潘佳玲

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063）

“行政法的精髓在于裁量”，美國學(xué)者科克甚至說，“行政法被裁量的術(shù)語統(tǒng)治著”。[1]從這個(gè)層面上看，作為行政法上最為基本的概念范疇，裁量本身是行政行為、行政契約乃至委任立法等各個(gè)過程中不可或缺的一種行為方式或形態(tài)，因而也是最難以把握的問題之一。[2]學(xué)界幾乎已經(jīng)達(dá)成共識用行政裁量的概念，替代沿用多年的行政自由裁量。其實(shí)，過往使用“自由裁量權(quán)”一詞，是受傳統(tǒng)行政法上“不受拘束的行政裁量權(quán)”的觀念影響。長期以來，法院對行政裁量不做司法審查，故行政機(jī)關(guān)在裁量時(shí)是“自由”的。但從上世紀(jì)中期開始，行政權(quán)擴(kuò)張并漸次成為國家權(quán)力的中心。從控制行政自由裁量濫用的目的來講，西方各國法院在這期間經(jīng)歷了一場不小的革命，開始由對行政自由裁量領(lǐng)域的“禁足”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧孀恪薄Ｔ诖松鐣?huì)背景下，“行政自由裁量”的說法日趨名不副實(shí)，“行政裁量”的提法日漸占據(jù)主流。故此，行政裁量實(shí)與司法審查之間有著十分密切的關(guān)系。它“恰如面包圈中間的那個(gè)洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會(huì)存在”。[3]

一、行政裁量：立法控制疲軟

隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，行政事務(wù)日益復(fù)雜和專業(yè)化，同一當(dāng)事人的同一違法行為可能由于環(huán)境等因素的不同而產(chǎn)生全然不同的處罰結(jié)果，這就是行政裁量產(chǎn)生的必然。但是，“任何一塊硬幣都有兩面性”，行政裁量也不例外。從積極意義上講，“裁量主要服務(wù)于個(gè)案正當(dāng)性”；但從消極意義上來說，在為行政機(jī)關(guān)解縛松綁的同時(shí)，濫用裁量問題也隨之發(fā)生。所以，有人說它是“傳統(tǒng)行政法的特洛伊馬”。對此，很多人很自然地想到了加強(qiáng)立法控制。美國行政法學(xué)者伯納德.施瓦茨也說：“自由裁量權(quán)作為行政權(quán)的核心，行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢?”[4]然而，法律工具內(nèi)在的特性決定了其無論如何也不可能窮盡行政裁量權(quán)的存在：

（一）語言工具的局限

法治國家對法律提出了穩(wěn)定性、統(tǒng)一性的要求，而法律的這些特性又大多依賴于法條的明確性，由此法的明確性成為法治的核心要義之一。然而，法律的表達(dá)媒介卻是語言。俗話說“一千個(gè)人心中往往有一千個(gè)哈姆雷特”，語言工具的精確性可見一斑，法律的明確性要求和法律語言表達(dá)之間就形成了一道無法跨越的鴻溝。而法律明確性無法到達(dá)的地方，就是行政裁量滋長的溫床。正如拉倫茨所說:“法學(xué)固然一再努力縮小這個(gè)活動(dòng)空間，然而其完全消失則既不能預(yù)期，也不值得期待?！盵5]如果立法者一味追求法律規(guī)則的明確，而不顧一切地壓縮裁量空間，難免有“削足適履”的嫌疑。比如19世紀(jì)的美國，其當(dāng)時(shí)通過立法對行政行為采取“零裁量”的做法，使得裁量范圍“不可避免地被縮小到了一種無可奈何的地步”。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們：立法干預(yù)的效果并不總是盡如人意，更合理的控制方式或許是立法者在法律上進(jìn)行一定的留白，而將程序性或?qū)嵸|(zhì)性控制的任務(wù)留給事后的司法審查。[6]事實(shí)上，這也正是此后美國制定《聯(lián)邦行政程序法》所采取的路徑。

（二）立法者預(yù)見力的局限

行政裁量權(quán)之所以在法治國家存在，究其根本在于社會(huì)需要。而立法者雖經(jīng)過專業(yè)法學(xué)教育，立法能力始終是有限的，注定無法預(yù)測和規(guī)范變換不拘、姿態(tài)萬千的社會(huì)發(fā)展，這與“再燦爛的陽光底下也會(huì)有陰影”是同一個(gè)道理。在這樣的認(rèn)知之下，如果強(qiáng)求立法者對任何事物都能洞察先機(jī)地預(yù)見并無所遺漏地將之合理化自然是強(qiáng)人所難。如此一來，許多法律只能表達(dá)一個(gè)籠統(tǒng)的意思，而不得不對行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行事后的立法授權(quán)，以期后者在行政管理過程中發(fā)現(xiàn)問題并進(jìn)一步加以規(guī)范。因此，行政裁量權(quán)的最終原因落在了法律和現(xiàn)實(shí)之間的空隙，這些空隙等待著我們通過其他手段予以填補(bǔ)。[6](P106)

二、行政裁量：司法制衡恰如其分

（一）法治的需要

美國學(xué)者史蒂文.J.卡恩認(rèn)為:“如果要政府的某個(gè)部門去對行政國家施加控制，這項(xiàng)任務(wù)也許會(huì)落在法院肩上?！盵7]在對待行政裁量的問題上，司法復(fù)審裁量權(quán)同樣是法治制度的基本特征。雖然，現(xiàn)代民主國家一般都以不同形式接受了法國先哲洛克權(quán)力分立與制衡的法治理念。無論在哪個(gè)國家，只要其承認(rèn)或主張分權(quán)原則以及法治，那么法院作為獨(dú)立的、中立的、最不危險(xiǎn)的部門就不能或盡可能地不用自己的觀點(diǎn)來代替行政機(jī)關(guān)的判斷。否則，分權(quán)的基礎(chǔ)會(huì)遭到破壞，法治也就無從談起。有學(xué)者把法院的自我克制形象地叫做“司法的尊讓”。

既然如此，為何還要允許法院在有限的范圍內(nèi)對行政裁量決定的內(nèi)容進(jìn)行判斷呢？筆者以為是為了實(shí)現(xiàn)法治，當(dāng)然也包括其他憲法原則。法治具有廣闊的管轄范圍和很高的規(guī)制要求。它力圖實(shí)現(xiàn)實(shí)體和程序雙重目標(biāo)，要求司法獨(dú)立和為個(gè)人提供司法救濟(jì)，禁止專橫、不合理的決定。因此，司法作為保障立法權(quán)、行政權(quán)在法律范圍內(nèi)行使的最佳工具，自然要對那些不合理、不符合比例要求的行政措施進(jìn)行干預(yù)。正如勞斯法官指出的：“光有規(guī)定裁量權(quán)的法律，是不‘ 足以自行’的。這些法律的執(zhí)行有賴于法院對這方面的要求以及適用合理性規(guī)則?！盵8]2014年最新修訂通過的《行政訴訟法》似乎也響應(yīng)了這一要求，將判決撤銷的范圍從“行政處罰顯失公正”擴(kuò)寬到任何行政行為“明顯不當(dāng)”?？梢赃@么說，如果沒有對行政裁量決定內(nèi)容進(jìn)行適度審查，那么，行政訴訟的合法性審查制度將會(huì)黯淡無光。

（二）利益衡量的需要

在人類社會(huì)中，利益從來都是制約人類行為選擇和價(jià)值取向的根本力量。由于人類社會(huì)各種利益沖突總是源源不斷，利益衡量作為調(diào)整利益沖突的一種法律方法，正在被日益廣泛地運(yùn)用于司法活動(dòng)之中。“當(dāng)法官面對眾多的利益沖突，無法通過‘ 規(guī)范+事實(shí)=判決’的三段論演繹來得到答案，利益衡量方法的運(yùn)用成為必然選擇。”[5](P279)

而我們這里強(qiáng)調(diào)行政裁量的司法審查，究其根本就在于行政裁量往往涉及多種利益。故此，對行政裁量的司法審查也是適應(yīng)現(xiàn)代行政多元化的需要。多樣化的裁量行為，必然表現(xiàn)為多元化的利益和利益關(guān)系。例如化工工廠、垃圾焚燒場等設(shè)立除涉及相鄰權(quán)人利益之外，還涉及環(huán)保團(tuán)體、環(huán)保機(jī)關(guān)、社會(huì)公眾等的利益，司法機(jī)關(guān)所面臨的不再是單一的利害關(guān)系人，而是復(fù)雜多元的利害關(guān)系主體。在這些利益關(guān)系中，“任何權(quán)利主體的正當(dāng)利益都必須受到社會(huì)的尊重和法律的保護(hù)。任何主體以非法形式侵害了其他主體的正當(dāng)利益，都必須接受法院的審判”[9]。因此，涉及處分當(dāng)事人人身及財(cái)產(chǎn)利益的行政裁量行為當(dāng)然需要中立主體——法院的介入，只有當(dāng)個(gè)人的利益是保護(hù)公共利益或他人利益所必需，并且后者的法律保護(hù)價(jià)值要顯然地大于前者時(shí)，才能受到限制，而且限制的程度要盡可能地小。值得注意的是，近些年來域外（包括德國和英國）的行政判例都表現(xiàn)出對行政裁量采取利益衡量式的司法審查傾向，即對被訴裁量行為根據(jù)所涉內(nèi)容與性質(zhì)采取不同的審查強(qiáng)度，越是關(guān)系到公民個(gè)人利益、基本權(quán)利的案件，司法審查的強(qiáng)度就越大、越嚴(yán)格。在這個(gè)問題上法院表現(xiàn)出極大的熱情和勇氣，甚至愿意“冒險(xiǎn)”地在分權(quán)與法治的政治結(jié)構(gòu)中“打擦邊球”。

三、從標(biāo)準(zhǔn)到原則：構(gòu)建行政裁量司法審查的抽象化路徑

（一）司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

對行政裁量的司法制衡，核心問題之一就在于審查標(biāo)準(zhǔn)（即：司法介入的深度問題）。對此，我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這一規(guī)定表明了法院將行政裁量審查區(qū)分為“合法性”問題與“合理性”問題兩類。但問題在于適用這一原則只會(huì)使裁量審查問題的解決偏離軌道：第一，將行政行為二元?jiǎng)澐植荒芨F盡行政行為的樣態(tài)，且劃分標(biāo)準(zhǔn)簡單抽象，過于寬泛和模糊。第二，二元?jiǎng)澐值闹黧w主觀色彩濃重，導(dǎo)致行政主體行使裁量權(quán)的恣意。此外，1989年《行政訴訟法》第54條進(jìn)一步設(shè)置了合法性問題的審查標(biāo)準(zhǔn)，分為“主要證據(jù)不足”、“適用法律法規(guī)錯(cuò)誤”、“違反法定程序”、“超越職權(quán)”、“濫用職權(quán)”、“顯失公正”（新修《行政訴訟法》修改為“明顯不當(dāng)”）六種。但其中除了前面兩種標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)確定性的是非評價(jià)之外，對剩余幾種標(biāo)準(zhǔn)存在著很大程度的主觀性和模糊性問題。在此種情況下，法院該如何適用這些審查標(biāo)準(zhǔn)，以避免模糊性標(biāo)準(zhǔn)的適用？在司法實(shí)踐中，法院的通行做法采取“轉(zhuǎn)換型”策略，即在審查行政裁量時(shí)，法院往往傾向于將合理性問題轉(zhuǎn)換為合法性問題，并使用較為具體的外部形式合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，如“主要證據(jù)不足”、“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”、“違反法定程序”等來代替“濫用職權(quán)”“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)，以將不確定的審查標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為確定的標(biāo)準(zhǔn)。

但筆者認(rèn)為，這種“轉(zhuǎn)換型”審查策略治標(biāo)不治本：一味否定對裁量合理性問題的審查，既與國際通行做法相異，也與國內(nèi)司法實(shí)踐發(fā)展相悖。法院更應(yīng)當(dāng)謀求的是用抽象化的法律原則作為相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)。特別是，隨著行政裁量的治理從傳統(tǒng)主流的規(guī)范主義控權(quán)模式擴(kuò)展到功能主義的建構(gòu)模式，行政裁量領(lǐng)域的“原則之治”模式具有逐步滲透并取代“規(guī)制之治”的廣闊生長空間和積極發(fā)展趨勢。[10]

（二）法律原則作為審查依據(jù)的合理性

1.法律原則的特性

在法學(xué)上，法律原則是與法律規(guī)范相對應(yīng)的一個(gè)基本法學(xué)范疇。法律原則是指那些可以作為法律規(guī)范的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。[11]長期以來我國行政審判實(shí)踐固守著“條文的法律適用”，而將法律原則排除在司法適用之外。然而，“法條有盡，事情無盡”，要克服法律規(guī)范的局限性，一個(gè)重要的司法技術(shù)就是法律原則的適用。尤其是對于行政審判來說，面對廣泛、復(fù)雜、多變的行政法規(guī)范，法官更需要發(fā)揮行政法原則協(xié)調(diào)和優(yōu)化的整合價(jià)值。

第一，法律原則更具有穩(wěn)定性和抽象性。由于成本法的局限性，法律規(guī)則作為判案的依據(jù)有時(shí)是不明確、甚至是有漏洞的，關(guān)鍵的問題就在于法律如何使自身變得穩(wěn)定。此時(shí)，法律原則就需要在判決中發(fā)揮正當(dāng)性論證作用。具體而言，當(dāng)法律規(guī)則含混不清或模棱兩可時(shí)，法官可以根據(jù)法律原則作出適當(dāng)解釋；在可適用的法律規(guī)制之間存在矛盾時(shí)，法官可以根據(jù)法律原則加以均衡。同時(shí)，隨著社會(huì)復(fù)雜程度地不斷增加，作為法律抽象化典型的法律原則更是發(fā)揮著解決規(guī)則之間的沖突或者填補(bǔ)規(guī)則的漏洞作用。可以說，比起司法審查標(biāo)準(zhǔn)，法律原則的層次性顯然更高，它不但沒有讓行政公務(wù)人員享有不受約束的自由裁量權(quán)，而且還為限制自由裁量權(quán)提供了各種邊界，為公正的落實(shí)提供了一個(gè)更有效的基礎(chǔ)。

第二，法律原則更具有預(yù)期效果。一般來說，行政機(jī)關(guān)作為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)面臨的都是具體的法律實(shí)踐問題，因此需要在執(zhí)法過程中將法律具體化，方能實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目標(biāo)。這里的法律具體化一般是指行政機(jī)關(guān)通過法律授權(quán)的方式制定規(guī)范行政裁量的行政規(guī)則，例如“條例”、“規(guī)定”、“通知”等。這些法律規(guī)范必然以其執(zhí)行性相較于法律更為具體。然而，社會(huì)是不斷發(fā)展的，新事物、新情況必然層出不窮，這時(shí)的法律規(guī)范就需要不斷更新調(diào)整才能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展,也就是說法律規(guī)范有很多不確定性。而法律原則則不一樣,原則在司法審查時(shí)帶來的更多是一致性和相對穩(wěn)定性，因此，原則顯然更能發(fā)揮規(guī)范性預(yù)期作用。

2.比較法上法律原則的適用

雖然西方各國在政治制度、歷史文化、傳統(tǒng)等因素上存在差異，但總結(jié)各國審查路徑可知，他們在有些方面還是存在著相同之處，即對行政裁量的審查都遵循著一些基本原則，再由這些基本原則衍生出一系列具體標(biāo)準(zhǔn)。

第一，普通法的合理性原則。作為行政裁量司法審查模式的基石，普通法上的合理性原則形成于16世紀(jì)。合理性原則的誕生不得不提到英國行政法史上兩個(gè)十分重要的例子:Wednesbury案和CCSU案。其中，司法上的不合理審查標(biāo)準(zhǔn)就是通過被英國大法官勞斯譽(yù)為法律上“貝多芬第五交響曲”的Wednesbury案判決而制度化的。因?yàn)橛鴳椃◤?qiáng)調(diào)分權(quán)，它的法院就不得過分干預(yù)行政。故此在審查標(biāo)準(zhǔn)上采用了寬松的合理性原則，即：即使法院認(rèn)為行政裁量行為不正確，但只要不是“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想象行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力時(shí)能有這種標(biāo)準(zhǔn)（格林法官語）”，或不是“如此錯(cuò)誤以致有理性的人會(huì)明智地不贊同那個(gè)觀點(diǎn)（丹寧法官語）”，就不能宣告裁量行為無效。[12]換言之，只要在合理范圍內(nèi)的裁量，法院就應(yīng)當(dāng)予以尊重。但在之后的CCSU案中，迪潑羅克法官卻傾向使用“非理性”的術(shù)語，他解釋道，“如果該決定極其違反邏輯，極其違反公認(rèn)的道德準(zhǔn)則，任何有理性的人來考慮有待決定的問題，都不會(huì)得出這樣的決定時(shí)，（這就是非理性）。”盡管在普通法中，不合理、非理性是在相同意義上使用的，但實(shí)際上英國法院在很多時(shí)候更傾向于使用“不合理”這個(gè)詞。

第二，大陸法的比例原則?，F(xiàn)代行政法面臨的一個(gè)核心問題是確定行政權(quán)力的邊界，使得行政權(quán)力的行使保持在適度、必要的限度內(nèi)。在大陸法系國家，這項(xiàng)任務(wù)是通過對手段與目的之間關(guān)系的衡量來實(shí)現(xiàn)的，也就是借助比例原則來進(jìn)行有效控制。比例原則最初誕生在以縝密細(xì)致著稱的德國。《聯(lián)邦德國行政法院法》第114條規(guī)定:“對行政機(jī)關(guān)有權(quán)依其裁量作出的行為，行政法院也有權(quán)對行政行為、拒絕作出行政行為或?qū)π姓袨榈牟蛔鳛槭欠襁`法進(jìn)行審查，審查行政機(jī)關(guān)是否逾越法定裁量界限，是否以不符合裁量授權(quán)目的方式使用裁量。”這里德國把行政裁量區(qū)分為不確定法律概念和狹義行政裁量兩個(gè)范疇，并據(jù)此使用有差異的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。其中對行政裁量，法院的控制方式大量運(yùn)用比例原則。[13]德國對比例原則的法釋義學(xué)上的貢獻(xiàn)最大，使該原則不再是抽象的法律原則，而具有了規(guī)范性質(zhì)，并能夠進(jìn)入司法操作層面。對該原則最著名、最通俗的闡述為“三階理論”，也稱三項(xiàng)“構(gòu)成原則”，即手段的妥當(dāng)性、必要性和法益相稱性原則。

3.我國司法實(shí)踐中法律原則的適用

雖然，目前我國行政司法領(lǐng)域還未完全統(tǒng)一將法律原則作為審查裁量行為的依據(jù)，但在司法實(shí)踐中法律原則的適用已漸露端倪。大量的實(shí)例已經(jīng)表明法律原則在法律適用中發(fā)揮著日益重大的作用。典型案例包括哈爾濱規(guī)劃局與黑龍江匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛上訴（以下簡稱“匯豐公司案”）、田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案（以下簡稱“田永案”）、益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案（以下簡稱“益民公司案”）等，法院都在不同程度上審查了案件中行政主體作出具體行政行為時(shí)實(shí)體或程序方面的合理性問題。

其中，在匯豐公司案中，二審法院在判決書中運(yùn)用精煉而專業(yè)的行政法術(shù)語指出了行政機(jī)關(guān)所作的處罰決定“應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能地使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害”。這實(shí)際上已明確表述了行政法比例原則中的“必要性原則”的核心含義。而在田永案中，最高人民法院通過公報(bào)案例的形式對原審判決書進(jìn)行了局部修改，將“原被告”分別改為“被處理者本人”和“作出處理決定的單位”，并表達(dá)了違反正當(dāng)程序原則的法律后果?？梢娮罡咴簽槭乖搨€(gè)案中的具體規(guī)則抽象化為法律原則的良苦用心。其后該案作為運(yùn)用正當(dāng)程序原則的首個(gè)判決，對此后發(fā)生的一系列相似案件的審判都起到了一定的示范作用，例如劉燕文訴北京大學(xué)案、張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案等。最后，在益民公司案中，最高院根據(jù)河南省高院的一審判決確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的行為影響了益民公司的信賴?yán)妫珜⑿刨嚤Ｗo(hù)原則的適用限定于更為狹窄的范圍中。

在上述判決中，匯豐公司案涉及選擇裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)；田永案和益民公司案可歸于決定裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)，最高院通過修改、改判等形式強(qiáng)調(diào)了實(shí)現(xiàn)對行政裁量的“原則之治”的重要性?？梢姡ㄟ^我國行政審判實(shí)踐中法律原則的適用，將行政法的基本原則逐漸演繹為司法審查的具體標(biāo)準(zhǔn)，并將之分別適用于對行政裁量的不同層面之中，不失為現(xiàn)今行政裁量司法控制的一種較為理想的演進(jìn)路徑。[10](P248)

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