文◎?qū)O成軍江蘇省連云港市贛榆區(qū)人民檢察院［222100］　韋勤余江蘇省連云港市人民檢察院［222001］　侯文娟

學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)造假安排學(xué)生替考之行為定性

文◎?qū)O成軍**江蘇省連云港市贛榆區(qū)人民檢察院［222100］韋勤余****江蘇省連云港市人民檢察院［222001］侯文娟*

一、基本案情

2012年中考報(bào)名前期，A中學(xué)為了達(dá)到縣教育局下達(dá)的控制學(xué)生流失的中考參考率要求，該校教導(dǎo)處副主任章某與校長(zhǎng)石某商量后，決定由本校初二年級(jí)優(yōu)等生頂替初三流失生參加中考。隨后，章某與石某召開(kāi)會(huì)議要求各班主任把能找回的流失生找回參加中考，不能找回的到初二年級(jí)對(duì)應(yīng)的班級(jí)找優(yōu)等生替考。最終安排139名初二學(xué)生參與替考。同時(shí)，在中考報(bào)名及考生信息采集階段，章某又利用其受教育招生主管部門(mén)委托負(fù)責(zé)本?？忌娮有畔⒉杉吧蠄?bào)工作的職務(wù)便利，違反規(guī)定采取用替考學(xué)生照片冒充流失生照片等手段，將虛假的學(xué)生電子信息上報(bào)到縣教育局招生辦，為替考生辦理了準(zhǔn)考證，使他們?cè)?012年中考期間順利進(jìn)行替考。后來(lái)這一替考事件敗露并被國(guó)內(nèi)外多家媒體報(bào)道，造成了惡劣的社會(huì)影響。

最終，法院認(rèn)為，被告人章某、石某在擔(dān)任A中學(xué)領(lǐng)導(dǎo)期間，在2012年中考工作中違反規(guī)定，組織安排139名學(xué)生替考，造成了惡劣的社會(huì)影響，其行為破壞了國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，已構(gòu)成濫用職權(quán)罪，且系共同犯罪，均應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。綜合章某、石某二人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)危害程度決定對(duì)二被告人免于刑事處罰。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，章某、石某屬于事業(yè)單位人員，屬于事業(yè)編制，他們違規(guī)安排學(xué)生替考引發(fā)惡劣社會(huì)影響，二人的行為構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，章某、石某屬于受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托處理公務(wù)的人員，違規(guī)造假安排學(xué)生替考，引發(fā)惡劣社會(huì)影響，二人的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，章某、石某為了取得好的考核名次，好的名次直接和自己的經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，為了提高自己的獎(jiǎng)金，違規(guī)弄虛作假安排學(xué)生替考，二人的行為構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者認(rèn)為：章某、石某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。理由如下：

（一）章某、石某行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，不構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪

事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，是指事業(yè)單位的工作人員，由于濫用職權(quán)，造成事業(yè)單位破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致國(guó)家利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。兩者最大的區(qū)別是犯罪主體不同，雖然都是特殊主體，但是事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的犯罪主體是事業(yè)單位的工作人員，而濫用職權(quán)罪的犯罪主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的立法解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)“立法解釋”）規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，這里突出了瀆職犯罪主體的三個(gè)要素：從事公務(wù)；從事公務(wù)的活動(dòng)具有國(guó)家代表性；從事公務(wù)的職權(quán)來(lái)源。

1．從事公務(wù)是瀆職犯罪主體的前提條件。實(shí)際上，管理秩序主要通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)行為形成，瀆職犯罪是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)正常管理秩序的背離。只要具有國(guó)家管理特性，就應(yīng)該認(rèn)定為公務(wù)行為。根據(jù)最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中“關(guān)于‘從事公務(wù)’的理解”：“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)?！北景钢?，A中學(xué)受市招辦與市教育局的委托，成立考生電子檔案領(lǐng)導(dǎo)小組，石某是主要負(fù)責(zé)人，章某是具體負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)應(yīng)屆初中畢業(yè)生的學(xué)籍初審和信息采集，這是一種受委托所從事的公共事務(wù)行為，而且是整個(gè)考生電子信息采集工作和考生資格審核工作至關(guān)重要的初始環(huán)節(jié)，根據(jù)文件要求，“縣區(qū)招辦對(duì)各校上報(bào)的考生信息格式進(jìn)行檢查驗(yàn)核”，可理解為招辦的審核僅為“形式”審核，實(shí)質(zhì)內(nèi)容即考生信息的真?zhèn)我褳閷W(xué)校所負(fù)責(zé)把關(guān)確認(rèn)，由此不難看出學(xué)校在此項(xiàng)工作中的重要性及公務(wù)性特征，因此，章某、石某二人的行為是受委托從事公務(wù)的行為。

2．公共事務(wù)代表性是瀆職犯罪主體的核心要素，是對(duì)瀆職犯罪主體從事公務(wù)權(quán)限的界定，即這種活動(dòng)是代表國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的，不是代表某個(gè)人、某個(gè)集體、團(tuán)體的行為。本案中，章某、石某二人負(fù)責(zé)組織學(xué)生學(xué)籍初審以及信息采集上報(bào)等行為是受上級(jí)教育主管部門(mén)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的，而不是代表A中學(xué)的行為，也不是章某、石某二人的個(gè)人行為。

3．刑法及立法解釋對(duì)瀆職罪主體從事公務(wù)行為的權(quán)力來(lái)源進(jìn)行了清晰表述，主要由四部分構(gòu)成：（1）資格法定，即狹義的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；（2）經(jīng)合法授權(quán)，即依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的行使；（3）受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托；（4）在國(guó)家機(jī)關(guān)中沒(méi)有編制但仍然從事公務(wù)。權(quán)源要素的取得使公務(wù)行為具有了明顯的國(guó)家機(jī)關(guān)代表性，這一特點(diǎn)首先將非國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)行為進(jìn)行了排除。本案中，A中學(xué)受市招辦與市教育局的委托，成立考生電子檔案領(lǐng)導(dǎo)小組，章某、石某二人是直接責(zé)任人，他們的權(quán)力來(lái)源就是受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)的委托。

綜上所述，章某、石某二人是受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)的人員，其明知有關(guān)政策仍然違反規(guī)定偽造虛假信息、找其他學(xué)生替考，其行為嚴(yán)重?fù)p害了市級(jí)中考工作的正常管理秩序，并造成了惡劣的社會(huì)影響，符合濫用職權(quán)罪主體要件和客觀方面構(gòu)成要件，應(yīng)適用《刑法》第397條濫用職權(quán)罪定罪。在司法實(shí)踐中，只要完全具備上述三項(xiàng)要素，就可以準(zhǔn)確界定瀆職犯罪主體，這也是區(qū)分適用《刑法》第397條定濫用職權(quán)罪，還是適用《刑法》第168條定事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的基本標(biāo)準(zhǔn)。

（二）章某、石某不構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊罪

招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、省級(jí)以上教育行政部門(mén)組織招收的學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪的主體是特殊主體，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，特指負(fù)責(zé)招收學(xué)生工作的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員及受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托從事招收工作的人員。但本罪的主觀方面要求是行為人具有徇私的主觀動(dòng)機(jī)。本案中A中學(xué)替考事件是一種普遍現(xiàn)象，其發(fā)生原因是上級(jí)教育主管部門(mén)的不科學(xué)的考評(píng)體制所逼，為了整個(gè)團(tuán)體的考核利益采取的應(yīng)對(duì)方法，章某、石某二人在此次組織學(xué)生替考的過(guò)程中，沒(méi)有收受他人的賄賂，沒(méi)有徇私情、徇私利的情節(jié)，不符合徇私舞弊罪的主觀要件。此外，招收學(xué)生徇私舞弊案中的學(xué)生，“是指省級(jí)以上教育行政部門(mén)組織招收的學(xué)生，包括中專(zhuān)生、大學(xué)生、研究生等在校生，也包括在職培訓(xùn)、函授等非在校生”。而本案是發(fā)生在高中段學(xué)校招生過(guò)程中，該二人行為不符合招收學(xué)生徇私舞弊案的客觀要。因此，章某、石某二人不構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊罪。