□文│盧海君 張雨瀟

試論大數(shù)據(jù)時代的版權(quán)保護*
——以《今日頭條》版權(quán)糾紛案為例

□文│盧海君 張雨瀟

大數(shù)據(jù)時代的到來引領(lǐng)了又一次傳播技術(shù)的革命。利用大數(shù)據(jù)技術(shù)進行新聞集成的新興媒體對傳統(tǒng)媒體帶來了挑戰(zhàn)與機遇。這些新興媒體的客戶端有可能是傳統(tǒng)的搜索引擎，也有可能扮演網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商的角色；其所傳播的材料既可能是不受版權(quán)保護的思想，也可能是應(yīng)受版權(quán)保護的新聞作品；其所進行的傳播行為既有可能是合法的淺層鏈接，也可能是非法的深度鏈接，對其行為是否違法需要具體問題具體分析。然而，新聞聚合服務(wù)往往借助技術(shù)措施實現(xiàn)，并且所涉對象為海量信息且具有實時性，在涉及應(yīng)受版權(quán)保護的新聞作品的場合，就每一件作品進行單獨談判以確定是否可合法使用交易成本太高，在這一場合，非自愿許可可能只是次優(yōu)選擇，版權(quán)的集體管理則可能成為可行的選擇。傳統(tǒng)媒體與新興媒體的未來之路必然是合作共贏。

大數(shù)據(jù)分析 新聞集成 版權(quán)保護 不正當競爭

“大數(shù)據(jù)”（bigdata）又稱巨量資料，指的是所涉及的資料量規(guī)模巨大到無法通過目前主流軟件工具，在合理時間內(nèi)達到擷取、管理、處理并整理成為幫助企業(yè)經(jīng)營決策更積極的資訊。大數(shù)據(jù)具有4V特點：大量（volume）、高速（velocity）、多樣（variety）、真實性（veracity）。[1]這些巨量資料不僅來自于互聯(lián)網(wǎng)上的數(shù)據(jù)激增，同時來自于物聯(lián)網(wǎng)[2]條件下所產(chǎn)生的海量數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)的價值在于企業(yè)對巨量數(shù)據(jù)的存儲與分析，得出對自身發(fā)展有用的信息。例如，現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普遍使用使得每個人于何時、何地、做了何事都在網(wǎng)絡(luò)中形成記錄，這些記錄共同構(gòu)成大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)信息，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與服務(wù)提供商可以利用這些數(shù)據(jù)分析得出其所需的有用信息，例如消費者偏好。大數(shù)據(jù)技術(shù)手段的利用可以產(chǎn)生許多有益效果，但同時，其也是一把雙刃劍，例如，引發(fā)了不少版權(quán)問題。本來，信息技術(shù)的發(fā)展與互聯(lián)網(wǎng)的普及就導(dǎo)致了新舊媒體的利益失衡，大數(shù)據(jù)時代這種失衡進一步加劇，圍繞《今日頭條》所發(fā)生的版權(quán)糾紛就是典型。《今日頭條》所提供的新聞咨詢服務(wù)即是通過大數(shù)據(jù)分析的手段，通過對用戶瀏覽信息的偏好進行分析，在此基礎(chǔ)上推出“頭條”新聞咨詢?！督袢疹^條》并不生產(chǎn)新聞，僅是通過技術(shù)手段提供一種類似新聞集成的服務(wù)，但其行為對生產(chǎn)新聞的媒體的利益造成了巨大沖擊。于是，近日，多家傳統(tǒng)媒體集體“聲討”《今日頭條》并稱其侵犯版權(quán)，《廣州日報》更是將運作《今日頭條》的北京字節(jié)跳動科技有限公司訴至北京市海淀區(qū)人民法院。2014年6月24日，搜狐公司起訴《今日頭條》，稱其存在侵犯著作權(quán)與不正當競爭行為。要求對方立刻停止侵權(quán)，并索賠經(jīng)濟損失1100萬元。利用大數(shù)據(jù)分析手段獲取新聞咨詢并提供給用戶的 《今日頭條》客戶端在版權(quán)法中是何種地位、抓取新聞的行為如何定性、如何實現(xiàn)傳統(tǒng)媒體與新媒體在新技術(shù)條件之下的利益平衡與合作共贏是大數(shù)據(jù)時代的版權(quán)法應(yīng)該回答的問題。

一、《今日頭條》案

《今日頭條》客戶端利用大數(shù)據(jù)分析手段對用戶的偏好進行分析，并提供個性化的新聞資訊服務(wù)。然而，其本身并不生產(chǎn)新聞。針對傳統(tǒng)媒體對其的申訴，《今日頭條》主要的抗辯理由是，《今日頭條》客戶端所進行的“抓取”行為屬于鏈接與搜索引擎的服務(wù)，用戶最終還是進入新聞內(nèi)容提供商的頁面，其服務(wù)并未產(chǎn)生替代效果。

1.《今日頭條》客戶端的法律屬性

《今日頭條》的口號“我們不生產(chǎn)新聞，我們只是新聞的搬運工”，而事實上也是如此?！督袢疹^條》并不生產(chǎn)新聞，而是在他人已經(jīng)提供的新聞資訊的基礎(chǔ)之上，利用大數(shù)據(jù)分析的手段對用戶的行為進行追蹤與分析，在用戶偏好的基礎(chǔ)之上向其提供其心目中的“頭條”。可見，《今日頭條》不僅不同于傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體，也不同于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)新聞媒體。因此，其是否屬于媒體，是否有資格發(fā)布新聞都存在爭議。從版權(quán)法的角度講，《今日頭條》客戶端并非傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，而接近于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商?！督袢疹^條》抗辯說，其客戶端僅僅是搜索引擎。然而，與傳統(tǒng)搜索引擎不同的是，并不需要用戶提供關(guān)鍵詞進行檢索，《今日頭條》的客戶端主動提供新聞咨詢內(nèi)容的鏈接。于是，相反的觀點認為其并非傳統(tǒng)搜索引擎，而是提供經(jīng)過“二次加工”的新聞咨詢的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。對《今日頭條》的客戶端進行準確定性非常重要，如果將其定性為搜索引擎，而搜索引擎是互聯(lián)網(wǎng)的生命，其行為應(yīng)被鼓勵；而如果將其定位為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，其想要提供經(jīng)過“二次加工”的新聞咨詢內(nèi)容，如果該新聞資訊構(gòu)成可版權(quán)性的作品，便需要經(jīng)過新聞內(nèi)容提供商的許可，否則將構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為。事實上，從《今日頭條》客戶端所提供的服務(wù)來看，其兼具網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商的“雙重人格”，對其行為的定性也應(yīng)該具體問題具體分析。

2.抓取對象的法律屬性

思想表達兩分法是版權(quán)法的基本原則，意指版權(quán)法保護的是思想的表達，而并非思想本身。作者的創(chuàng)作成果受版權(quán)法保護，而信息則應(yīng)當自由傳播?！督袢疹^條》客戶端抓取的對象如果僅是不具有可版權(quán)性的內(nèi)容，理應(yīng)被鼓勵。在我國版權(quán)法中，與新聞有關(guān)的法律術(shù)語基本有三類：時事新聞、時事性文章及新聞作品三類。時事新聞不屬于著作權(quán)法保護的對象；時事性文章雖然屬于新聞作品，但應(yīng)屬合理使用的范疇（需要注意的是，現(xiàn)行著作權(quán)法有關(guān)“時事性文章”的合理使用是否適用于網(wǎng)絡(luò)媒體是有爭議的）；具有原創(chuàng)性的新聞作品應(yīng)受版權(quán)法保護。因此，如果《今日頭條》客戶端抓取并呈現(xiàn)的是時事新聞與時事性文章[3]，應(yīng)屬合法行為；反之，如果其所抓取并呈現(xiàn)的是具有原創(chuàng)性的新聞作品，則有侵犯版權(quán)的嫌疑。事實上，《今日頭條》客戶端所呈現(xiàn)的內(nèi)容繁雜，既有時事新聞、時事性文章，也有新聞作品。因此，其抓取行為有可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)或不正當競爭行為。

放眼新聞業(yè)的發(fā)展歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)，即使是針對不受版權(quán)保護的客觀事實來說，新聞落地有償服務(wù)也是普遍的做法，更不用說是應(yīng)受版權(quán)保護的新聞作品。為保障社會公眾接觸信息與咨詢，促進新聞傳播固然重要，然而，如果欠缺新聞內(nèi)容的生產(chǎn)者，僅存空殼媒體，便沒有內(nèi)容可以傳播。因此，保護原創(chuàng)、保護新聞內(nèi)容的生產(chǎn)者的合法利益是保障社會公眾獲取新聞資訊的大前提。實踐中，傳統(tǒng)媒體便扮演了新聞內(nèi)容生產(chǎn)的角色，即使是網(wǎng)絡(luò)新聞內(nèi)容提供商提供的新聞服務(wù)，例如，新浪新聞，也必須建立在新聞生產(chǎn)的基礎(chǔ)之上。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展促進了新興媒體的出現(xiàn)，加速了新聞資訊的傳播速度；大數(shù)據(jù)分析的出現(xiàn)，又提升了新聞咨詢傳播的質(zhì)量，出現(xiàn)了個性化的新聞內(nèi)容服務(wù)。這對社會公眾來說，確實是件好事。然而，即使是再為個性化的服務(wù)，也應(yīng)該以尊重與保護新聞內(nèi)容提供者的合法利益為前提。在大數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)之上，《今日頭條》客戶端對多家傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體的新聞資訊進行不同程度的鏈接，在其基礎(chǔ)之上，又在一定程度上對其所提供的產(chǎn)品起到了替代作用，即使不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)（如果其所抓取的并非可版權(quán)性的新聞作品），也可能會因為在他人耕作的基礎(chǔ)之上不勞而獲從而構(gòu)成不正當競爭行為。[4]因此，《今日頭條》欲取得進一步的發(fā)展，還應(yīng)該積極同傳統(tǒng)媒體協(xié)商，取得授權(quán)。

3.抓取行為的法律屬性

如上所述，《今日頭條》事實上是一種新聞集成。從其行為的屬性來看，既有網(wǎng)絡(luò)鏈接行為，又有信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。鏈接分淺層鏈接與深層鏈接，其區(qū)別在于淺層鏈接將原頁面的內(nèi)容完全再現(xiàn)，包括廣告、目錄等與目標文本無關(guān)的內(nèi)容，而深層鏈接則去除了與目標文本無關(guān)的內(nèi)容，僅鏈接純文本。通常而言，淺層鏈接屬于合法行為，深層鏈接有可能構(gòu)成不正當競爭行為。根據(jù)《今日頭條》客戶端所鏈接的內(nèi)容來看，其鏈接形式既包括淺層鏈接（主要在PC客戶端），如電腦頁面中除了原頁面的純文本信息外，還保留了廣告等其他附加信息；也包括深層鏈接（主要在手機客戶端），如轉(zhuǎn)碼鏈接?！督袢疹^條》客戶端所提供的淺層鏈接應(yīng)屬合法，然而，其所進行的深層鏈接，當其鏈接的內(nèi)容具有可版權(quán)性時，可能構(gòu)成不正當競爭行為。同時，《今日頭條》手機客戶端提供經(jīng)過轉(zhuǎn)碼之后的新聞咨詢內(nèi)容（即上述經(jīng)過“二次加工”之后的新聞咨詢內(nèi)容）事實上應(yīng)當屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，如果未經(jīng)版權(quán)人許可，應(yīng)屬版權(quán)侵權(quán)。

二、非自愿許可在新技術(shù)條件下相關(guān)主體的利益平衡

經(jīng)過上文的分析，我們發(fā)現(xiàn)，《今日頭條》的出現(xiàn)是個好事物，然而，考慮到新技術(shù)條件下傳統(tǒng)媒體與新傳播手段之間的利益平衡，《今日頭條》的客戶端所提供的服務(wù)有可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，或者構(gòu)成不正當競爭行為?！督袢疹^條》的負責人在不同的場合也反復(fù)表示，已經(jīng)跟相關(guān)媒體進行協(xié)商，爭取獲得授權(quán)。然而，《今日頭條》所提供的服務(wù)需要建立在多家媒體的新聞內(nèi)容的基礎(chǔ)之上，而且，在互聯(lián)網(wǎng)中，技術(shù)可能并不能夠識別已經(jīng)同哪家媒體談判且經(jīng)過授權(quán)，所以，有可能出現(xiàn)“誤抓”。另外，并非所有傳統(tǒng)媒體都愿意授權(quán)給《今日頭條》。如上所述，《今日頭條》確實是好東西，不僅提升了新聞資訊傳播的速度，而且提升了其傳播的精確度（即個性化服務(wù)）。于是，利用版權(quán)法中的非自愿許可制度來解決授權(quán)問題似乎自然成為一種理想的選擇。通常而言，經(jīng)過當事人協(xié)商一致所進行的版權(quán)許可稱之為自愿許可；在特定條件之下，法律不尊重當事人的意愿，硬性規(guī)定利用人可以獲得利用版權(quán)作品的許可稱之為非自愿許可，在我國版權(quán)法中，通常指法定許可。在法定許可制度安排之下，版權(quán)利用人無須獲得版權(quán)人的許可（法律已經(jīng)明確規(guī)定），但應(yīng)當向版權(quán)人支付報酬。從法定許可的制度設(shè)計來看，似乎是一個平衡版權(quán)人與利用人的利器。在我國現(xiàn)行的著作權(quán)法中，存在“紙媒”之間的法定許可制度，在網(wǎng)絡(luò)媒體之間、在“紙媒”同“網(wǎng)媒”之間，也曾經(jīng)出現(xiàn)過法定許可制度的嘗試（在我國最高人民法院的相關(guān)司法解釋中），然而，最終夭折。究其根本原因，在于“紙媒”之間適用法定許可制度，要求利用人支付報酬還處于可控狀態(tài)。然而，在“網(wǎng)媒”之間、在“紙媒”同“網(wǎng)媒”之間，由于我國的版權(quán)保護力度與效果尚令人擔憂，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)普及的今天，如果法律規(guī)定“網(wǎng)媒”之間、“紙媒”同“網(wǎng)媒”之間適用法定許可的規(guī)定，恐怕版權(quán)人的合法利益更是堪憂。因此，在現(xiàn)階段，“網(wǎng)媒”之間、“紙媒”同“網(wǎng)媒”之間的法定許可制度安排的條件還不成熟，還需慎重考慮。

三、技術(shù)中立、版權(quán)責任與合作共贏

整個版權(quán)制度發(fā)展的歷史就是傳播技術(shù)革命的歷史。從版權(quán)制度發(fā)展的歷史脈絡(luò)來看，傳播技術(shù)的革命導(dǎo)致了印刷版權(quán)、電子版權(quán)與網(wǎng)絡(luò)版權(quán)三大時代的漸次到來。新的傳播技術(shù)的出現(xiàn)，對已有版權(quán)制度來說，往往既是挑戰(zhàn)，又是機遇，催生了新的版權(quán)規(guī)則的出現(xiàn)。例如，信息技術(shù)的出現(xiàn)所催生的美國1998年的《DMCA》法案《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》。大數(shù)據(jù)時代也是如此。傳統(tǒng)“紙媒”在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)之后已經(jīng)經(jīng)歷過一次洗禮與變革，不少已經(jīng)轉(zhuǎn)型做“網(wǎng)媒”，或者積極同“網(wǎng)媒”進行各種合作以求生存和發(fā)展。大數(shù)據(jù)時代的到來可以說又是一次驚人的傳播技術(shù)革命：正如上文所述，其不僅是提高了傳播速度，還提供了極具個性化的服務(wù)，社會公眾獲取有用信息的途徑更為便捷。當新的傳播技術(shù)革命出現(xiàn)之后，傳統(tǒng)的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)往往會受到較大沖擊，傳統(tǒng)媒體也是如此。傳統(tǒng)媒體不能夠消極應(yīng)對，而應(yīng)該積極參與。大數(shù)據(jù)時代的到來，傳統(tǒng)媒體的變革勢在必行。傳統(tǒng)媒體可以借此機會，利用新技術(shù)更新和擴大媒體的傳播方式，增強傳統(tǒng)媒體的競爭力，延長傳統(tǒng)媒體的壽命，并通過積極同新興傳播力量的合作來獲得新生。

然而，尋求合作，必須有話語權(quán)。話語權(quán)的根基在于傳統(tǒng)媒體合法的版權(quán)與公平競爭的權(quán)益。上述版權(quán)與權(quán)益必須以法律保護作為后盾?？梢赃@樣說，針對《今日頭條》所提供的服務(wù)，現(xiàn)行法已經(jīng)足以對其進行規(guī)制。值得注意的是，司法者須站在利益平衡的角度，利用現(xiàn)有的法律規(guī)則，引導(dǎo)諸如《今日頭條》這樣的新興傳播力量，尊重版權(quán)，尊重他人的勞動成果，在法定的范圍之內(nèi)從事新聞傳播行為。如此，最終要實現(xiàn)的是傳統(tǒng)媒體同網(wǎng)絡(luò)媒體的合作共贏，而不是你死我活的斗爭。在對此進行規(guī)制時，要注意遵守技術(shù)中立原則：技術(shù)本身無可厚非，只有對技術(shù)的利用行為才可能存在版權(quán)責任或構(gòu)成不正當競爭。另外，作品的創(chuàng)作固然重要，作品的傳播也發(fā)揮了重要作用。在新技術(shù)條件之下，應(yīng)積極發(fā)揮集體管理組織（在新聞作品的傳播領(lǐng)域，中國的文字著作權(quán)協(xié)會可以擔當此責）在創(chuàng)作人與利用人之間的橋梁作用，采取集中許可的方式解決獲權(quán)難的問題，同時也可以增強傳統(tǒng)媒體的談判能力。

四、結(jié)語

到目前為止，《今日頭條》還處于輿論的風口浪尖。而大數(shù)據(jù)時代才剛剛開始。在《今日頭條》所涉及的訴訟中，可能會出現(xiàn)傳統(tǒng)媒體勝訴的情形，也可能出現(xiàn)《今日頭條》勝訴的情況，但最終，《今日頭條》同傳統(tǒng)媒體會攜手合作。即使張一鳴的《今日頭條》被消滅，未來肯定會有其他“今日頭條”出現(xiàn)。我國的版權(quán)行政管理機構(gòu)針對此類新糾紛，應(yīng)該加強引導(dǎo)，而不能夠干預(yù)過度；司法機關(guān)應(yīng)該多進行利益衡量，而不能扼殺新生事物；傳統(tǒng)媒體可以集結(jié)起來，同《今日頭條》進行談判，爭取獲得更好的合同條款，不然，可以放棄《今日頭條》，另建山頭，創(chuàng)造“明日頭條”。申訴、訴訟都是利益博弈的過程，而正和博弈才最有效率。

（作者單位：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）

[1]參見百度百科對“大數(shù)據(jù)”的解釋。http://baike.baidu.com/subview/6954399/13647476.htm?fr=aladdin，2014年7月4日最后訪問。

[2]物聯(lián)網(wǎng)是指通過各種信息傳感設(shè)備，實時采集任何需要監(jiān)控、連接、互動的物體或過程等各種需要的信息，與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合形成的一個巨大網(wǎng)絡(luò)。其目的是實現(xiàn)物與物、物與人，所有的物品與網(wǎng)絡(luò)的連接，方便識別、管理和控制。參見百度百科對“物聯(lián)網(wǎng)”的解釋。http:// baike.baidu.com/view/1136308.htm?fr=aladdin，2014年7月4日最后訪問。

[3]時事性文章是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的文章，除非作者明確聲明不得轉(zhuǎn)載的，屬于合理使用的范疇。參見我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款第2項。

[4]參見盧海君.版權(quán)客體論[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：249

*“對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)科建設(shè)專項經(jīng)費資助”（XK2014406）。2013年度北京市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目：“北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)保護的立法研究”，項目編號（13FXC037）。北京高等學(xué)?！扒嗄暧⒉庞媱潯表椖浚?013）（YETP0904）。