有限。比如，盜竊罪與貪污罪的區(qū)別至為明顯，主要就是身份。這不影響認定大部分貪污行為都構成盜竊，即很多貪污罪（排除侵占、詐騙等情況）本身就是盜竊罪的特殊罪名。在認定行為人是否具有國家工作人員身份發(fā)生爭議甚至疑問時，仍然可按盜竊罪（前提是構成盜竊罪，而非構成侵占罪、詐騙罪等），而不能根據(jù)存疑時有利于行為人從而判定行為人無罪?？陀^方面，客觀行為的區(qū)別通常是犯罪區(qū)分理論的核心和重點，但是這種區(qū)分只在理論上成立。面對具體案件時，可以根據(jù)法定犯罪構成從不同角度對案件進行評價，產(chǎn)生同一事實可以評價為多種行為的現(xiàn)象，也才有了想象競合現(xiàn)象。想象競合犯本身就證明了同一事實可以成立多種行為。例如，率領多人攜帶砍刀當眾毆打他人，導致他人輕微傷的行為（在現(xiàn)實生活中并不算罕見）。這一行為可評價為侮辱罪、尋釁滋事罪、攜帶管制刀具危害公共安全罪、聚眾擾亂社會秩序罪等?？腕w方面，從客體上區(qū)分犯罪之間的關系，也不是絕對靈妙，同一犯罪事實可能侵犯多重客體。盜竊罪的客體與故意傷害罪的客體不同，沒有人會提出異議。在具體犯罪行為中，卻可能既侵犯了他人財產(chǎn)權又侵犯了健康權。例如，從他人身上盜抽血液的，既構成盜竊罪又構成故意傷害罪。主觀方面，從主觀方面區(qū)分犯罪，也不具有實質意義。主觀方面主要有故意、過失、目的和主觀的超過要素，這些內(nèi)容在具體行為中可能同時體現(xiàn)。理論上，同一行為不可能既是故意又是過失，但現(xiàn)實中根據(jù)不同視角，會得出既是此罪的故意又是彼罪的過失的評價。盜伐路邊樹木，在樹倒下時將路上行人砸死的行為，主觀上既是盜伐樹木的故意又是致人死亡的過失。飆車發(fā)生交通事故，既是危險駕駛的故意又是交通肇事罪的過失。A罪不要求具有犯罪目的，B罪要求犯罪目的（其他方面犯罪構成與A完全一致），仍然不能否定B罪就是A罪的一個類型。就是說，成立B罪，必定成立A罪。例如，成立具有牟利或者傳播目的的走私淫穢物品罪，不排除成立走私普通貨物、物品罪。

綁架罪與搶劫罪是法條交叉競合關系，綁架罪與非法拘禁罪是法條包容競合關系。值得研究的是，綁架罪與劫持航空器罪、劫持汽車、船只罪、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、阻礙解救被拐賣、綁架婦女兒童罪的關系。

劫持航空器罪、劫持汽車船只罪是劫持交通工具罪的兩個類型。劫持是將交通工具上的人員置于行為人的實力支配之下，至于目的是改變航向、聽命于行為人的指揮，還是向交通工具以外的第三人提出非法要求等，不影響本罪的成立。劫持交通工具，將交通工具上的人員全部安全地趕下來，單純駕駛交通工具離開的，不構成劫持交通工具罪，構成搶劫罪。劫持交通工具上的人員，向交通工具以外的第三人提出非法要求的，成立劫持交通工具罪（劫持航空器罪、劫持汽車船只罪）和綁架罪的想象競合犯，擇一重罪適用即可?！暗谶@兩個罪之間存在明顯區(qū)別：綁架罪威脅到的人身安全的對象是特定的，即它所劫持的不應是航空器及航空器上的人員；而劫持航空器是以機毀人亡作為籌碼的，是針對航空器及航空器中的人員作為劫持對象的。因此，即使犯罪人為了勒索財物或者其他目的而劫持航空器的，也不構成綁架罪，而應依特別法優(yōu)于普通法的原則，以劫持航空器罪定罪量刑?！保?9］該觀點一方面認為兩罪有明顯區(qū)別，另一方面又主張“依特別法優(yōu)于普通法的原則”認定兩罪之間的關系，這種自相矛盾的論述，更證明了兩者是競合關系。承認競合關系（法條競合或者想象競合，兩者的關系還有待研究。本文暫且主張法條競合與想象競合具有同一性或者不具有實質性區(qū)分）才是說理性解決問題的路徑。

我國《刑法》第416條不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，表面上跟綁架罪沒有關系，但根據(jù)不作為犯原理，如果國家工作人員甲一人獲得了婦女、兒童被綁架的消息時，故意隱瞞，或者雖然很多國家工作人員得到了婦女、兒童被綁架的消息時，國家工作人員乙利用職權阻止了其他國家工作人員解救，由于在這種情況下事實上被綁架婦女、兒童對該國家工作人員處于絕對的依賴狀態(tài)，該國家工作人員不履行職責，成立不作為的綁架，同時又構成不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。后者法定刑較輕，應當成立重罪綁架罪。只有被綁架的婦女兒童不是處于絕對性依賴國家工作人員保護時，不履行職責的國家工作人員才成立不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。

六、結束語

“嬰幼兒型綁架罪”是“勒索型綁架罪”的注意規(guī)定，是“勒索型綁架罪”的一種表現(xiàn)形式。“勒索型綁架罪”又是“人質型綁架罪”的一種類型。綁架罪的行為結構是綁架他人作為人質。綁架后實現(xiàn)特定目的的行為，要根據(jù)具體綁架行為的類型確定標準。勒索財物型綁架罪如果獲得了財物不并罰，只成立綁架罪。人質型綁架罪實現(xiàn)不法要求的行為是按照綁架罪處理，還是與綁架罪數(shù)罪并罰，解決思路是原則上不并罰，特殊情況下并罰?！敖壖堋痹谖覈缎谭ā分械囊?guī)范意蘊需要根據(jù)具體法條查明。我國《刑法》第20條的“綁架”包括第239條的“人質型綁架”和第240條的“出賣型綁架”。第50條、第81條“綁架”應做平義解釋或者限縮解釋，僅指第239條的綁架罪，不包括第240條的“出賣型綁架”。第120條、第416條的綁架僅指綁架罪。索債型非法拘禁罪是法律擬制，應當對索債型非法拘禁罪做出類推適用——“有正當理由非法扣押、拘禁他人的”，同樣適用該規(guī)定，定非法拘禁罪而非綁架罪。綁架罪與搶劫罪，劫持航空器罪，劫持汽車、船只罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪是競合關系，綁架罪與非法拘禁罪是特殊與一般的關系。

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（責任編輯 劉成賀）

Research of Kidnapping

JIN Tao
（School of Management，Zhongzhou University，Zhengzhou 450044，China）

Infant and young child－kidnapping is an emphasizing rule of extortion－kidnapping，extortionkidnapping is one kind of hostage－type of kidnapping，and hostage is the essence of kidnapping．Resulting action should not be punished with kidnapping in principle．“Kidnapping”in seven articles of criminal law has different meanings，which should be identified according to the system of rules of interpretation．Illegal detention for debt in nature is a legal fiction，and this analogy can be applied to“reasoning kidnapping”，so this condition can be recognized as illegal detention．Kidnapping has the coexistence relation with such crimes as robbery，seizure of aircraft，hijacking of vehicles and vessels，hindrance of saving trafficked，kidnapped women and children．At the same time，kidnapping has a special relationship with unlawful detention．

structure of conduct；kidnapping；illegal detention；legal fiction；provision of attention；normative meaning；distinction of crime；application by analogy

10．13783／j．cnki．cn41－1275／g4．2015．02．006

D924．34

A

1008－3715（2015）02－0028－08

2014－12－20

晉濤（1981—），男，河南濮陽人，法學碩士，中州大學管理學院講師，研究方向：刑法學。