完善我國預付費交易法律規(guī)制的思考*

胡家強孫驥韜

(中國海洋大學 法政學院，山東 青島 266100)

摘要：預付費交易具有費用的預先支付性、交易存續(xù)的時限性以及交易風險的單方面性等五大特點。預付費交易的法律性質(zhì)應屬消費服務類合同，在現(xiàn)實中主要存在霸王條款眾多、具體消費時受限、服務與商品質(zhì)量不符預定標準、預付資金得不到應有保障等七大法律問題。商務部《單用途商業(yè)預付卡管理辦法(試行)》層級較低，且規(guī)定不夠合理，為此，有必要吸收部分省市的成功經(jīng)驗，在《消費者權益保護法》中增加七項經(jīng)營者的經(jīng)營義務，補充消費者應享有的四項權利；在《合同法》分則中增加消費服務合同的類型，并對預付費交易合同做出四項特別規(guī)定。同時制定《預付費交易管理條例》，在經(jīng)營者市場準入、登記與申報、保證金或第三方擔保、預付款使用與監(jiān)管、風險救濟基金、監(jiān)管主體、示范合同文本、行業(yè)自律、法律責任等問題作出明確規(guī)定。

關鍵詞：預付費；不規(guī)范現(xiàn)象；法律規(guī)制

收稿日期：*2014-11-21

基金項目：山東省社科規(guī)劃項目“預付費交易法律規(guī)制研究”(13CFXJ09)

作者簡介：胡家強(1963-)，男，遼寧昌圖人，中國海洋大學法政學院教授，主要從事民商法學研究。

中圖分類號：D913.99

文獻標識碼：A

文章編號：1672-335X(2015)03-0095-07

Abstract:The prepayment trading has such features as paying in advance, the time limitation of the deal persistence and even the unilateral risk of trading. The legal nature of the prepayment trading belongs to service and consumer contract, which is reflected in seven legal issues, such as numerous unfair clauses, the limitation of consuming, the gap between the actual service and product quality and expected standard, and lack of prepayment funding protection. Although Chinese Department of Commerce has published The Regulations of Single-purpose Commercial Prepayment Cards (Trial version), there are a lot to be improved in the regulations and successful experience to be learned from other provinces. The following measures can be taken: seven proprietors' obligations and four consumers' rights should be added to Consumer Protection Act; types of consumer and service contracts must be supplemented to and four specific regulations must be made in Contract Law; meanwhile, The Regulations of Prepayment Trading and some specific rules must be enacted to specify proprietors' admittance systems, registration and declaration, deposit or third party guarantee, supervision and using of prepayment funding, risk relief funding, supervision subject, exemplary contract in trade, self-regulations and legal responsibilities.

市場經(jīng)濟的發(fā)展使得商業(yè)競爭愈加激烈，為了擴大市場份額，吸引顧客，很多經(jīng)營者推出了一種新型的商業(yè)模式——預付費交易。這種商業(yè)模式在一定程度上實現(xiàn)了經(jīng)營者與消費者的雙贏。對于消費者來說，預付費交易方便快捷，優(yōu)惠多多；對于經(jīng)營者來說，可以吸引更多顧客，提前回籠資金，擴大經(jīng)營規(guī)模，占領更多的市場份額。但現(xiàn)實生活中，由于缺乏法律規(guī)制，預付費交易卻不像人們想象和預期的那樣健康有序，正在逐漸背離其產(chǎn)生的初衷，甚至成為不法經(jīng)營者侵害消費者合法權益的手段，從而引發(fā)了大量的法律糾紛。我國預付費交易處于發(fā)展的上升時期，而現(xiàn)有的法律法規(guī)對其沒有直接的涉及，因此，有必要對預付費交易中存在的問題進行梳理，在吸取成功經(jīng)驗的基礎上，通過有效的法律規(guī)制引導預付費交易沿著有利于經(jīng)營者與消費者雙贏的路徑向前發(fā)展。

一、預付費交易的特性及其存在的主要法律問題

預付費交易是指消費者對將來所要獲得的商品或服務，預先支付相關費用給經(jīng)營者，之后憑借經(jīng)營者發(fā)行的消費憑證或可以識別預付費消費者身份的憑證，購買商品或享受服務并進行結(jié)算的商業(yè)模式，學界通常稱為預付費消費模式或者預付式會員卡消費模式等。此種商業(yè)模式具有如下基本特性：第一，費用的預先支付性。預付費交易都是消費者把未來需要購買的商品或服務的相關費用先支付給經(jīng)營者，之后再去具體的購買商品或享受服務。[1]與傳統(tǒng)的消費購物相比，預付費交易打破了一手交錢一手交貨的傳統(tǒng)消費模式。第二，消費憑證的多樣性。經(jīng)營者發(fā)放給預付費消費者的憑證形式千差萬別，有的是會員卡、消費卡，有的是禮券、紙質(zhì)卡片，有的僅僅是提供一個消費編號，消費者憑借這個編號前去消費，最具代表性的就是網(wǎng)絡團購，當消費者在線支付相關費用后會獲得一個消費密碼，消費者就憑這個密碼進行消費；還有的只需跟消費者的身份證進行關聯(lián)，消費者進行消費時只需出示身份證即可，如一些賓館酒店常常采用此種形式。[2]第三，消費憑證發(fā)行主體的多樣性。由于經(jīng)營者的多樣性，也導致了消費憑證發(fā)行主體的多樣性，無論是大的全球連鎖式的酒店、超市，還是小的理發(fā)店、洗車行很多都在采用這種交易模式。第四，商品和服務范圍的優(yōu)惠性以及交易存續(xù)的時限性。在確立預付費交易關系時，消費者與經(jīng)營者就提供的商品或服務范圍以及給予的優(yōu)惠會事先作出約定，同時明確預付費交易的期限，例如預付卡背面往往列有“本卡自購卡之日有效期三年，過期作廢”等類似條款。第五，交易風險的單方面性。由于消費者預先支付了“價款”，履行完合同義務，但卻要在今后相當長的時期內(nèi)分次享受經(jīng)營者提供的商品或服務，其消費利益期待權的實現(xiàn)完全依賴于經(jīng)營者的誠信，預付費交易把交易的風險單方面轉(zhuǎn)移給了消費者。

關于預付費交易的法律性質(zhì)，存在要約與承諾說、*要約與承諾說認為，預付費交易中經(jīng)營者向消費者介紹預付費交易的優(yōu)惠并希望消費者接受是要約邀請，而消費者如果接受預付費交易模式，向經(jīng)營者去預先支付費用獲得消費憑證是要約，而經(jīng)營者是以后續(xù)的向消費者提供服務這種積極作為的方式來承諾的。即預付費用并辦理消費憑證階段為要約，具體消費階段為承諾。預約與本約說*預約與本約說認為，消費者在預付費用并辦理相關消費憑證的階段，由于信息的不完善、不確定，導致訂立具體詳盡的合同條款時機不成熟，但又不想錯過享受優(yōu)惠的機會，所以以預付相關費用的形式與經(jīng)營者訂立預約，等待將來在具體消費階段，再與經(jīng)營者協(xié)商消費內(nèi)容和具體優(yōu)惠，即訂立本約。即預付費用并辦理消費憑證階段為預約，具體消費階段為本約。和消費服務合同說，即預付費用并辦理消費憑證階段為合同訂立，具體消費階段為合同履行。[3]筆者贊同預付費交易的法律性質(zhì)為消費服務合同說這一目前流行學說，因為如果經(jīng)營者進行預付費交易宣傳時，內(nèi)容明確，合同詳實，如“凡國慶節(jié)假期期間在本商場辦理1000元以上消費卡的，可在一年以內(nèi)，在全國任何一家連鎖店享受全場8折優(yōu)惠”，則此時經(jīng)營者就構成要約，而消費者預付費用就構成承諾，至于經(jīng)營者為消費者辦理消費憑證、消費者購買商品或享受服務、經(jīng)營者按約定提供商品或服務，分別是對合同義務的履行或權利的行使；[4]而如果經(jīng)營者宣傳時，內(nèi)容不明確，如“在XX商場辦理消費卡，可享受一定優(yōu)惠”，則此時經(jīng)營者就構成要約邀請。但實踐中，消費者在預付費用之前，通常會通過各種形式與經(jīng)營者進行溝通與交流，而溝通與交流的內(nèi)容就是預付費用后消費者具體消費的時間、地點、標的物、數(shù)量等基本信息，在這個過程中，經(jīng)營者向消費者提供了明確詳實的合同信息，就相當于向消費者發(fā)出了要約，消費者預付費用則構成承諾，經(jīng)營者為消費者辦理消費憑證只是對合同內(nèi)容的確認，與消費服務合同的成立無關。

預付費交易作為消費類服務合同，其在訂立和履行中容易出現(xiàn)如下法律問題，需要予以規(guī)制：

(一)霸王條款眾多

在預付費交易中，經(jīng)營者經(jīng)常制定一些霸王條款來限制消費者的權利，使消費者權利受損。[5]霸王條款屬于畸形的格式條款，在預付費交易中經(jīng)常被用于經(jīng)營者提供的合同當中，比如許多消費卡的背面往往印有“余額過期作廢”、“售卡概不退換”、“不掛失、丟失不補”、“本店享有最終解釋權”、“免除責任條款”等。當預付費消費者在享受服務過程中，一旦出現(xiàn)問題或造成人身傷害時，經(jīng)營者均會援引“免除責任條款”擺脫其應承擔的責任。當預付費消費者與經(jīng)營者發(fā)生糾紛訴諸法律時，經(jīng)營者常以卡面已有記載為由進行抗辯，甚至搬出“最終解釋權”條款，把所有的責任轉(zhuǎn)嫁給消費者。

(二)具體消費時可能受限

當消費者持卡購買商品或享受服務時，有時會受到經(jīng)營者設置的種種限制，如消費時間、消費地點、消費金額等限制，而這些限制往往是經(jīng)營者單方面設立的，大部分屬于格式條款的性質(zhì)，帶有很大的不合理性，應當予以規(guī)制。[6]如某健身房的私教課程單上就有一個友情提示：“消費者與私人教練預約課程時間后，遲到15分鐘以上，此節(jié)課程自動放棄”，而私教課程單是經(jīng)營者在消費者辦卡后，為其提供健身服務而制訂和調(diào)整的教練課程。

(三)服務與商品質(zhì)量不符合預定的標準

經(jīng)營者為吸引更多的消費者，往往在宣傳促銷時表示自己會給消費者很多優(yōu)惠折扣與高質(zhì)量服務，但在進入實質(zhì)消費階段時又常常通過各種各樣的理由減少消費者可選商品或服務的種類，降低質(zhì)量和標準，[7]如一些質(zhì)量好的、成本高的商品常以缺貨或售完為由限制消費者采購，或者以設備損壞或人員不足等借口使消費者無法獲得所需的服務。很多消費者在簽訂預付費交易合同并交納相應金額后，發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者并沒有提供給自己預期的高質(zhì)量的服務[8]，應允的折扣也往往會添加很多限制的條款。甚至還存在具體消費環(huán)節(jié)增加事先未約定的不合理費用，如某汗蒸房常在一樓沐浴更衣，在二樓進行汗蒸，但當消費者在一樓沐浴完要上二樓時，經(jīng)營者就會要求消費者必須購買其統(tǒng)一的汗蒸服裝和拖鞋，如果不購買則不允許上二樓汗蒸，這一費用是預付費消費者事前根本不知曉的，而且服裝和拖鞋的費用常常高出市場價幾倍，消費者根本無法實現(xiàn)各種優(yōu)惠。

(四)經(jīng)營者突然歇業(yè)或者主體變更

凡是經(jīng)營就存在一定的商業(yè)風險，一些經(jīng)營者常因經(jīng)營不善而負債累累。面對經(jīng)營困境，經(jīng)營者多選擇關門歇業(yè)，攜款跑路，人去樓空，致使消費者無法再接受商品或服務，消費者面臨錢貨兩空的境地。如2013年12月20日，知名美容機構瑪花纖體在其官方網(wǎng)站宣布大陸業(yè)務停止，在近一個月的時間內(nèi)，其在廣州和北京的14家門店相繼關門，眾多在瑪花纖體辦理預付費卡的消費者出現(xiàn)了預付款不能退還的情況，其權益受到侵犯。[9]也有的經(jīng)營者出于某種考慮而將經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓，而很多變更后的經(jīng)營者不承認原卡的效力，拒絕承擔先前經(jīng)營者所應承擔的義務，或者不承認先前經(jīng)營者各種承諾，使得消費者不但沒有享受到優(yōu)惠，反而損失了更多財產(chǎn)。

(五)個別經(jīng)營者存在欺詐故意

個別經(jīng)營者心存不善，在收取消費者預付費用之后便長期歇業(yè)，短則數(shù)周，長則數(shù)月，消費者本因享受的優(yōu)惠期間卻沒有暫?；蚪o予延長，導致消費者沒有購買幾件商品或享受幾次服務，優(yōu)惠期間便告結(jié)束，或者被告知預付費用已經(jīng)過期無法使用。更有甚者，有的不法經(jīng)營者以非法占有的目發(fā)起預付費交易，一旦款項到手后便攜款逃跑，消費者根本無法要求退還預付款，其應得服務也無法兌現(xiàn)。

(六)預先支付的預付資金得不到應有保障

除去個別經(jīng)營者欺詐情形外，正常的預付費用同樣存在著資金安全問題，主要表現(xiàn)在：1、預付費用雖用于現(xiàn)有經(jīng)營范圍但存在不合理現(xiàn)象。如很多經(jīng)營者不經(jīng)合理規(guī)劃和預算就盲目增加投資，擴充人員，造成通過預付費交易提前獲得的大量資金迅速流失，從而影響正常營業(yè)，危及消費者的資金安全。2、預付費用被挪作他用。面對龐大的預付資金，經(jīng)營者往往無限地擴大貨幣的占有者即為貨幣的所有者理論，即便認識到后期需要履行合同義務而留有大量資金，但也常想借雞生蛋，試圖涉足其他領域以求獲取更多的利潤，進而危及預付費消費者的資金安全。3、消費知情權受到侵犯。消費者在購買預付卡后，常會發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)余額與所消費金額不成比例，在要求經(jīng)營者出示相應扣費記錄時，經(jīng)營者基本上是拒絕提供相應的消費記錄，消費知情權不能得到相應的尊重；另外，很多經(jīng)營者對收取預付卡的手續(xù)費及管理費等，也從不對消費者作出說明。4、預付資金孳息的歸屬問題，[10]也經(jīng)常成為爭議的焦點之一?，F(xiàn)實生活中，預付費資金絕大部分都被經(jīng)營者所使用，但也有的處于凍結(jié)狀態(tài)，如淘寶網(wǎng)的支付寶管理平臺就將用戶預付費用的利息存在銀行的專門賬戶，由于國家法律未明確預付資金孳息的歸屬，導致觀點差異較大，有的主張歸于預付費消費者，有的主張歸于經(jīng)營者，還有的主張歸于資金管理方。

(七)消費維權舉步維艱

現(xiàn)實生活中，預付費交易的經(jīng)營者往往不與消費者簽訂書面合同，只是進行口頭約定，即使簽訂書面合同，也常常存在大量的不合理的格式條款和免責條款；而且具體消費中，經(jīng)營者常常不予提供消費憑證，預付費消費者證明自身權益受到侵害較為困難；[11]當消費者欲意維權時，又發(fā)現(xiàn)缺乏直接用于調(diào)整預付費交易的法律法規(guī)，而一般性的規(guī)定又過于籠統(tǒng)模糊，為此，常常在選擇忍耐還是選擇比忍耐損失更大的維權中糾結(jié)，最終權衡利弊，在抱怨維權成本遠高于忍耐成本中，[12]最終還是選擇了忍耐。

二、我國預付費交易法律規(guī)制現(xiàn)狀與探索經(jīng)驗總結(jié)

目前我國還沒有直接規(guī)制預付費交易的法律法規(guī)，遇有糾紛時往往援引相關法律的一些原則性、一般性規(guī)定，如《民法通則》確定的民事主體在民事活動中所應遵循的平等、誠實信用、公序良俗、意思自治等基本原則，可以用來調(diào)整預付費交易中經(jīng)營者與消費者之間糾紛以及不公平的合同條款問題；[13]《民法通則》中的不當?shù)美畟囊?guī)定，可以用于預付費余額處理的參考?！逗贤ā分嘘P于合同訂立、變更、履行及效力的規(guī)定，可以用來指導預付費交易行為，特別是對于格式條款無效情形以及格式條款解釋的相關條款，可以用來約束預付費交易中的霸王條款，[14]乃至成為審查判斷格式條款效力的基本原則，[15]而《合同法》中涉及違約責任的規(guī)定及相關的救濟方法可以用來確認預付費交易中經(jīng)營者的違約責任；《消費者權益保護法》規(guī)定的消費者知情權的規(guī)定，可以用來解釋預付費交易消費者有權享有知悉其購買、使用的商品和服務得的內(nèi)容及優(yōu)惠程度等知情權。

也正是在這種情況下，部分省市為引導和規(guī)范日益增多的預付費交易，經(jīng)實踐探索，在總結(jié)經(jīng)驗的基礎上出臺了相關規(guī)定，其中亮點眾多：

(一)廈門實行的預付費資金由銀行擔保或第三方監(jiān)管制。2008年10月由廈門市商務局、中國人民銀行廈門市中心支行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會廈門監(jiān)管局、廈門市工商行政管理局、廈門市國家稅務局、福建省廈門市地方稅務局局、廈門市公安局聯(lián)合發(fā)布了《關于加強零售業(yè)購物券(卡)管理的通知》，主要規(guī)定了預付費的資監(jiān)管，規(guī)定必須由銀行進行擔?；虻谌竭M行資金監(jiān)管，經(jīng)營者才可發(fā)售購物券(卡)，如遇賠償或補償，可通過銀行擔保和托管資金對預付費消費者進行賠償或補償，從而保障資金安全；同時還規(guī)定了工商部門做好日常管理，公安機關對犯罪行為進行立案查處，人民銀行和銀監(jiān)會做好預付費資金的監(jiān)管，稅務機關通過稅收掌握預付費交易開展情況的多部門共同監(jiān)管機制。

(二)北京昌平區(qū)推行的預付費經(jīng)營者備案制。2009年11月，北京市昌平工商分局制定了《關于加強對轄區(qū)預付費消費經(jīng)營行為實施有效監(jiān)管工作方案》，率先對預付費交易的經(jīng)營者實行備案制，并登記造冊，要求經(jīng)營者定期到所在的工商所進行備案，將服務項目、收費標準以及預付費消費者數(shù)量如實上報；并且通過督促經(jīng)營者與預付費消費者補簽合同，規(guī)范不合理的格式條款，盡量消除監(jiān)管盲區(qū)，保障預付費消費者的合法權益。

(三)青島市《預付式消費合同》推薦文本。2011年1月20日青島市消費者保護委員會推出《預付式消費合同》草案，從引導經(jīng)營者遵循誠實信用原則，避免預付費交易中的不公平格式條款和經(jīng)營者欺詐出發(fā)，比較全面地列明了預付費消費的合同條款，規(guī)定經(jīng)營者對重要事項，如增加收費項目、變更經(jīng)營場所和經(jīng)營范圍的告知義務；廢除了“商家最終解釋權”條款，增設“猶豫期內(nèi)退卡”規(guī)定，賦予消費者有條件的解除合同權。同時，基于公平原則，對經(jīng)營者的合法權利也予以同樣保護，比如，規(guī)定預付費消費者無故退卡，經(jīng)營者可按約定收取預付費消費者的違約金。

(四)江蘇、河北行業(yè)協(xié)會自律公約的特殊規(guī)定。江蘇省消費者協(xié)會和美發(fā)美容行業(yè)協(xié)會在2011年2月25日聯(lián)合推出了《美發(fā)美容預付費消費卡企業(yè)自律公約》，規(guī)定了保證金制度，即凡加入《公約》的經(jīng)營者欲開展預付費交易需先向協(xié)會交納2至50萬人民幣不等的售卡保證金，在經(jīng)營者違反約定或法律規(guī)定對預付費消費者權益造成損害時，應當退還預付資金，如果經(jīng)營者不履行或不能履行退款義務，為減少預付費消費者的利益損失，行業(yè)協(xié)會將用保證金給予其一定的補償。河北省美發(fā)美容協(xié)會與省消費者協(xié)會于2011年3月25日聯(lián)合建立了美發(fā)美容企業(yè)自我約束公約。該公約比江蘇的自律公約更加完善、詳細，除借鑒保證金制度外，還規(guī)定了類似黑名單的制度，要求經(jīng)營者設立處理法律糾紛的專門部門，規(guī)定經(jīng)營者違反合同約定或法律規(guī)定給預付費消費者合法權益造成損害的，仍需要退還預付資金；對于違反該公約規(guī)定的經(jīng)營者，通過通報和公布向預付費消費者發(fā)出警示。

(五)北京市規(guī)定的保證消費者的知情權。北京市工商局為規(guī)范北京市預付費交易于2011年8月25日頒布了《北京市消費類預付費服務交易合同行為指引(試行)》，明確了適用的行業(yè)范圍，并規(guī)定經(jīng)營者在收取預付費之前必須明確告知消費者服務期限、地點、優(yōu)惠條件等信息，保證消費者的知情權。同時該《指引》也對格式條款及返還預付費等問題做了規(guī)定。

值得注意的是，有關部門已經(jīng)意識到了規(guī)制預付費交易的必要性，商務部于2012年9月21日發(fā)布《單用途商業(yè)預付卡管理辦法(試行)》，從預付卡管理，維護當事人合法權益，防范資金風險角度出發(fā)，在發(fā)卡企業(yè)備案、發(fā)行與服務、資金管理、監(jiān)督管理、法律責任等方面作出了一定規(guī)定，有助于規(guī)范預付費交易企業(yè)的行為，但該試行辦法立法層級較低，且規(guī)定不夠具體，針對性不強，尤其是對預付費用的資金安全和預付費消費者的權益救濟問題沒有作出規(guī)定，難以解決預付費交易的相關問題。

三、完善我國預付費交易法律規(guī)制的幾點建議

(一)完善《消費者權益保護法》的相關規(guī)定

《消費者權益保護法》是針對消費者合法權益保護的專門性法律，符合我國預付費交易法律規(guī)制的基本出發(fā)點，因此，應當充分發(fā)揮其的規(guī)制作用。[16]盡管新修訂的《消費者權益保護法》為保證消費者的權利救濟，在很多方面都進行了改進，但就規(guī)范預付費交易而言，還需從加強經(jīng)營者的義務，賦予消費者權益的角度繼續(xù)改進。就經(jīng)營者義務而言，《消費者權益保護法》應明確規(guī)定：1、經(jīng)營者在消費者收取預付費后，不得減少商品種類和降低服務質(zhì)量，不得規(guī)定人身傷害免責條款；2、經(jīng)營者負有對其提供商品與服務時所扣取的管理費、有效期限等信息的告知義務；3、預付卡出現(xiàn)折損或無法讀取信息時，經(jīng)營者不得拒絕消費者持卡消費；4、應消費者的要求，經(jīng)營者負有提供消費清單的義務；5、經(jīng)營者應建立信息公開平臺，通過平臺發(fā)布其預付費交易的各種信息，讓消費者及時了解其預付卡的優(yōu)惠政策、管理費用、限制使用條件等重要信息；6、經(jīng)營者不得限制消費者每日持卡消費的最低與最高額度；7、經(jīng)營者違反義務應承擔的責任。就消費者權利的賦予而言，《消費者權益保護法》應明確規(guī)定：1、對預付費交易中出現(xiàn)的經(jīng)營者提供的商品與服務的質(zhì)量不符合約定標準的情況，應當根據(jù)經(jīng)營者違約的嚴重程度給予消費者不同救濟權利，包括返還部分價款、解除合同等；2、消費者未在有效期內(nèi)用完預付卡內(nèi)余額的，應規(guī)定消費者享有退還余額的權利，但經(jīng)營者可根據(jù)合同約定扣除一定的手續(xù)費、違約金及/或優(yōu)惠退出補償；3、預付費消費者出現(xiàn)預付卡丟失的情況時，有權根據(jù)購卡時所登記的相應信息確定其為持卡人并繳付一定的補卡費用，要求經(jīng)營者予以補辦的權利；4、除非另有約定，消費者有權在同一發(fā)卡企業(yè)經(jīng)營的不同區(qū)域內(nèi)持卡消費。

(二)完善《合同法》的相關規(guī)定

由于預付費交易已滲透到很多行業(yè)，對于經(jīng)濟發(fā)展以及人們的生活都產(chǎn)生了很大的影響，因此，筆者認為有必要在分則中確定一個消費服務合同的類型，在做一般性規(guī)定的基礎之上，對預付費交易合同做出以下特殊規(guī)定：1、界定預付費交易合同及其適用范圍，便于推動該經(jīng)營模式的發(fā)展和對其有效干預和管理；2、規(guī)定預付費交易合同應采取書面形式，具體應包括提供服務與商品的質(zhì)量標準、承諾的優(yōu)惠事項、使用期限、使用地點、扣費標準等事項；3、推薦使用預付費交易合同示范文本，該文本由商務部在征求行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會意見的基礎上擬定；4、修改補充格式條款的規(guī)定，如在《合同法》第39條第1款中規(guī)定“在訂立消費合同時，應該采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任等的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”的條款；明確規(guī)定店堂告示是一種格式條款；規(guī)定不得在合同中規(guī)定“商家享有最終解釋權”條款等。

(三)國務院制定有關規(guī)制預付費交易的單行法規(guī)

從對預付費交易進行專門法律規(guī)制而言，2012年商務部盡管出臺了《單用途商業(yè)預付卡管理辦法(試行)》，但因?qū)俨款C規(guī)章且又是試行，不僅立法層級較低，而且適用面較窄，同時還存在相關規(guī)定不夠合理，法律責任不夠明確的情況，實施效果不甚明顯，為此，筆者建議國務院在充分聽取商務部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、國家工商總局、財政部、國家稅務總局意見基礎上，制定《預付費交易管理條例》，從以下方面對預付費交易進行有效規(guī)制。

1、設定市場準入制度

由于預付費交易消費憑證的發(fā)行帶有一定的金融性，而且消費憑證在本質(zhì)上發(fā)揮著信用貨幣的相關功能，因此應當嚴格管控，設定相應進入門檻。通過市場準入制度，明確消費憑證發(fā)行主體的合法地位，避免發(fā)行主體的法律規(guī)定處于真空狀態(tài)，對采取預付費交易的經(jīng)營者進行合理科學的限制，從而將不法商家排除在外，保障預付費交易的健康有序，[17]防止以商業(yè)模式改革為借口濫發(fā)擾亂金融秩序。筆者認為，可將市場準入條件設定為：發(fā)卡額度須與企業(yè)的資本規(guī)模相適應；經(jīng)營者及其法定代表人不存在失信記錄；經(jīng)營年限不低于3年；業(yè)務范圍明確。無論是經(jīng)營者自身發(fā)行消費憑證，還是委托第三方發(fā)行，都要向當?shù)厣虅詹块T申請，商務部門對符合條件的予以備案，不符合條件的則退回材料，并說明相關理由。經(jīng)營者如有異議的，可以申請行政復議，或者提起行政訴訟。

2、建立登記與申報制度

獲準進入從事預付費交易的企業(yè)，在從事預付費交易活動前，應向當?shù)毓ど绦姓芾頇C關進行預付費交易業(yè)務登記，并提交其營業(yè)執(zhí)照、預付費交易合同文本、預付卡的種類、發(fā)行數(shù)量與額度，管理方法、結(jié)算清算機制、財務報表、未來企業(yè)發(fā)展計劃及效益評估等資料。企業(yè)發(fā)行預付卡之后，應當將發(fā)行預付卡的金額、數(shù)量等情況及時上報給相關管理部門。對于預付費交易合同條款有所變更的，也應及時上報。預付卡發(fā)行后，發(fā)行公司每年的經(jīng)營狀況、效益情況、預付費的使用情況同樣需要向相關部門申報。

3、實行保證金或第三方擔保制度

明確規(guī)定從事預付費交易的經(jīng)營者無論是自身發(fā)行，還是委托商業(yè)銀行作為第三方發(fā)行，均須交納一定與發(fā)行總額相適應比例的保證金或提供其他擔保，作為其發(fā)卡信用的擔保。此外，還應規(guī)定保證金應由銀行監(jiān)管，[18]保證人對經(jīng)營者就預付費保證金的資金安全承擔連帶責任；負責保證金監(jiān)管的銀行不得作為委托發(fā)行的第三方，也不得為發(fā)行主體提供擔保。

4、建立預付費資金監(jiān)管制度

對預付費資金的監(jiān)管應由銀監(jiān)會和行業(yè)協(xié)會委托的第三方銀行共同進行，重點監(jiān)管預付資金的流向和用途。行業(yè)協(xié)會作為從事預付費經(jīng)營企業(yè)的自律組織，受經(jīng)營者委托與商業(yè)銀行建立聯(lián)系，將經(jīng)營者所獲得的預付費資金委托第三方銀行進行專門監(jiān)管。經(jīng)營者欲使用預付費資金必須提供充分合理的理由，并提交相關預算，由銀行對資金使用是否合理進行審核，經(jīng)審核通過后才予以劃撥。對于劃撥資金的使用，經(jīng)營者應定期向銀行提交財務會計報告和相關票據(jù)，便于銀行監(jiān)管預付資金的使用情況和資金流向。銀監(jiān)會應對資金監(jiān)管銀行進行定期檢查，避免銀行監(jiān)管疏漏，防止銀行與經(jīng)營者惡意串通。

5、限制經(jīng)營者對預付資金的使用

規(guī)定經(jīng)營者不得將所收取的預付款用于非商業(yè)用途和與所從事經(jīng)營范圍以外的活動，并將預付款總額的三分之二存入其行業(yè)協(xié)會委托指定的銀行；受托銀行按月根據(jù)消費者的消費數(shù)額將相應比例的款項劃撥回經(jīng)營者的賬戶；待經(jīng)營者與消費者預付費合同到期后，經(jīng)營者才可提取剩余的預付費資金。未存入銀行的預付款項，經(jīng)營者可以靈活運用于其業(yè)務的開展，但使用的用途應當以書面形式事后呈報給主管行政部門。

6、建立風險救濟基金制度

為預防預付費交易經(jīng)營不當導致消費者合法權益不能得到有效保障，同時也為降低預付費交易經(jīng)營者的經(jīng)營風險，應規(guī)定由行業(yè)協(xié)會組織會員建立預付費交易風險救濟基金制度。行業(yè)協(xié)會根據(jù)本會預付費交易的發(fā)展情況，規(guī)定凡從事預付費交易的會員均需根據(jù)其經(jīng)營規(guī)模繳納一定比例的資金，組建相應的風險救濟基金。該基金用于兩種情況：一是經(jīng)營者與預付費消費者發(fā)生糾紛，經(jīng)營者的賠付不足以彌補消費者損失時，應啟用該基金并對消費者予以補償；二是當經(jīng)營者面臨暫時資金困難，無法繼續(xù)經(jīng)營而有害消費者利益之虞時，應動用該基金對經(jīng)營者予以資助，但經(jīng)營者應逐年將資助金額予以返還，返還期限及利息視資助金額大小和期限而定。該風險救濟基金亦應由行業(yè)協(xié)會委托的第三方銀行監(jiān)管。

7、明確監(jiān)管主體

目前我國預付費交易的監(jiān)管主體不甚明確，造成預付費交易監(jiān)管無序、互相推諉的現(xiàn)象。為保證有效監(jiān)管，筆者建議監(jiān)管主體應當由商務部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、國家工商總局、財政部、國家稅務總局共同組成，具體分工如下：商務部門主要負責針對預付費交易的發(fā)展現(xiàn)狀及出現(xiàn)的問題，在征求行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會意見的基礎上，擬定相關規(guī)章以及各類行業(yè)的預付費交易合同示范文本；同時建立經(jīng)營者信譽檢測評估系統(tǒng)，加強市場準入管理；工商行政管理部門主要負責預付費交易經(jīng)營者登記備案、業(yè)務申報和經(jīng)營行為的具體監(jiān)管，處理具體的消費糾紛，進行行政調(diào)解和行政處罰；人民銀行主要負責制定商業(yè)銀行對預付費資金、保證金和風險救濟金的監(jiān)管規(guī)范；銀監(jiān)會主要對監(jiān)管銀行所從事的預付費資金監(jiān)管業(yè)務進行監(jiān)管，避免銀行監(jiān)管的疏漏；稅務機關開展相關稅收征收工作，防止偷稅漏稅，并通過稅收掌握預付費交易的發(fā)展情況，對預付費交易進行調(diào)控。

8、推行示范合同文本

預付費交易示范合同的推行對于規(guī)制預付費交易具有明顯的事前預防功效，特別是對于不公平格式條款和經(jīng)營者欺詐的問題，作用更為明顯。為此，建議商務部在征求行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會意見的基礎之上擬定示范合同文本，推薦給經(jīng)營者使用。示范合同文本應明確規(guī)定合同訂立、履行、變更、轉(zhuǎn)讓和終止等事宜，并對預付費交易憑證進行規(guī)范，明確有關記載事項。規(guī)定凡從事預付費交易的經(jīng)營者均需向工商行管部門登記備案其擬定的預付費交易格式合同；經(jīng)營者采取非示范合同文本的，應將該文本提交工商行政管理部門審查；經(jīng)營者修改示范合同文本的亦需審查備案。[19]

9、發(fā)揮行業(yè)協(xié)會自律作用

行業(yè)協(xié)會承擔著大量的自我規(guī)范、自我約束的相關工作，可以在預付費交易的法律規(guī)制中發(fā)揮重要的作用，因此，筆者建議相關部門應積極引導各種預付費交易行業(yè)協(xié)會的建立。預付費交易行業(yè)協(xié)會應根據(jù)本行業(yè)自身的相關情況，結(jié)合有關法律法規(guī)的要求，以及預付費交易過程中出現(xiàn)的突出問題，擬定預付費交易的行業(yè)公約，[20]規(guī)范預付費交易的各個環(huán)節(jié)和，約束會員的經(jīng)營行為，并通過組織定期或不定期的會員活動，對經(jīng)營者進行經(jīng)常性的督促和提醒，對不服從行業(yè)協(xié)會內(nèi)部監(jiān)管的經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會可以將其除名，并取消其會員資格，從而使其喪失從事預付費交易的能力條件。同時，行業(yè)協(xié)會還可發(fā)揮自身的行業(yè)優(yōu)勢，針對消費者的消費投訴，對糾紛事實開展調(diào)查并主持雙方調(diào)解，化解矛盾，解決糾紛。

10、明確法律責任

為制定出來的條例具有可執(zhí)行力，需規(guī)定預付費交易相關主體的法律責任，尤其是應針對經(jīng)營者的市場準入、報批備案、預付卡發(fā)行、預付費資金的使用等方面的違法行為，規(guī)定較為細致的律責任以及所應受處罰標準。同時，還應規(guī)定相關監(jiān)管部門的法律責任，填補《單用途商業(yè)預付卡管理辦法(試行)》沒有相應規(guī)定的不足。

隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，預付費交易將得到進一步的發(fā)展，對預付費交易的法律規(guī)制也將面臨新的問題和挑戰(zhàn)，希望有更多的有識之士不斷研究、關注預付費交易的相關問題，彌補理論研究的不足，并為立法者和政府管理部門提供切實可行、系統(tǒng)條理、科學合理的規(guī)制建議，推動預付費交易健康有序發(fā)展。

參考文獻：

[1] 姚琳.淺析預付式消費的法律規(guī)制[J].淮海工學院學報(社會科學版),2011,(4):1.

[2] 段寶玫.預付式消費卡若干法律問題探析[J].上海商學院學報,2010,(2):21.

[3] 周江洪.服務合同研究[M].北京：法律出版社,2010.

[4] 熊武敏.預付式消費方式下的消費者權益保護——基于消費者權益保護法的視角[J].商品與質(zhì)量,2010,(4):3.

[5] 陳意.預付式消費卡的法律規(guī)制[J].法制博覽,2013,(5):112.

[6] 張小平,張芳.論格式合同制度的完善[J].湖南科技學院學報,2009,(3):141.

[7] 黃萍.預付費式服務消費中的法律問題[J].社科縱橫(新理論版),2008,(1):102.

[8] 杜愛霞.預付式消費的法律問題[J].經(jīng)濟導刊,2012,(6):12.

[9] 李松,吳琳琳.美容美發(fā)業(yè)預付費卡亂象亟待規(guī)范[N].中國工商報,2013-12-25(01).

[10] 呂西萍.對第三方網(wǎng)上支付規(guī)則的法律思考——以支付寶為例[J].科技與法律,2008,(6):34.

[11] 蓋芬清.淺析預付費式消費模式的弊端[J].特區(qū)經(jīng)濟,2011,(8):304.

[12] 李瑜青.“高成本”維權之怪現(xiàn)象[J].人民論壇,2006,(10):34.

[13] 趙云.我國預付費消費合同法律規(guī)制探析——以消費者權益的法律保護為視角[J].中國政法大學學報,2013,(2):143.

[14] 楊立新,劉歡.預付款消費的違約責任與制度完善[J].工商管理研究,2013,(3):28.

[15] 周作斌,劉凡.論合同格式條款的規(guī)制[J].陜西經(jīng)貿(mào)學院學報,2002,(1).

[16] 萬鎮(zhèn)昀,張曉晶.消費者權益保護法的經(jīng)濟法屬性[J].四川理工學院學報(社會科學版),2008,(1):70.

[17] 董娟,楊光林.預付式消費者權益的法律保護與完善[J].法制與社會,2011,(21):114.

[18] 陳國忠.對消費卡(券)的認識和規(guī)范建議[J].河北金融,2008,(2):19.

[19] 陸原.預付費類服務的消保維權工作初探[J].工商行政管理,2010,(6):38.

[20] 包哲鈺,羅彪.論預付費消費中的消費者權益保護[J].西部法學評論,2011,(2):30.

Thinking on Improving the Legal Regulation of

Chinese Prepayment Trading

Hu JiaqiangSun Jitao

(School of Law and Political Science, Ocean University of China, Qingdao 266100, China)

Key words: prepayment; non-standard phenomenon; legal regulation

責任編輯：周延云