貪污罪與挪用公款罪的界限與競合*

陳洪兵

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023)

摘要：貪污罪與挪用公款罪構(gòu)成要件間不是對立、排斥關(guān)系，而是包容、競合關(guān)系；二罪之間的關(guān)鍵區(qū)別并非在于有無永久性非法占有的目的，而是類似于盜竊罪與不可罰的盜用行為之間的區(qū)別；具體而言，界定二罪應(yīng)從挪用行為對于單位公款利用可能性的妨礙程度、挪用的金額、挪用的時間、挪用人本身的財力、公款的風險性等因素，進行綜合判斷；攜款潛逃、平賬、不入賬等因素，只是判斷的一種資料，不能絕對化；不管主觀上是否想還，只要客觀上沒有還，就屬于“不退還”；不管主觀上是否想還，挪用公款數(shù)額較大不退還的，只需評價為挪用公款“情節(jié)嚴重”；挪用公款數(shù)額特別巨大不退還的，可以貪污罪判處死刑；不是自己控制支配下的公款，只可能成為貪污罪的對象。長期挪用公物的，應(yīng)且能夠以貪污罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞：貪污罪；挪用公款罪；界限；競合；非法占有目的

收稿日期：*2014-11-17

基金項目：中國法學會2014年度部級法學研究課題“中國式的刑法競合問題研究”(CLS2014D039)

作者簡介：陳洪兵(1970-)，男，湖北荊門人，南京師范大學法學院副教授，博士，主要從事刑法解釋學研究。

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：1672-335X(2015)03-0102-10

Abstract:The relationship between the constitutive elements of the crime of corruption and the crime of embezzlement of public funds is not opposite and exclusive, but inclusive and concurrent. The fundamental difference between the two crimes does not lie in their purpose of permanent illegal possession, but similar to the distinction between theft and unpunished embezzlement. To define the two we should make a comprehensive judgment such as the degree to which the act of embezzlement impedes the use of public funds, the amount of embezzlement, the time of embezzlement, the embezzler's financial resources, and the risk of public funds. We should take into account such factors as absconding with public funds, balancing the books, and not entering into the account book, which is a kind of information to judge but not absolute. Whether the money is returned subjectively, as long as it is not returned objectively, belongs to "non refundable"; whether the money is returned subjectively, as long as there is a larger amount of misappropriation of public funds unreturned, is considered as "serious" misappropriation of public funds; a huge amount of misappropriation of public funds without being returned can be sentenced to death penalty with the crime of corruption. Whoever does not control public funds for his own use can only become the object of corruption crime. Long term of misappropriating public property should be convicted of the crime of corruption.

刑法第382條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！备鶕?jù)刑法第383條規(guī)定，個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。第384條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！备鶕?jù)相關(guān)司法解釋，挪用公款進行營利活動或其他活動的，數(shù)額較大的起點為1萬元至3萬元，作為“情節(jié)嚴重”情形之一的數(shù)額巨大起點是15萬元至20萬元；挪用公款進行非法活動的，5000元至1萬元為追究刑事責任的起點，5萬元至10萬元以上屬于“情節(jié)嚴重”的情形之一?？梢姡瑢τ谕瑯拥臄?shù)額，貪污罪的處刑明顯重于挪用公款罪。因而，準確界定貪污罪與挪用公款罪，具有重要的實踐意義。需要說明的是，由于理論通說認為，貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪的主要區(qū)別在于主體是否屬于國家工作人員，[1](P624,P628)故本文的討論，同樣適用于職務(wù)侵占罪與挪用資金罪之間的關(guān)系。

一、理論上的認識誤區(qū)

(一)誤區(qū)之一：貪污與挪用的關(guān)鍵區(qū)別在于非法占有目的

理論界眾口一詞地認為，貪污罪與挪用公款罪的主要、根本或者說關(guān)鍵區(qū)別在于，行為人主觀上是否具有永久性地非法占有公款的目的。例如，刑法通說教科書指出，“挪用公款罪的行為人在主觀上并不存在永久性地占有公款的目的，而只是意圖暫時占有、使用公款，準備以后歸還；而貪污罪的行為人在主觀上卻是為了將公共財物永久性地非法占為己有……挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的?！盵2](P1618)其實，貪污與挪用公款罪的關(guān)鍵區(qū)別并非在于，是出于一時性地“非法占用”，還是永久性地“非法占有”，而是在于，行為人將公款非法置于自己的控制支配下的狀態(tài)，是否嚴重妨礙了單位即公款所有權(quán)人對于公款的利用支配。具體判斷可以參照財產(chǎn)犯罪理論中區(qū)分盜竊罪與不可罰的盜用行為的判斷標準。

盜用即使用盜竊，是指出于暫時使用他人財物之后予以返還的意圖，而破壞他人占有的行為。如基于返還的意思偷開其他汽車兜風。關(guān)于偷開汽車，日本判例最初的態(tài)度是，暫時性使用但具有返還的意思的，不成立盜竊罪；反之，若擅自使用之后，具有損壞或者使用后丟棄的意思，則認定具有非法占有目的，成立盜竊罪。*參見日本大判大正9.2.4刑錄26輯26頁；最判昭和26.7.13刑集5卷8號1437頁。不過，這一立場以后發(fā)生了改變。對于暫時性地使用他人汽車的案件，判例認為，即便具有返還的意思，仍可認定具有非法占有目的而成立盜竊罪。*參見日本最決昭和43.9.17判時534號85頁；最決昭和55.10.30刑集34卷5號357頁。此外，對于出于獲取信息的意思，將他人的秘密資料帶出復(fù)印后將原件及時返還原處的案件，日本判例也認為具有非法占有的目的，而對作為有形物的載體本身成立盜竊罪。*參見東京地判昭和59.6.15刑月16卷5=6號459頁。關(guān)于使用盜竊的可罰性，理論上的分歧在于：(1)認為只要取得了占有，就應(yīng)成立奪取罪*奪取型財產(chǎn)犯罪，即轉(zhuǎn)移占有的犯罪，如盜竊、詐騙、搶劫罪，是相對于不轉(zhuǎn)移占有的犯罪即侵占罪而言的。參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》(第3版)，成文堂2012年版，第179~180頁。的見解；(2)認為該種侵害占有的行為只要沒有達到可罰的程度，就不應(yīng)予以處罰的見解；(3)認為即便侵害了占有，但只要沒有排除權(quán)利人而像合法占有者一樣進行支配的意思，就不成立奪取罪的見解。[3](P201)雖然日本刑法理論上存在上述爭論，但現(xiàn)在多數(shù)說認為，即便只是具有暫時性地使用的意思，但若并無事后返還的意思，而是出于使用之后予以丟棄，或者即使存在事后返還的意思，但若出于侵犯相當程度的利用可能性的意思，達到了可罰性程度的法益侵害的危險，以及盡管存在事后返還的意思，但若存在消耗物上價值的利用意思的，都有可能被認為并不缺乏排除的意思，而具有了非法占有目的。結(jié)果是，這些情形不再屬于不可罰的盜用行為，而應(yīng)作為盜竊罪處理。[4](P234)

在德國，對于盜用汽車的行為，有返還的意思的，一般否定具有非法占有目的，而僅成立盜用交通工具罪，但若在使用后隨意放置，或者使用后丟棄的，則應(yīng)肯定非法占有的目的，而成立盜竊罪。[5]韓國大法院判例的立場是，擅自使用他人財物時，如果該使用行為引起財物本身含有的經(jīng)濟價值上的損耗，或者將用完的財物拋棄，以及長時間占有而不及時歸還的，都能夠肯定具有非法占有目的，而有成立盜竊罪的余地。[6](P28)

關(guān)于偷開汽車，我國理論通說與司法實踐認為，只有盜竊機動車作為犯罪工具使用，以及多次偷開導(dǎo)致機動車喪失的，才有可能成立針對機動車的盜竊罪。即使偷開機動車當作犯罪工具使用，只要用后將機動車送回原處或停放到原處附近，車輛未丟失的，都不成立針對機動車的盜竊罪。[2](P945)可以看出，國外立法和判例，對于擅自使用他人的所有物(如盜用汽車)的，造成了財物本身經(jīng)濟價值上的損耗，或者相當程度地排除了所有權(quán)人對于財物的占有使用時，都肯定了非法占有的目的，可成立盜竊罪。而我國理論與實務(wù)對于一時性地使用他人財物的行為，卻沒有進行認真的辨析，簡單地以有無返還的意思區(qū)分罪與非罪。

應(yīng)該說，“財物、財產(chǎn)都是權(quán)利人實現(xiàn)經(jīng)濟目的與社會目的的手段，是被權(quán)利人利用以達致其目的的工具。所以，所謂對財產(chǎn)的保護，更重要的是對權(quán)利人利用財產(chǎn)的保護；而權(quán)利人對財產(chǎn)的利用，并不只是利用物體本身，更要利用物體的價值?！币蚨耙粫r使用的行為是否具有可罰性，不僅要考慮行為人有無返還的意思、使用時間的長短，更要考慮財物的重大性、對被害人的利用可能性的妨害程度等?！盵7](P304)也就是說，不能認為因為使用盜竊的行為人具有用后歸還的意思，即不具有永久性地排除他人占有的意思，就認為一概不值得作為盜竊罪處罰。而應(yīng)認為，“在使用盜竊的情形下，毫無疑問已經(jīng)侵害了對方的占有，至于是否值得刑罰處罰，無非是要考慮使用時間的長短、盜用對象價值的大小、盜用期間內(nèi)是否嚴重妨礙了物主對于財物的利用?！盵8](P37)

同理，對于所謂挪用公物的行為，即便不具有永久性地占為己有的意思，只要公物的價值不菲，挪用行為對公物形成了不可逆轉(zhuǎn)的消耗、磨損，挪用時間較長，以致嚴重妨礙了所有權(quán)人對于公物的利用的，就完全可能認為挪用人具有排除的意思和非法占有的目的，而應(yīng)以貪污罪或職務(wù)侵占罪定罪處罰。例如，某局局長譚某1998年以單位名義購進一輛豪華轎車，卻長期放在家中供其家人使用達兩年之久。檢察院對其立案偵查發(fā)現(xiàn)，他家的電視機、音響、空調(diào)等高檔用品全是從單位“借”的，遂以貪污罪起訴。被告人辯稱這些物品全是向單位“暫借使用”，并都向單位出借了借條，無永久占有之目的，不構(gòu)成貪污罪。因為此案的犯罪對象并非救災(zāi)、搶險等特定款物，也非資金錢款，所以不構(gòu)成挪用特定款物罪和挪用公款罪。[9](P196)此案若按照只要行為人具有用后歸還的意思，就不具有非法占有目的之通說立場，的確不能評價為侵吞型貪污罪，從而形成明顯的處罰漏洞。這無疑意味著，通說向貪官們指明了一條康莊大道：家中不管缺什么，如汽車、電視機、冰箱、空調(diào)、空氣凈化器、抽水馬桶、全套組合家具乃至房屋，直接用公款以單位名義購買后“借”回家使用便是，就算用個十年、八年，也不用擔心承擔挪用公款罪或貪污罪的刑事責任，相反，若是挪用公款后以個人名義購買上述商品放在家中使用，即便只用三、五個月，也難逃挪用公款罪之刑責。

公款作為種類物，不同于作為特定物的公物，其占有、使用均具有一定的特殊性。在民法理論上，為便于作為流通手段的現(xiàn)金的交易順暢進行，一般認為金錢的占有與所有是一致的。刑法理論一般討論受托保管的金錢的權(quán)利歸屬問題，認為對于受托保管的封緘的現(xiàn)金(密封的現(xiàn)金)，無論是現(xiàn)金的占有還是所有權(quán)，都屬于委托人，故受托人據(jù)為己有的，成立盜竊罪；而對于允許消費的消費寄托(如存入銀行)的現(xiàn)金，則其所有權(quán)及占有權(quán)均轉(zhuǎn)移至受托保管人，受托人使用了該現(xiàn)金的，也不存在侵占的問題。但是，對于限定了用途的受托保管的現(xiàn)金，以及受托催收債務(wù)而來的現(xiàn)金，受托人加以使用的，是否成立侵占罪，在刑法理論上看法并不一致。按照民法上金錢占有即所有的理論，因現(xiàn)金的占有與所有權(quán)都屬于受托保管人，則不存在成立易占有為所有的侵占罪的問題。對此，日本學者西田典之指出，民事法律之所以認為所有與占有一致，是因為對于金錢這種具有極強流通性的交換、結(jié)算手段，為了保護動態(tài)的交易安全，有必要直接承認所有權(quán)的一并轉(zhuǎn)移。然而，刑法不同于民事法律，其保護的是交易雙方的靜態(tài)權(quán)利關(guān)系。因此，刑法理論通說及判例認為，在刑事法律上，與其他動產(chǎn)一樣，受托金錢的所有權(quán)仍然屬于委托人。[10](P237)因此，受托保管限定用途的現(xiàn)金的人擅自使用的，也能成立委托物侵占罪。[11](P217)不過，在受托保管現(xiàn)金，或者受托購買物品而暫時持有他人現(xiàn)金的場合，只要行為人身邊或者家中另外持有等額的現(xiàn)金，或者在銀行擁有相應(yīng)數(shù)額的存款，即便暫時動用了現(xiàn)金，也不會認為發(fā)生了對“金額所有權(quán)”的侵害，即不認為其具有非法占有目的，因而不屬于侵占行為，不成立委托物侵占罪。[12](P302)

所謂挪用，其實就是非法使用自己所控制、支配、占有下的他人所有的財物，屬于“使用侵占”。關(guān)于使用侵占，國外刑法理論和判例認為，如果該使用行為達到了不為權(quán)利人所允許的程度、狀態(tài)，則可以肯定存在非法占有目的。例如，委托人要求好好保管汽車，受托人卻擅自駕車的，雖然這種行為未必立即構(gòu)成委托物侵占罪，但如果本來只允許短時間使用，卻連續(xù)數(shù)天駕駛受托保管的汽車，完全可能成立委托物侵占罪。又如，受托保管機密資料的人未經(jīng)允許，而將機密資料帶出單位復(fù)印后及時返還原件的，仍可構(gòu)成委托物侵占罪。[10](P245)由此，前述某局局長將單位的豪華轎車、電視機、音響、空調(diào)挪為家用的案件，無疑成立貪污罪，而根本無需討論公物是否屬于挪用公款罪對象之類的問題。

關(guān)于挪用金錢，由于限定了用途的金錢本身的特定性并不是問題，因此，行為人即便另外擁有支票或者其他確實存在的債權(quán)，只要不是身邊或者家中存在可以支配的等額的金錢(或者在銀行擁有相應(yīng)數(shù)額的存款)，即使行為人存在日后填補虧空的意思與財力，日本多數(shù)學者及判例仍然認為，這種情形下行為人并不缺乏非法占有的目的，不能否認委托物侵占罪的成立。也就是說，只是在例外的情況下，根據(jù)所挪用的金額大小，以及所預(yù)想的填補虧空的確定性程度等，而可能排除可罰的違法性或者非法占有目的。[13]

值得注意的是，“無論普通法系還是大陸法系，通常將挪用行為規(guī)定在侵占罪中?！盵14]域外理論與實務(wù)也通常將挪用行為作為侵占對待。例如，日本刑法理論與判例的主流觀點認為，某村里出納以自己的名義，將自己所保管的公款借給他人的，構(gòu)成業(yè)務(wù)侵占罪。[10](P267)我國臺灣地區(qū)刑法理論與判例也認為，農(nóng)會出納員挪用信用部的存款成立業(yè)務(wù)侵占罪。[15]

眾所周知，我國刑法具有“中國特色”的地方在于，犯罪既定性又定量。所以，雖然域外刑法理論通說與判例認為，即便行為人具有填補虧空的意思和財力，擅自使用所保管的限定用途的現(xiàn)金的，也不排除具有非法占有的目的，而成立委托物侵占罪或者業(yè)務(wù)侵占罪。但在我國，挪用公款的行為并不馬上成立挪用犯罪，而是要考慮挪用公款的具體用途所導(dǎo)致的公款風險性的大小、挪用的數(shù)額以及挪用的時間，綜合判斷是否具有實質(zhì)的違法性，即是否達到值得科處刑罰的程度。只是我們不能認為，挪用公款罪與貪污罪的關(guān)鍵區(qū)別在于行為人是否具有用后歸還的意思，即是否具有永久性地非法占有公款的目的，而應(yīng)認為，即便行為人具有用后歸還的意思，但如果挪用人本身明顯不具有及時歸還公款的能力，如家庭月收入不足一萬，卻挪用300萬元公款買房，或者用于賭博、販賣毒品、購買福利彩票、炒股、買賣期貨等風險高、投機性強，甚至可能因違法被沒收而血本無歸，則根據(jù)所挪公款對于單位的重要性，即利用可能性的妨礙程度、挪用金額、挪用時間*有學者甚至認為，“實際上純粹的‘挪而不用’卻是純粹的‘挪而貪污’。”(胡虎、黃恒學、胡海：“挪用公款罪客觀認定評述”，載《西南民族大學學報(人文社科版)》2009年第6期，第169頁)該觀點雖然有點絕對，但至少說明不管是否使用公款、如何使用公款、是否打算歸還，只要挪用的時間并不短，以致嚴重妨礙了單位對于公款的利用可能性，也有成立貪污罪的余地。、公款風險性這些因素，完全可能認定為貪污。

再則，“挪用公款罪的罪過形式包括直接故意和間接故意，對間接故意犯罪，應(yīng)按實際后果認定為挪用公款罪或貪污罪，即能歸還的認定挪用公款罪，不能歸還的認定為貪污罪?！盵16]這并非客觀歸罪，恰恰是主客觀相一致原則的體現(xiàn)。現(xiàn)實挪用案件中，大量存在行為人根本不思量最終能否歸還，而恣意挪用公款進行賭博等高風險活動，行為人主觀上就是一種間接故意的心態(tài)，若最終沒有歸還，就應(yīng)認定為貪污罪。[17](P1218-P1219)

總之，貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別并非在于，是出于用后歸還的意圖，還是基于永久性地非法占有目的，而應(yīng)根據(jù)利用可能性、金額、時間、風險、財力等因素進行綜合衡量。

(二)誤區(qū)之二：貪污罪與挪用公款罪構(gòu)成要件間系對立、排斥關(guān)系

按照通說教科書的說法，“兩者(指挪用公款罪與貪污罪——引者注)的區(qū)別主要在于：前者是暫時占有、使用公款，而后者是非法將公共財物占為己有。因此后者要求具備非法占有的目的，而前者不僅不能具備非法占有目的，還要求具備日后歸還的意圖”[18](P409)，或者“挪用公款罪以非法占用為目的，即暫時地挪用公款歸個人使用；貪污罪以非法占有為目的，即意圖永遠地非法占有公共財物”[19](P577)。于是，在不能查明行為人是具有非法占有目的，還是不具有非法占有目的，或者有的證據(jù)表明行為人具有歸還的意思，而有的證據(jù)卻證明行為人不打算歸還的，法官既不能宣告成立貪污罪(因為不能證明行為人具有非法占有目的)，也不能認定挪用公款罪(由于不能證明行為人不具有非法占有目的)，結(jié)局恐怕只能是宣告無罪。無罪的結(jié)論顯然令人難以接受。此外，通說還直接導(dǎo)致貪污罪與挪用公款罪構(gòu)成要件之間呈現(xiàn)排斥、對立關(guān)系，即構(gòu)成要件間沒有重合的部分。結(jié)果是，在甲教唆乙挪用公款，而乙事實上將公款非法占為己有的，以及在乙出于非法占有的目的，甲出于暫時性地非法占用公款的目的，共同挪用公款時，甲、乙無法成立共犯。

問題在于，既然認為貪污罪具有永久性地非法占有公款的目的，難道還不符合只需具有暫時性地非法占用公款目的的挪用公款罪的主觀要件么？既然認為貪污罪是侵害占有、使用、收益、處分權(quán)的所謂所有權(quán)全部權(quán)能的犯罪，難道還滿足不了只需侵害占有、使用、收益權(quán)的所有權(quán)部分權(quán)能的挪用公款罪的法益要求么？正如，我們不能認為，故意非法剝奪他人生命的殺人行為，反而不符合只需造成他人局部健康損害的故意傷害罪構(gòu)成要件；不能得出以暴力手段劫取他人財物的搶劫行為，沒有滿足只需以非法占有為目的、違反被害人的意志、將他人占有下的財物非法轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有之下的盜竊罪構(gòu)成要件的結(jié)論一樣。其實，侵害所有權(quán)全部權(quán)能的行為，必然已經(jīng)侵害了所有權(quán)的部分權(quán)能；具有永久性地非法占有公款目的的行為人，必然并不缺少暫時性地非法占用公款的意圖。因此，貪污與挪用，其實屬于高度行為與低度行為的關(guān)系。換句話說，貪污行為并不缺乏成立挪用公款罪的要素，二者構(gòu)成要件之間不是對立、排斥關(guān)系，而是包容、競合關(guān)系。[20](1054)凡是符合貪污罪構(gòu)成要件的，必然符合挪用公款罪構(gòu)成要件。前述甲、乙共同犯罪案件中，即便二人主觀目的不用，也不影響二人在挪用公款罪范圍內(nèi)成立共犯，在此基礎(chǔ)上，具有非法占有目的的乙另外成立貪污罪；在不能查明行為人是否打算歸還、是否具有非法占有目的時，只要實施了挪用公款的行為，就可以挪用公款罪定罪處罰。

關(guān)于貪污罪與挪用公款罪之間的關(guān)系，理論與實務(wù)爭論的焦點在于，所謂挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認定問題。為此，2003年11月13日最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中指出，“挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人‘攜帶挪用的公款潛逃的’，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。2、行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。3、行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。4、有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。”紀要的立場幾乎得到了所有刑法教科書的肯定。[21](P691)筆者將上述四種情形大致歸納為攜款潛逃型、平賬型、不入賬型、不退還型四種類型，以下結(jié)合判例逐一檢討上述主張的合理性。

二、“攜款潛逃型”

理論上通常認為，“攜款潛逃的，犯罪故意已經(jīng)從暫時挪用轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄅ懦怂校瑧?yīng)當成立貪污罪?！盵22](P412)實務(wù)工作者也指出，“行為人攜帶挪用的公款潛逃，明顯表明行為人的主觀犯意發(fā)生了變化，即由暫時使用公款轉(zhuǎn)化為非法占有公款……當然，如果行為人不是攜帶挪用的公款潛逃，而是因挪用公款案發(fā)，由于客觀原因不能歸還，行為人畏罪潛逃的，仍應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰……行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分以貪污罪定罪處罰，對挪用的其他部分仍應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。”[23](P202-P203)也就是說，如果潛逃時沒有攜帶公款或者攜帶的公款極少，則攜款潛逃情節(jié)對于案件的定性毫無意義。認為攜帶的公款部分成立貪污罪，其他部分仍然成立挪用公款，進而數(shù)罪并罰，問題是，行為人是否同時存在兩個行為？其實，攜款潛逃不過是判斷行為人有無歸還的意思的一種資料，即潛逃并不意味著行為人沒有歸還的意思和能力(因為全部歸還后也可能逃，潛逃中也可能還)，不潛逃也不意味著行為人就有歸還的意思與能力。正如，交通肇事后逃逸，逃逸的也可能施救，不逃逸而停留在現(xiàn)場的也可能并不施救，所以，問題并不在于逃與不逃，而在于救與不救。[24](P255)換句話說，“潛逃”乃犯罪人的本能，只是說明其意圖逃避法律追究，該情節(jié)對于案件定性的意義很有限。全案是定性貪污還是挪用，仍然應(yīng)從公款的利用可能性、挪用金額、挪用時間、公款風險性、行為人本身的財力等因素進行綜合判斷。

【判例1】被告人陳某原系福建省詔安縣魚種場廠長。2004年4月15日，其代表單位收取了他人承包款14萬元。經(jīng)詔安縣海洋與漁業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)班子及魚種場全體職工同意，該承包款暫由陳某保管，專項用于繳納職工“社保金”及一些生活費等，并由其負責辦理社保相關(guān)手續(xù)。被告人陳某付給本場職工部分生活費后，攜帶余款到廣州打工。在打工期間，被告人陳某也陸續(xù)從外地匯款給原本場職工生活費兩萬余元。2005年7月7日被告人陳某委托他人將2萬元轉(zhuǎn)交給詔安縣海洋與漁業(yè)局。余款7萬余元被陳某隨身攜帶到廣州、北京、山東省普寧市等地，作為本人生活費花銷，至今未還。控方認為，被告人陳某的行為系“攜帶挪用的公款潛逃的”，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。法院認為，被告人是經(jīng)詔安縣海洋與漁業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)及全體職工同意保管該款項，其在外出期間，仍陸續(xù)支付該場職工部分相關(guān)費用。因此，雖然被告人陳某將其經(jīng)手的其余款項挪用于生活費用等支出，但沒有證據(jù)可以證實其主觀上具有非法占有的故意，其行為不符合攜帶挪用的公款潛逃的情形，指控被告人犯貪污罪罪名有誤，被告人的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。*參見福建省詔安縣人民法院(2007)昭刑初字第188號刑事判決書。

筆者認為，上述判決是正確的。被告人雖然攜帶公款外出打工，但這只是其保管公款的一種迫不得已的形式。其在外出期間，仍在持續(xù)履行保管和支付公款的職責，不能認定行為人具有將公款占為己有的意思。

【判例2】被告人虞某時任中國農(nóng)業(yè)銀行義烏市支行票據(jù)交換員。1996年9月3日，虞某執(zhí)筆憑空填寫了一份內(nèi)容為付款單位上海順達房地產(chǎn)公司，收款單位虞麗君，開戶行義烏農(nóng)行農(nóng)商分理處金穗儲蓄所，賬號0130787，金額人民幣200萬元，委托日期1996年9月3日的中國人民銀行進賬單貸方憑證聯(lián)。隨后，在依職責與義烏人行進行票據(jù)交換時，趁義烏人行票據(jù)交換員不備之機，將私自憑空填寫的收款人為虞麗君的進賬單混入其從義烏人行交換提入的已加蓋了票據(jù)交換章的票據(jù)中，以查驗發(fā)現(xiàn)收款人為虞麗君的進賬單漏蓋了票據(jù)交換章為由，騙蓋了義烏人行票據(jù)交換章?；氐搅x烏農(nóng)行后，虞某將前述偽造的義烏人行進賬單連同從義烏人行交換提入的票據(jù)，按正常的工作流程交給了義烏農(nóng)行營業(yè)部縣轄往來柜的工作人員進行賬務(wù)處理。同日，義烏農(nóng)行據(jù)虞某偽造的進賬單，將200萬元人民幣轉(zhuǎn)入下屬農(nóng)商分理處金穗儲蓄所戶名為虞麗君的0130787賬戶中。為掩蓋罪行，從1996年9月3日下午起，被告人虞某每天做交換掛賬時，分別采用在義烏農(nóng)行842貸方科目中少掛賬、760借方科目多掛賬以及壓單的方法，以平衡銀行資金賬務(wù)。

法院認為，“被告人虞某身為國家工作人員，以非法占有為目的，利用職務(wù)之便，偽造并使用偽造的義烏人行進賬單，騙取義烏農(nóng)行200萬元人民幣，其行為已構(gòu)成貪污罪。公訴機關(guān)指控的被告人虞某貪污犯罪成立。被告人虞某在義烏農(nóng)行從事的是該行款項往來票據(jù)的交換工作，本身并不直接主管、經(jīng)手銀行的公款；行為過程中所利用的是本人票據(jù)交換員職務(wù)范圍內(nèi)具體負責經(jīng)營金融業(yè)務(wù)所形成的便利條件，采用偽造并使用偽造的義烏人行進賬單的方法，騙取他人主管、經(jīng)手的公款；而不是利用本人職務(wù)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手或使用公款所形成的便利條件，擅自將本人經(jīng)手、管理的公款挪歸個人使用；故虞某犯罪行為的客觀外在表現(xiàn)符合貪污罪的客觀構(gòu)成要件。得款后，虞某將贓款先后分別用于買賣股票、出借、歸還個人借款、個人揮霍等；不但沒有任何設(shè)法歸還的行為，而且還從金信義烏證券部其個人資金賬戶中支取巨額資金用于賭博。為掩蓋其騙取巨額公款的罪行，被告人虞某利用職務(wù)之便，每天采用空掛賬目或壓單的方法，以沖減義烏農(nóng)行現(xiàn)金的虧空，達到賬面與現(xiàn)金平衡，致使義烏農(nóng)行在長達三年半的時間內(nèi)歷次年度賬務(wù)大檢查及年度內(nèi)不定時檢查中均未能發(fā)現(xiàn)。當罪行即將敗露時，被告人虞某不是積極將尚存的贓款退還義烏農(nóng)行，而是攜帶巨額贓款潛逃。由此可見，被告人虞某主觀故意內(nèi)容并不是為了臨時‘使用’而暫時占有公款，而是以非法占有為目的，意圖永遠占有，不準備歸還。雖然虞某一日不采用空掛或壓單的方法將賬軋平就會被發(fā)現(xiàn)，由于空掛、壓單只是其用以掩蓋犯罪的手段，并不是獲取公款的方法，因此并不能改變虞某利用職務(wù)之便，騙取他人經(jīng)手、管理的公款的貪污犯罪性質(zhì)?！?參見浙江省金華市中級人民法院(2000)金中刑初字第100號刑事判決書。

筆者完全贊成上述判決書的說理和結(jié)論。本案之所以定性為貪污而不是挪用，表面上的原因是行為人攜款潛逃、掛賬壓單、揮霍公款、挪用時間長，最根本的原因在于，被告人虞某“本身并不直接主管、經(jīng)手銀行的公款；行為過程中所利用的是本人票據(jù)交換員職務(wù)范圍內(nèi)具體負責經(jīng)營金融業(yè)務(wù)所形成的便利條件，采用偽造并使用偽造的義烏人行進賬單的方法，騙取他人主管、經(jīng)手的公款；而不是利用本人職務(wù)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手或使用公款所形成的便利條件，擅自將本人經(jīng)手、管理的公款挪歸個人使用”。貪污罪與挪用公款罪構(gòu)成要件上的區(qū)別之一，在于對象不完全相同，前者行為方式除狹義的侵吞外，還包括竊取與騙取，而竊取與騙取的對象，顯然不屬于自己所主管、管理、控制、支配下的財物，否則屬于侵吞(例如所謂的監(jiān)守自盜)，[8](P245)而挪用公款罪的對象必須是行為人本身所主管、管理、占有、支配下的款項。本案中，被告人是利用自己作為單位票據(jù)交換員的身份和地位，采用偽造進賬單、騙蓋票據(jù)交換章的手段欺騙其他經(jīng)手、管理銀行公款的人員，使其做出將銀行公款處分給被告人的決定，被告人進而取得財物，此時已經(jīng)成立貪污罪的既遂，事后攜款潛逃等事實，均屬于貪污既遂后的情節(jié)，不影響案件的定性。

三、“平賬型”

理論上一貫認為，“挪用公款行為的實施，行為人一般不會采取做假賬、虛報賬目等手段；而貪污行為的實施，行為人往往采取做假賬、虛報賬目等方式，對貪污事實進行掩蓋?！盵2](P1617)實務(wù)工作者亦認為，“前者(指挪用公款罪——引者注)因?qū)俜欠ń栌?，因此總是在賬面、他人面前留有‘挪用’的痕跡，甚至留下借條、沒有平賬，一查一問便可知道公款被行為人挪用；后者則必然不擇手段地隱瞞、掩蓋其侵吞、竊取、騙取公款的行為，因此，很難發(fā)現(xiàn)公款已被侵占，即使因懷疑而追查，也很難弄清該公款已被行為人非法占有，因為行為人已涂改或者銷毀賬簿，以假貨、次貨填補了被自己侵吞的貨物等?！盵25](P1042)有法官甚至坦言：“在司法實務(wù)中，挪用的顯著特點在于財務(wù)賬面上是否能夠反映出款、物的存在。如果賬目能夠反映款、物的存在，即是挪用，否則，即為侵占或貪污?！盵26]其實，是否存在平賬、銷毀賬簿的情節(jié)，也不過是認定行為人是否打算歸還的一種資料而已。實踐中，即便是挪用，行為人也不會束手就擒，在歸還之前往往會在賬面上進行掩蓋。質(zhì)言之，平賬的未必是貪污，不平賬的也未必就屬于挪用，究竟是貪污還是挪用，應(yīng)該進行綜合判斷，而不應(yīng)“瞎子摸象”、以偏概全。

張明楷教授舉過一個例子：某區(qū)政府的一個會計挪用了8000萬元的公款去賭博，雖然他挪用了較長時間，但卻始終沒有平賬。最后由于他賭輸了還不上錢，就又卷款幾十萬跑了。負責這個案件的司法人員的意見是，先前用作賭資的8000萬元由于沒有平賬，只能定挪用公款罪，后來卷走幾十萬的行為才能定貪污罪。張明楷教授指出，最高法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受‘數(shù)額較大’和挪用時間的限制”的規(guī)定，只是為挪用公款罪中“挪用公款歸個人使用，進行非法活動”舉幾個例子而已。并不是說，即使行為人有非法占有公款的目的，也不能定貪污罪?！帮@然負責這個案件的司法人員沒有很好地歸納案情。公職人員挪用了如此龐大的資金去賭博，而誰都知道賭博有高風險，顯然這個會計賭輸了是無論如何也還不上的。從這一點上，完全可以認為他對這8000萬公款是有非法占有目的。”[27](P20-P21)

【判例3】被告人周某時任浙江省紹興市機電產(chǎn)品有限公司機械分公司經(jīng)理。1996年初，被告人擅自將本公司存放于安徽蚌埠隆華機械廠的屬于本單位所有的、1臺價值10萬元的125T壓鑄機予以變賣，將變賣款11000及抵沖余款的價值63568.42元的木地板，不上交公司財務(wù)，而是挪歸自己使用。1999年紹興市機電產(chǎn)品有限公司轉(zhuǎn)制評估時，被告人周某謊稱隆華機械廠已倒閉，存放于該公司的壓鑄機已無法收回，并以年久、無法銷售的名義，要求評估小組將該資產(chǎn)核銷，后得到紹興市財政局、紹興市國有資本管理局的同意。據(jù)此，公司一、二級財務(wù)賬作了相應(yīng)的減值為零的財務(wù)處理。但對各分公司的經(jīng)濟責任制考核計算利息時，仍按改制前承接下來的金額結(jié)合經(jīng)營變動狀況進行核算。也就是說，在公司的三級財務(wù)賬目上仍能夠反映出上述資產(chǎn)的存在。一審法院以該資產(chǎn)客觀上仍在公司三級財務(wù)賬中掛賬，且作為分公司庫存商品占用總公司資金而計算利息為由，認定被告人的行為屬于挪用。二審法院則認為，被告人周某積極向主管部門核銷該筆資產(chǎn)，主管部門批復(fù)核銷后即意味著在改制中國有資產(chǎn)的流失，轉(zhuǎn)制前后的公司均不可能再就該筆款物主張所有權(quán)，客觀上已經(jīng)使得周某實現(xiàn)了將公共財物據(jù)為己有的目的，故該犯罪事實應(yīng)定性為貪污罪。*參見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院(2008)越刑初字第315號刑事判決書；浙江省紹興市中級人民法院(2008)紹中刑終字第148號刑事判決書。

筆者認為，二審改判為貪污罪是正確的。該案事實的定性，與公司的三級財務(wù)賬目上是否有反映沒有關(guān)系，關(guān)鍵在于，被告人積極地向主管部門核銷其所挪用的該筆資產(chǎn)，并且得到了主管部門的認可。這一事實充分表明行為人具有變占有為所有的目的，因而成立侵吞型貪污罪。*行為人挪用對方抵沖余款的木地板，是屬于挪用“公款”還是挪用“公物”，可能還值得深究。

【判例4】廣東省云浮市中級人民法院一審查明，1994年4月至12月，被告人陳某先后收到羅定市城南經(jīng)濟發(fā)展公司、羅定市交通局養(yǎng)征站、羅定市羅城鎮(zhèn)細坑居委會、羅定市居民譚某等單位和個人儲戶存入廣海辦事處的委托貸款共計人民幣75.5萬元，全部不入帳，歸其個人使用。為掩蓋罪行，被告人陳某又采用偷支儲戶存款等方法，用公款歸還了其中的73萬元，到案發(fā)時止，尚有儲戶譚某存入的委托貸款2.5萬元未歸還。由于被告人陳某偷支儲戶存款，致廣海辦事處的庫存現(xiàn)金與賬面不符。被告人陳某為了達到賬款相符，隱瞞其侵占公款的罪行，于1995年11月至12月，指使梁甲、梁乙、陳某某三人與廣海辦事處簽訂了共計55萬元的虛假貸款合同并入帳，從而侵占公款55萬元。1994年10月18日，被告人陳某收到貸款戶范某歸還廣海辦事處的貸款10萬元后，既不交回單位也沒有入帳，私自將10萬元投入股市買賣股票，占為己有。綜上所述，被告人陳超龍挪用公款73萬元，貪污公款67.5萬元。將公款用于賭博、經(jīng)營客車營運、投入股市買賣股票、購買家具以及裝修住房等非法、營利、享樂活動花光。破案后，被告人陳某退出贓款110200.42元，其余均無法歸還。

云浮市中級人民法院認為：被告人陳某在任中國建設(shè)銀行羅定市支行廣海辦事處負責人期間，利用職務(wù)上和工作上的便利，采取收款不入帳、簽訂虛假貸款合同等手段，將委托貸款戶交來的委托貸款、貸款戶歸還的貸款及庫存現(xiàn)金挪用73萬元、侵吞67.5萬元，數(shù)額均特別巨大，其行為已分別構(gòu)成挪用公款罪、貪污罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。被告人陳某犯貪污罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯挪用公款罪，判處有期徒刑十年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。*最高人民法院“陳超龍挪用公款案”復(fù)核判決書，http://www.lawye e.net/Case/Case_Display.a sp? Chan ne lID=2010100&keyword=&RID=23656#，2014年4月15日訪問。

廣東省高級人民法院二審認為，上訴人陳某挪用公款85.5萬元，貪污公款55萬元。其中挪用的公款已歸還73萬元，未歸還12.5萬元。未歸還部分不再以貪污論處，應(yīng)列為挪用公款數(shù)額。因此，貪污公款數(shù)額應(yīng)為55萬元。駁回上訴，維持原判。

最高人民法院經(jīng)復(fù)核認為，被告人陳某身為國有銀行干部，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，其行為構(gòu)成挪用公款罪。被告人陳某簽訂55萬元的假貸款合同以沖減庫存現(xiàn)金的行為，實際是其挪用公款行為的一部分。其簽訂假貸款合同的目的，是為了在年終財務(wù)檢查時掩蓋挪用公款的事實，最終無法使帳面平衡，不能實現(xiàn)侵吞的目的。因此，認定被告人陳某挪用這部分公款的行為為貪污罪，判決如下：(一)撤銷廣東省高級人民法院的刑事裁定和廣東省云浮市中級人民法院刑事判決中對被告人陳某犯貪污罪的定罪量刑部分；(二)被告人陳某犯挪用公款罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

案情并不復(fù)雜，可一審、二審與復(fù)核法院，不僅在定性上存在嚴重分歧，而且在犯罪數(shù)額的認定上也是“各說各話”。最高院之所以將全案改判為挪用，主要理由在于，行為人最終未能達到平賬的目的，即在賬目上仍能夠反映出挪用的事實，無法實現(xiàn)侵吞的目的。筆者認為，問題不在于事后掩蓋犯罪事實能否實現(xiàn)平賬、侵吞的目的，而是在于行為人如何使用公款、挪用時間長短、有無歸還公款的財力。本案中，被告人陳某“將公款用于賭博、經(jīng)營客車營運、投入股市買賣股票、購買家具以及裝修住房等非法、營利、享樂活動花光。破案后，被告人陳某退出贓款110200.42元，其余無法歸還”，行為人挪用公款至案發(fā)近兩年時間內(nèi)，不是積極還款，而是采取“拆東墻補西墻”、偽造賬目等方式拖延犯罪事實的暴露。這充分表明行為人沒有歸還公款的意思與財力，而且挪用時間長達兩年，嚴重妨礙了單位對于公款的利用，甚至嚴重影響到了銀行的聲譽。因而，全案評價為貪污罪比較合適。此外，由于簽訂金額達55萬元的虛假貸款合同入賬，只是為了掩蓋挪用的事實，并沒有因此又從單位挪出55萬元歸自己使用。故貪污數(shù)額應(yīng)為75.5+10萬元，即85.5萬元。

四、“不入賬型”

刑法理論與實務(wù)通常認為，公共財物應(yīng)交而隱匿不交，應(yīng)支付而不支付，應(yīng)入賬而不入賬，直接加以扣留的，屬于貪污。[28](P551)但司法實踐中，大量認定挪用公款的案件，都表現(xiàn)為業(yè)務(wù)員、收費員收取公款后不入賬而留歸自己使用。也就是說，不入賬的既可能是貪污也可能是挪用。是貪污還是挪用，還是應(yīng)進行綜合判斷。

【判例5】被告人趙某時任中國農(nóng)業(yè)銀行青島市高科技工業(yè)園支行大麥島儲蓄所負責人。被告人趙某從1996年9月至1998年1月，以高息引誘姜某等人到其辦公室，用作廢的存單，不加蓋儲蓄專用公章，而是加蓋大麥島儲蓄所現(xiàn)金收訖章，向姜某等人出具美元及人民幣存單。這些款項均未入儲蓄所的賬戶。1996年4月28日，被告人趙某私刻儲戶于某的個人印章將于某的10萬元人民幣存單掛失后取出自用。此外，1998年于某欲存人民幣15萬元時，被告人趙某用已作廢的存單為于某出具存單，使得該筆錢未進入儲蓄所賬戶而留歸自己使用。綜上，被告人趙某將美元65340元、人民幣368000元，折合人民幣共計929939.28挪歸自己使用，除案發(fā)前為掩蓋犯罪事實而歸還利息人民幣64600元外，其余均被其用于經(jīng)營飯店、游戲機室及個人揮霍。贓款均已無法追回。對于本案，控方以挪用公款罪起訴。法院亦認為，被告人趙某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，采用涂改存單、用作廢存單吸納存款不入賬或者掛失儲戶存單等方法挪用儲戶存款，進行營利活動，數(shù)額特別巨大，構(gòu)成挪用公款罪。*參見山東省青島市中級人民法院(1999)青刑初字第53號刑事判決書。

筆者認為，上述判決定性錯誤，被告人的行為應(yīng)成立金融憑證詐騙罪與貪污罪，數(shù)罪并罰。首先，對于被告人以作廢的存單引誘被害人姜某、于某等人將錢“存入”銀行，實際上錢并未進入儲蓄所賬戶而行為人予以截留使用的情形，因不能認為該款屬于公款，故應(yīng)認定成立金融憑證詐騙罪。因為，被告人是利用自己作為儲蓄所負責人的身份地位，以高息為誘餌，以出具作廢的存單并加蓋自己掌握的儲蓄所現(xiàn)金收訖章為手段，誘騙當事人向其交付錢款。這些錢款自始至終都未進入銀行的賬戶，而不成其為公款。雖然加蓋了儲蓄所現(xiàn)金收訖章，最終會導(dǎo)致銀行全額賠付被害人的損失，但也不能因此改變該款不屬于公款、不屬于挪用公款罪對象的事實。其次，被告人趙某私刻被害人于某印章，掛失支取其10萬元存款的事實，應(yīng)屬于將自己基于職務(wù)所控制、支配下的公共財物(根據(jù)刑法第91條第2款，儲戶的存款屬于公共財物)占為己有，應(yīng)認定成立侵吞型貪污罪。

【判例6】被告人丁某時任云南省昆明市東川區(qū)人民醫(yī)院財務(wù)科住院部收費員，其于2002年12月至2005年3月間，采取預(yù)交款收據(jù)不交財務(wù)結(jié)賬、抽單少交現(xiàn)金等方式挪用公款326473.63元歸個人使用，至今未還。一審法院認定構(gòu)成挪用公款罪，二審法院改判為挪用資金罪。*參見云南省昆明市中級人民法院(2006)昆刑終字第258號刑事判決書。

筆者認為，上述兩審法院定性錯誤，被告人的行為應(yīng)定性為貪污罪或者職務(wù)侵占罪。被告人采取收費不入賬的方式，挪用公款長達兩年多時間分文未還，嚴重妨礙了本單位對于公款的利用，故應(yīng)成立貪污罪或者職務(wù)侵占罪。

【判例7】被告人丁某時任杭州澳醫(yī)保靈藥業(yè)有限公司福建市場營銷主管、駐福建辦事處副主任，其于1997年6月至1999年5月間，利用負責為公司銷售孕寶等保健品、回籠貨款的職務(wù)之便，采用收款不入賬的方式，截留貨款達285657.8元，全部用于個人揮霍。其中除26000元于1999年3月交回公司外，余款259657.8元至今未退還給公司。對此犯罪事實，法院認定成立挪用資金罪。

筆者認為，上述判決錯誤，應(yīng)當認定為職務(wù)侵占罪。一是被告人截留公款后全部用于個人揮霍，基本上說明其并沒有打算歸還的意思；二是挪用時間近兩年，嚴重妨礙了單位對這些資金的利用。

五、“不退還型”

對于挪用公款罪條文中“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”中的“不退還”，理論與實務(wù)普遍認為，這里的“不退還”，是指因客觀原因在一審宣判前不能退還的，如做生意虧本、被騙、被盜、借給他人未還等。如果行為人主觀上根本不想退還，案發(fā)后實際上也未予退還，則即使形式上具有挪用公款罪的特征，也應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。[29](P337)言外之意是，除非被告人一心“求死”，不管揮霍公款致不能歸還的數(shù)額有多大，挪用時間有多長，只要“一口咬定”其主觀上是想還的，就可以享受挪用公款罪的待遇而免死。通說及實務(wù)立場之荒謬，不言而喻！

財產(chǎn)的價值在于利用，若明知自己沒有償還能力，還恣意挪用公款予以揮霍，或投資于高風險的活動，長期挪用公款不還，嚴重妨礙了公款的利用，這種所謂挪用行為的法益侵害性，與純粹的貪污行為相比，實在是有過之而無不及。因為即便是貪污，只要案發(fā)及時，通常也不難全額追繳贓物而挽回被害單位的損失。其實，刑法也只是規(guī)定，挪用公款數(shù)額“巨大”不退還的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，一是沒有規(guī)定挪用公款數(shù)額特別巨大時如何處理，二是這種規(guī)定只是為了避免1988年全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中“挪用公款數(shù)額較大的，以貪污論處”，以及1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解釋》中“不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。不退還，使被挪用的這部分公款遭到不可彌補的損失，這種行為應(yīng)‘以貪污論’，定為貪污罪”之規(guī)定所引起的非議。即，對挪用公款數(shù)額巨大不退還的情形，不管主觀上想不想還，只要客觀上沒有退還，就值得科處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的刑罰。換言之，從上述規(guī)定并不能得出，這里的“不退還”只能是主觀上想還而客觀上不能還的結(jié)論。既然挪用公款數(shù)額巨大的財物不能退還，不管其主觀上想不想還，都已經(jīng)表明行為人以所有權(quán)人自居而對公款進行了支配，均已經(jīng)嚴重妨礙了單位對于公款的利用，已經(jīng)造成了嚴重的法益侵害結(jié)果。我們不能認為，客觀上沒有歸還的數(shù)額完全一樣，不管行為人有沒有退還的財力，只要行為人內(nèi)心想還，法益侵害性就因此存在差異。

再則，若認為挪用公款數(shù)額巨大不退還中的“不退還”，不包括主觀上不想還的情形，則挪用公款數(shù)額較大不退還的，只要主觀上不想還，就應(yīng)以貪污罪定罪處罰；挪用公款數(shù)額巨大乃至特別巨大不退還，只要主觀上想還，就只能以挪用公款罪最重判處無期徒刑。然而，按照刑法第383條規(guī)定，貪污數(shù)額10萬元以上的，就有可能判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。例如，行為人挪用公款14萬元用于其他活動(屬于挪用公款數(shù)額較大)不退還的，只要行為人主觀上不想還，就應(yīng)以貪污罪判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。相反，即便行為人挪用公款1億元進行非法活動不退還的，只要行為人主觀上想還，就只能以挪用公款罪最重判處無期徒刑。然而，貪污10萬元以上情節(jié)特別嚴重的，就可判處死刑。因此，罪刑不相適應(yīng)至為明顯。

綜上，筆者認為，挪用公款罪條文中“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”中的“不退還”，是指客觀上沒有退還，而不管主觀上想不想還，客觀上有沒有退還的財力；挪用公款數(shù)額特別巨大不退還的，不管主觀上想不想還，都應(yīng)以貪污罪定罪處罰；挪用公款數(shù)額較大不退還的，不管主觀上想不想還，都只能評價為挪用公款情節(jié)嚴重，適用五年以上有期徒刑。

張明楷教授舉了多年以前的一個案例：有對年輕夫婦剛剛結(jié)婚，兩個人每月的工資加起來也才千把塊。男方上班才一個多月就私自用單位的70余萬元款買了輛奔馳轎車自己開。當時這個人一直強調(diào)他只是想挪用一下，到時候還是要還上的。辦案人員將這個行為認定為挪用公款罪，覺得這個人并不具有非法占有這70萬元的公款的目的。“可是，怎么能僅憑被告人這么一說就認定他沒有非法占有的目的呢？他用這70萬元買車時難道認為他能還上？他拿什么還呢？或許他會說，‘我賣了車來還’。但他在用70萬元公款購車的時候怎么會想著賣車還款呢？否則他為什么還去買呢？”[27](P22)

【判例8】家境貧寒的被告人劉某承包了彩票投注站，指望能中大獎，其以不繳納投注金的手段，從其經(jīng)營的彩票投注機上一次性打出總金額55.692萬元的15張彩票?？上H中獎8320元。后被福利彩票主管部門及時發(fā)覺，劉某被迫打下欠彩票款55.7048萬元的字據(jù)。劉某因無力支付巨額彩票投注金，打下欠條兩天后企圖逃匿，后被抓獲。對于本案，檢察院以合同詐騙罪起訴，一審法院認定構(gòu)成挪用資金罪，二審法院維持原判。[30](P66-P71)重慶綦江縣也發(fā)生過不交投注金而空打彩票的案件，法院也以挪用資金罪定罪處罰。*參見重慶市綦江縣人民法院(2006)綦刑初字第25號刑事判決書。

筆者認為，上述判決定性錯誤，應(yīng)當認定為職務(wù)侵占罪。一是只要將福利彩票刮開，就已經(jīng)消耗了福利彩票的使用價值，不能認為還只是一時性的使用；二是被告人家境貧寒，明知自己沒有交付巨額投注金的財力，還抱著僥幸心理挪用“資金”從事高風險的經(jīng)營活動，說明其主觀上具有間接故意的放任心態(tài)，結(jié)果造成了數(shù)額巨大的財產(chǎn)損失；三是行為人利用的是福利彩票，而非“現(xiàn)金”，故本案并不存在挪用資金罪的對象“現(xiàn)金”，故不宜評價為挪用資金罪。

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The Boundary and Concurrence of the Crime of Corruption and the

Crime of Embezzlement of Public Funds

Chen Hongbing

(Law School, Nanjing Normal University, Nanjing 210023, China)

Key words: the crime of corruption; the crime of embezzlement of public funds; boundary; concurrence

責任編輯：周延云