廖雅婷（武漢大學國際教育學院430072）

比較法視角下的民商事司法文書域外電子送達

廖雅婷（武漢大學國際教育學院430072）

作為新型的司法文書送達方式，電子送達可以被稱之為通信技術、計算機技術、和司法程序綜合發(fā)展的新產(chǎn)物。本文試圖以結(jié)合中國國情為前提，通過對民商事域外電子文書送達的必要性和合法性的說明，并以中國和美國、德國對域外民商事司法文書的法律文書規(guī)定及應用為例，以比較法進行分析，從而對中國的民商事司法文書域外送達提出合理的建議。

司法文書送達域外送達電子送達

民商事司法文書域外送達，從我國的角度而言是指人民法院對中華人民共和國領域內(nèi)沒有住所的當事人送達人民法院的有關民商事司法文書。作為民事案件訴訟過程中不可或缺的程序之一，司法文書的送達是具有法律意義并且是保證法律的效果能產(chǎn)生的必要程序之一。司法文書能否在有效期內(nèi)順利送達，對于法院獲得案件的審判權(quán)，以及對于當事人是否能夠清楚了解訴訟文書所包含的信息并且及時、合理地行使自己的權(quán)利和義務都非常關鍵。

因此，各國國家及地區(qū)都采取法律的形式對司法文書送達進行了規(guī)定和要求。為提高送達效率，在新修訂的《民事訴訟法》中，電子送達作為新型的送達方式被列舉在了其中。本文試對美國、德國域外電子送達規(guī)定進行比較分析，借此希望能對中國電子送達的完善提供借鑒。

一、司法文書域外電子送達的法律接受

在涉外案件逐年增多的情況下，涉外民商事案件法律文書送達效率低，成功率不高。傳統(tǒng)的送達方式各有其不足之處：直接送達成本高，耗費大量額外人力、時間和交通成本；留置送達條件高，司法實踐中由于所在單位的代表沒有法定義務，往往不愿到場見證，致使送達無法進行；郵寄送達不規(guī)范，沒經(jīng)過專業(yè)培訓的人員在工作中如果沒有要求受送達人或者代收人在回執(zhí)上填寫證件號碼，就不能確保受送達人收到法律文書或者提供收到文書的證明；公告送達不具體，我國法律和司法解釋尚未對公告文本和公告載體做出具體規(guī)定。相較而言，電子送達司法文件效率高，送達方式便捷，可以節(jié)省大量寶貴人力、財力和時間，其擁有傳統(tǒng)送達方式所不具備的優(yōu)勢和特點。所以合理使用電子送達方式，對于提高司法文書送達效率是非常關鍵的。在1996年4月11日，英國皇室法院后座法庭所屬分庭（the Queen's Bench Division of the Royal Courts of Justice）的Newmam法官授權(quán)倫敦Schilling&Lom公司的律師通過電子郵件向國外送達法庭指令的案件，成為全世界范圍內(nèi)的第一個通過電子方式完成送達的案例以來，這就標志著電子送達這一新型送達手段的正式誕生?？陀^看來，電子送達的出現(xiàn)和發(fā)展也是全球步入網(wǎng)絡時代的必然趨勢，因此也很快得到了多個國家和地區(qū)的法律承認。

聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會在1996年便制定了《電子商務示范法》，對數(shù)據(jù)電文的簽字，原件確認、收訖以及收發(fā)數(shù)據(jù)電文的時間和地點都進行了規(guī)范，向世界貢獻了一套被國際上公認的并被各國法律部門作為制定相關法律內(nèi)容參考的規(guī)范的法律規(guī)則，在英國的《民事訴訟規(guī)則》中第6.2條對關于域外司法文書送達的8種送達方式進行了規(guī)定，“傳真和其他通訊電子方式”在其中作為第五種方式被列舉在其中，從而令電子送達的形式得到法律認可。臺灣《民事訴訟法》第153-1條則規(guī)定，“訴訟文書，得以電信傳真或其他科技設備傳送之”也確立了電子送達在臺灣司法系統(tǒng)中的合法性。2000年歐盟理事會通過的1348號《歐盟成員國間民商事司法和司法外文書送達條例》（其后簡稱《歐盟送達條例》）是部旨在加速司法和司法外文書的送達的條例，意圖是要在那些負責文書傳送與負責送達的人員或機關間建立更加直接的途徑。在《歐盟送達條例》中第二部分司法文書送達的文書傳送中規(guī)定了，前提為文書內(nèi)容真實且內(nèi)容易讀，司法文書以及其他任何文件的傳輸都可以選擇以適當?shù)胤绞絺鬟f。

在我國，首次肯定電子送達法律文件的是最高人民法院2002年的《關于適用<海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》第55條，其中規(guī)定《海事訴訟特別程序法》第81條第1款（3）項目規(guī)定了傳真和電子郵件等送達方式的合法性，以司法解釋的方式對電子送達進行了認可。2013年1月1日起施行的《中華人民共和國民事訴訟法》也在第87條新增了關于法院對于采取傳真、電子郵件等作為送達方式的規(guī)定。又一次肯定了電子送達在我國的合法地位，而且對送達日期上做出了具體的規(guī)定，為電子送達的使用和推廣提供了更堅實的法律基礎和依據(jù)。

由此，我認為，司法文書電子送達的方式在未來有可能受到世界各國更大的推廣和重用，成為司法文書送達的高效、便捷、價廉的代表形式。

二、司法文書域外電子送達的途徑

域外送達是具有嚴格屬地性要求，并且是國家主權(quán)在司法領域的重要體現(xiàn)方式，在被送達國家不同意的前提下不允許向他國任何人或者單位實施送達行為。

因此域外司法文書送達不能僅僅從一個國家本身的法律規(guī)定出發(fā)，還要結(jié)合送達目的國的法律規(guī)定和司法實踐。

（一）國際公約和雙邊司法協(xié)助條約中的域外司法文書電子送達

作為最早開始關注域外司法文書國際間送達的海牙國際司法會議，自1969年2月《民商事司法文書及司法外文書域外送達的公約》(下簡稱《海牙送達公約》)生效以來，該公約被認為是在司法文書送達領域內(nèi)對世界各國司法實踐產(chǎn)生深遠影響的最完備的公約。

根據(jù)《海牙送達公約》第2條的要求，締約國指定的中央機關作為負責接收其他締約國的司法文件。公約第5條規(guī)定被請求國中央機關可以采用三種方式進行送達，其中包括授權(quán)被請求國的中央機關可以根據(jù)被請求國自身的法律來選取合適的送達方式；在不和被請求國產(chǎn)生法律抵觸的前提下，申請這可以按照自己選定的特殊方式進行送達；在不違反當?shù)胤傻那疤嵯?，也可以將文書在收件人自愿的前提下進行送達?！逗Ｑ浪瓦_條約》規(guī)定的中央機關作為送達的方式以外，還有6種可行的送達方式。

綜上，《海牙送達條約》第11條對送達途徑采取了開放的態(tài)度，而依據(jù)《海牙送達條約》第5條，如果締約國本國的法律上規(guī)定了電子送達的適用性，則電子送達可以被認可為可行的送達方式，則可以在域外送達中采用電子送達。

我國除了以《海牙送達公約》和《海牙取證公約》為開展民商事司法協(xié)助的法律基礎以外，還依據(jù)35個已經(jīng)生效的民商事司法協(xié)助條約。目前中國還沒有加入含有法院裁決的承認以及執(zhí)行內(nèi)容的海牙公約，因此這一項合作主要是依據(jù)雙邊司法協(xié)助條約進行的。雙邊條約司法協(xié)助還對國內(nèi)法律咨詢，交流法律信息進行規(guī)定。根據(jù)司法部的資料顯示，自2010年開始被中央機關處理的各類司法協(xié)助請求平均每年總數(shù)在3100件以上。這3100余件司法協(xié)助請求中約98%的請求為文書送達請求，調(diào)查取證請求平均50件左右，判決承認與執(zhí)行請求每年5件左右。司法協(xié)助請求涉及的國家包括《海牙送達公約》、《海牙取證公約》的各國成員，以及與我國簽訂雙邊司法協(xié)助條約的各國。合作比較多的對象包括美國、德國、俄羅斯、法國、意大利、日本、韓國等。在《依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》中，對于“根據(jù)便捷、高效的原則確定向外國提出司法協(xié)助請求的途徑”的解釋，第6條第2款規(guī)定，受送達人所在國與中華人民共和國簽訂有司法協(xié)助協(xié)定，且為《關于向外國送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》成員國的，人民法院依照司法協(xié)助規(guī)定的規(guī)定辦理。這一規(guī)定實際上確立了雙邊司法協(xié)助條約優(yōu)先于《海牙送達公約》適用的順序。

（二）代表國家的域外司法文書電子送達

1.美國域外司法文書電子送達立法概況

司法文書域外送達制度在美國由成文法和判例法這兩部分構(gòu)成，依據(jù)《海牙送達公約》美國指定的中央機關為司法部，并規(guī)定對《海牙送達公約》的內(nèi)容不做保留的接受，使得該公約在美國的各州和聯(lián)邦法院中使用，成為美國和其他締約國在進行文書域外送達時的首要依據(jù)。

從實踐來看，拉斯維加斯的一家經(jīng)營酒店和娛樂場所的公司作為原告對哥斯達黎加的一家從事網(wǎng)上博彩業(yè)務的公司注冊有“RIO”標記的域名提出上訴。Rio案是美國聯(lián)邦上訴法院首次確認對美國域外當事人采取電子郵件進行送達的判例。該案由于被告注冊的網(wǎng)站上沒有留有有效的地址進行送達，而緊急之下唯一能聯(lián)系的地址是被告留在廣告和網(wǎng)站上的電子郵件地址，因此地區(qū)法院同意對被告以郵件的形式送達司法文書。案件之后，被告就電子郵件送達的合法性和有效性向美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院提出上訴。2002年3月20日，聯(lián)邦第九巡回上訴法院做出歷史性的判決，判定電子郵件從此符合美國《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》和美國憲法中正當程序條款的規(guī)定，電子郵件送達方式被認為符合憲法。

2.德國域外司法文書電子送達立法概況

跟美國這樣的英美法系的國家不同，當事人是訴訟活動的主導者。德國作為一個大陸法系的國家，在訴訟中的主導者是法官，并且作為司法職權(quán)之一，送達的唯一主體就是法院。《德國民事訴訟法》也對傳真和電子文檔的送達形式進行了規(guī)定。對于可以憑借受領證書送達的相同人群同樣也可以通過傳真來送達訴訟文書。傳真中應當標注“憑受領證書送達”的字樣。寄回受領證書的時候也可以同樣采取傳真的方式，每次的傳簽名是必不可少的?！兜聡袷略V訟法》中明確規(guī)定了以電子送達為形式的時候，必須滿足前提條件是文書的內(nèi)容要儲存在數(shù)據(jù)器上，并且電子文檔必須加密以防無權(quán)人的查看。對于受送達的受領證書，則可以以任意的電子文檔、傳真或書面進行。

（三）中國法上的域外司法文書電子送達

我國開展民商事司法協(xié)助的基礎依據(jù)有：《海牙送達公約》《海牙取證公約》和截止到2014年8月的35個已經(jīng)生效的民商事司法協(xié)助條約。結(jié)合我國目前的實際國情和需要，確立了將雙邊條約和國際條約相互結(jié)合的法律體系。國內(nèi)法上，我國《民事訴訟法》第267條中對在中華人民共和國領域內(nèi)沒有住所的當事人送達司法文書，規(guī)定了八種送達方法，概括來說就是：條約送達，外交送達，使領館送達，訴訟代理人送達，代表機構(gòu)，分支機構(gòu)，業(yè)務代表人送達，郵寄送達及直接送達，傳真，電子郵件送達，多種方式送達。

國際條約方面，我國于1991年3月2日簽署了《海牙送達條約》，該公約于1992年1月1日起生效，成為對中國具有約束力的國際條約。同時我國對《海牙送達條約》第8條、第10條、第15條、第16條作出了保留聲明。對《海牙送達公約》第8條第1款所規(guī)定的，締約國門都有權(quán)以外交人員或者領事的途徑將文書以無約束的條件下進行送達。我國聲明反對在我國境內(nèi)使用《海牙送達公約》第10條規(guī)定的3種替代送達方式，我國將送達視為一項司法行為，對第8條和第10條規(guī)定的保留規(guī)定是為了維護了我國的司法主權(quán)。對《海牙送達公約》第15條第1款關于被告如未出庭有詳細的規(guī)定，必須在傳票或司法類似文書在確定交付被告以后，才能做出缺席的判決。我國對缺席判決的處理是傳遞文書起6個月，依然未收到送達證明的則可以進行判決，以平衡原告和被告的利益。

三、司法文書域外電子送達實踐的問題

電子送達的只是數(shù)字信號，目前只適宜送達一般訴訟文書，而判決書、裁定書、調(diào)解書等裁判文書是法院對案件經(jīng)過審理后，做出的終局結(jié)論，關系當事人的權(quán)利義務的認定，具有權(quán)威性，且一般需要長期保存，有些在執(zhí)行階段仍需要出示，一般不宜采用電子送達的方式。另外，由于電子送達存在不穩(wěn)定和可篡改的危險，也是電子送達排除判決書、裁定書、調(diào)解書的考量原因。信息數(shù)據(jù)在傳輸過程中受多種因素的影響，如硬件設備、服務器運行、病毒侵擾等，在傳輸中文書可能會受到破壞、內(nèi)容會被更改或并未到達受送達人信息系統(tǒng)中。依據(jù)《民事訴訟法》第87條進行電子送達必須注意兩點：（1）必須是“適當”的送達方式，該送達方式不能違反受送達人所在國的禁止性規(guī)定，否則判決是不可能得到其所在過的承認和執(zhí)行的，還有可能涉及侵犯他國主權(quán)的問題。（2）如果適用其他方式送達，必須確認受送達人已收悉。我國新《民事訴訟法第》87條第1款僅籠統(tǒng)規(guī)定電子送達可以作為送達方式，但是，對電子送達程序如何啟動、送達回證如何證明、送達不能證明責任的承擔等法律問題，均缺乏具體細致的規(guī)定。此外，我國民事訴訟法第84條對電子送達的回執(zhí)問題進行了規(guī)定，然而在新型的電子送達實踐中，由于受送達人與人民法院之間僅僅通過電子數(shù)據(jù)送達系統(tǒng)進行聯(lián)系，因此并不能取得傳統(tǒng)送達方式中的書面簽章或者郵局回執(zhí)。在此種情形下，為了確保電子送達這一程序的合法性與有效性，在確保受送達人“確認收悉”的情況下，還必須將虛擬性的電子數(shù)據(jù)送達回執(zhí)固定并生成出來，而這正是我國法院系統(tǒng)目前推行司法文書電子送達過程中必然要遇到的一個障礙。

對此，國外已經(jīng)有一些成熟的法律實踐可供借鑒。關于電子送達的回執(zhí)問題，隨著電子技術的進步，對電子媒介發(fā)送信息的追蹤和證明能力也相應增強了。美國在線（America Online）就提供追蹤服務，只要信息的收到者實際閱讀了郵件，它就會向發(fā)送者回傳一個信號。美國郵政（The United States Postal Service）在1997年也啟用了電子郵戳服務。該服務允許電子郵件的發(fā)送人使用郵政局所提供的公共密匙先加密再發(fā)送，當信息的收到者對信息解密閱讀時，系統(tǒng)會自動返回已接受的信息。根據(jù)法律規(guī)定的“確認收悉”受送達人收到并閱讀了文件的事實是必須通過科技手段加以證明的，這個前提條件是在使用電子送達過程中不可忽視的問題。

四、結(jié)語

電子送達是隨著電子通信技術發(fā)展而衍生出來的新型送達方式，是法律的發(fā)展和科技創(chuàng)新結(jié)合的產(chǎn)物，其快捷、方便、低碳環(huán)保、價廉等優(yōu)點是傳統(tǒng)的送達方式所不及的，新民事訴訟法在全國法院進行了深入實踐探索后將電子送達列舉作為正式的送達方式，是順應時代的行為，應該充分肯定。但是不容忽視的是，確認收悉的規(guī)則和信息安全依然是電子送達要突破的瓶頸。隨著電子商務發(fā)展，電子通信已然成為了大眾日常生活的一部分，隨著區(qū)域經(jīng)濟一體化的影響，多法域多法系更多地相互協(xié)助，相互借鑒，才能更深層面的完善域外司法文書送達，甚至最終推動了國際民商事司法的發(fā)展。

[1]曾朝暉.《關于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》的理解與適用.人民司法，2013（13）.

[2]吳雪平.域外網(wǎng)上送達—以民事訴訟為視角.2013年重慶郵電大學碩士學位論文.

[3]向明華.域外“送達難”困局之破解[J].法學家，2012（6）：137-143.

[4]張淑鈿.美國司法文書域外送達制度的新發(fā)展[J].湖南文理學院學報，2008（1）.

[5]何其生.域外電子送達第一案及其思考[J].法學，2005（3）：125-128.

[6]李玉柬.國耨民事訴訟與國際商事仲裁[M].武漢大學出版社，1994：162.

（責編張亞欣）