摘 ? 要：國際投資自由化趨勢的加強(qiáng)促使了國際投資糾紛的產(chǎn)生，尤其是各國對本國環(huán)境的重視加強(qiáng)了對外資的規(guī)制，這些規(guī)制措施往往造成對外國投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，達(dá)到相當(dāng)于征收的效果，這便可能被投資者提起申訴而面臨補(bǔ)償。如此，便引起了東道國環(huán)境權(quán)與投資者私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的博弈問題。本文采用案例分析、辯證分析等研究方法，著重研究東道國環(huán)境規(guī)制措施的合理性，試圖通過東道國環(huán)境規(guī)制措施的視角來探析東道國環(huán)境權(quán)與投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)的平衡機(jī)制。

關(guān)鍵詞：環(huán)境權(quán);財(cái)產(chǎn)權(quán);衡平機(jī)制;環(huán)境規(guī)制措施

一、引言

隨著世界范圍內(nèi)環(huán)保意識的覺醒，各國在進(jìn)行國際投資的過程中都有意識的加強(qiáng)了環(huán)境規(guī)制措施。這一現(xiàn)實(shí)也為研究衡平東道國環(huán)境權(quán)與投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)提供了必要性。然而，加強(qiáng)環(huán)境規(guī)制措施，在有力回應(yīng)了國民對環(huán)境問題的關(guān)注的同時，也引發(fā)了國際投資糾紛。如瑞典V atten fall 公司訴德國政府“火電廠許可”案﹙2009﹚，又如江蘇南通P X 項(xiàng)目、廈門P X 項(xiàng)目等，這些事件即惡化了投資環(huán)境，也引發(fā)了社會問題，這便要求我國必須兼顧經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)、健康和可持續(xù)發(fā)展的理念。

本文將借助具有典型意義案例來分析東道國環(huán)境規(guī)制措施合理性的要件，通過這些案例分析，使我國或者我國企業(yè)在國際投資爭端中避免陷入被動局面，并在此基礎(chǔ)上設(shè)想東道國環(huán)境權(quán)和投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)的衡平機(jī)制。本文嘗試回答東道國滿足哪些便使得其采取環(huán)境規(guī)制措施具有適當(dāng)性而不因侵犯投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)而面臨補(bǔ)償命運(yùn)？在國際投資協(xié)議方面應(yīng)作出那些努力可以使得事前規(guī)避國際投資糾紛產(chǎn)生，事后又可以具有良好的爭端解決程序？

二、東道國環(huán)境權(quán)與投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)沖突原因與現(xiàn)狀

鑒于能更加全面的了解因環(huán)境保護(hù)而產(chǎn)生糾紛的原因與現(xiàn)狀。筆者從立法層面和實(shí)踐層面予以展開：

1.立法層面。BITs環(huán)境保護(hù)條款在立法上存在兩種模式，即序言式立法模式和實(shí)體條款模式。前者是通常形態(tài)，但無法真正意義上對締約雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整;后者是將環(huán)境保護(hù)條款規(guī)定到雙方所簽訂的BIT中，具有穩(wěn)定且具體的規(guī)定。然，基本上屬于“軟法”性質(zhì)，無法保證其法律效用。 因此，東道國采取的環(huán)境規(guī)制措施在具體實(shí)施過程中常會遇到違反投資合同約定而被投資者以“間接征收”的名義提起申訴或是訴訟。因此，東道國的環(huán)境規(guī)制措施常常因“越線”而擔(dān)負(fù)補(bǔ)償責(zé)任，同時有沒有相應(yīng)國際法保障的懲罰以犧牲環(huán)境換取利益的投資者。另一方面，投資者也常常因?yàn)闁|道國的政策或法律的變動，或者以此為名而行歧視之實(shí)，甚至其他政府失信行為而遭受損失。這些都不利于國際投資的可持續(xù)發(fā)展。

2.實(shí)踐層面。在實(shí)踐層面，對于國際爭端解決機(jī)構(gòu)的仲裁委而言，也是存在一定的不同意見。在 Metalclad v. Mexico案中，原告是一家美國廢品處理企業(yè)，其原本在獲得墨西哥聯(lián)邦政府批準(zhǔn)后投入了大量人力、物力、財(cái)力籌備，然后一直沒有獲得墨西哥政府的經(jīng)營許可證，其認(rèn)為該廠嚴(yán)重破壞當(dāng)?shù)丨h(huán)境。原告認(rèn)為墨西哥政府違反了NAFTA關(guān)于最低待遇標(biāo)準(zhǔn)和征收的規(guī)定，要求賠償4300多萬美元。隨后，在ICSID特設(shè)仲裁庭程序開始后又頒布法律，將該處理廠地址規(guī)劃為生態(tài)保護(hù)區(qū)。最后，仲裁庭裁決墨西哥政府違反了前述規(guī)定賠償投資者1670萬美元。

與上述否定派相比，支持環(huán)境規(guī)制措施的仲裁實(shí)踐要少一些。筆者以Methanex v. United States案為例。此案件是由于美國加州州長于1999年頒布一項(xiàng)關(guān)于保護(hù)水資源的行政命令而產(chǎn)生，該命令要求所有甲醇營銷商在2002年前禁止使用作為騎友添加劑的甲基叔丁基醚。作為甲醇營銷商的原告依據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則將美國訴諸ICSID仲裁，主張：“政府的行為違反了NAFTA第1110條中的征收類似的措施，要求賠償9.7億美元?！弊罱K，仲裁庭裁定駁回申請人的所有仲裁請求。

另外，我們也可以看到東道國合理的環(huán)境規(guī)制措施會得到ICSID的支持，問題是如何確定東道國環(huán)境規(guī)制措施的合理性呢？

三、東道國環(huán)境規(guī)制措施的合理性問題

東道國的環(huán)境規(guī)制措施要想得到ICSID等爭端機(jī)構(gòu)的支持，其措施不僅需要合法性更重要的是需要合理性。筆者以為，合理性是衡平東道國環(huán)境權(quán)和投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)或標(biāo)尺。該合理性應(yīng)當(dāng)同時滿足以下要件：

1.符合目的善意原則。所謂的符合目的善意原則是指東道國的環(huán)境規(guī)制措施應(yīng)當(dāng)符合保護(hù)環(huán)境的目的，并且保護(hù)環(huán)境是其主要價值追求。

通過Methanex v. United States案來分析，該案仲裁庭認(rèn)為：“加州的行政命令、法規(guī)規(guī)定的環(huán)境規(guī)制措施不存在惡意，其以保護(hù)居民的環(huán)境利益為目的，而并不旨在損害外國甲醇生產(chǎn)商的利益。其后對加州大量的地下水和地表水已受到甲基叔丁基醚污染及需要采取預(yù)防措施的獨(dú)立調(diào)查結(jié)果做出了合理反應(yīng)，證據(jù)記錄證實(shí)，不存在對原告的惡意?！?/p>

仲裁庭的觀點(diǎn)，十分清楚的指明，東道國以保護(hù)居民的環(huán)境利益為目的是善意的，并不是為了排擠每一行業(yè)或者某一企業(yè)，同時也不存在雙方的相關(guān)承諾，沒有失信行為可言，故此是不存在惡意的。

2.符合非歧視和比例原則。在Methanex v. United States案中，盡管原告主張其是該措施禁止的添加劑的所禁止的最大生產(chǎn)商，而據(jù)此認(rèn)為該措施具有專門的針對性。筆者以為，措施是否具有專門的針對性并不是以是否最大生產(chǎn)者為劃分依據(jù)的，否則每一個措施都是具有針對性，因?yàn)槊恳粋€行業(yè)都具有該行業(yè)的龍頭老大。

國際投資法中的比例原則存在廣義和狹義之分，本文采用廣義之說。廣義的比例原則包含三個原則：一、適當(dāng)性原則;二、必要性原則;三、狹義比例原則。在Metalclad v. Mexico案中，我們可以看到，仲裁庭顯然袒護(hù)了投資者，因?yàn)槠渲贿m用了適當(dāng)性原則，其認(rèn)為“無論政府的行為是否對東道國具有明顯的利益，如果這種行為完全或者在很大程度上剝奪了投資者的財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或理應(yīng)獲得的財(cái)產(chǎn)利益，就構(gòu)成征收?！?筆者以為，無論是直接征收還是間接征收是否構(gòu)成的前提應(yīng)當(dāng)要在比例原則的大框架下考量，尤其要考慮狹義比例原則，其是強(qiáng)調(diào)平衡東道國的公共利益與投資者利益的主要標(biāo)尺。

3.科學(xué)證據(jù)要求。在認(rèn)定東道國環(huán)境規(guī)制措施是否構(gòu)成征收或者間接征收的判斷中，筆者以為應(yīng)當(dāng)以科學(xué)報(bào)告為依據(jù)，但是科學(xué)報(bào)告是否應(yīng)當(dāng)要達(dá)到科學(xué)的一致認(rèn)可或者要達(dá)到百分之一百的確定呢？筆者持否定觀點(diǎn)，東道國在面對被一些學(xué)者稱為投資者友好型的仲裁時，其不得不尋覓所有法律依據(jù)為自己的環(huán)境規(guī)制措施進(jìn)行辯護(hù)。另外，另外，考慮各國家的發(fā)展水平差異，尤其在證明其措施是否具有合理性的問題上，東道國必須提供確鑿的科學(xué)依據(jù)，這要求對于眾多科技水平不發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家而言顯然是不公平的，同時對于真正要采取環(huán)境規(guī)制措施的國家來說，意味著要有更高的成本與資源浪費(fèi)。故，筆者以為，東道國的規(guī)制措施應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國的發(fā)展程度，并在參照國際普遍標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成征收或者間接征收。

四、衡平投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)和東道國環(huán)境權(quán)的設(shè)想

基于前文原因、現(xiàn)狀、合理性等問題的分析，東道國應(yīng)當(dāng)在合理性的基礎(chǔ)上展開環(huán)境規(guī)制措施，在如何衡平這兩種權(quán)利的問題上，我們可以從以下幾點(diǎn)上進(jìn)行：

1.環(huán)保理念上。在理念上重視資本輸出或者輸入的經(jīng)濟(jì)效益的同時要注重保護(hù)環(huán)境，以科學(xué)發(fā)展觀為總的投資思想理念。一方面，我們要統(tǒng)籌好國內(nèi)發(fā)展與對外開放的要求，在國際投資自由化的趨勢下，積極適應(yīng)、積極參與國際投資，同時，也應(yīng)當(dāng)注重國內(nèi)發(fā)展的實(shí)際水平，努力建立和完善國際投資法中的環(huán)境規(guī)制措施，為國際投資保駕護(hù)航，并使其成為協(xié)調(diào)國內(nèi)發(fā)展和對外開放的平衡器。

另一方面，要完善我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)理念。在依照國際標(biāo)準(zhǔn)的同時，應(yīng)當(dāng)盡可能結(jié)合國情，設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，并且在協(xié)議中予以明確。借用科學(xué)發(fā)展觀的理念，對我國現(xiàn)有環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系進(jìn)行完善。國際投資過程中，涉及的多是國際慣例、國際標(biāo)準(zhǔn)，我國應(yīng)當(dāng)采用國際上統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的同時注重自身發(fā)展的特殊性，在簽訂相關(guān)BITs時應(yīng)當(dāng)予以體現(xiàn)。

2.實(shí)體條文上。在引入外資時，應(yīng)當(dāng)將環(huán)境規(guī)制措施與間接征收等制度相掛鉤，允許東道國可以為公共目的采取環(huán)境規(guī)制措施，以應(yīng)對“負(fù)面清單”談判模式下的約束性義務(wù)，從而擴(kuò)大和強(qiáng)化東道國環(huán)境規(guī)制措施的范圍和力度;在資本輸出時，更應(yīng)當(dāng)注重權(quán)利救濟(jì)方面的約定。我國投資者在投資中受到侵害的，“即便是不認(rèn)為是間接征收的話，可以依據(jù)公平公正待援原則要求補(bǔ)償?！痹跅l約中應(yīng)該努力爭取擴(kuò)張性解釋，將其約定在協(xié)議中，使得我國投資者獲得更高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。

另外，通過多邊投資條約對BIT環(huán)境保護(hù)失效進(jìn)行救濟(jì)。在國際投資中，BIT環(huán)境保護(hù)條款失效的情形十分普遍，因此，需要更加有效的多邊機(jī)制來很平東道國環(huán)境權(quán)和投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)。從MIA本身來看，其相對于BIT而言更具有穩(wěn)定性和長期性，而且在法制層面也減少了BIT帶來的模糊性。從BIT本身來看，其有效期較短，一般在5到20年，到期后必須重新談判，浪費(fèi)了管理成本。

3.救濟(jì)程序上。對于如何衡平東道國環(huán)境權(quán)和投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)的問題，現(xiàn)行國際條約采取了沉默的方式，該方式即無法避免爭議的發(fā)生，也給仲裁庭以任何解釋的機(jī)會。因此，急需在權(quán)利救濟(jì)程序上予以突破，使其更加通暢也更加富有可行性。

筆者以為，爭端解決機(jī)制中應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的環(huán)境專家小組，首先，由一定比例發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的法官和環(huán)境專家組成，并且應(yīng)當(dāng)符合回避原則，其次，由該專家小組進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。只有法官和專家三分之二以上都認(rèn)為東道國的環(huán)境規(guī)制措施的確是出于保護(hù)環(huán)境的公共目的且非歧視性地作出，同時沒有實(shí)質(zhì)性地?fù)p害投資者的財(cái)產(chǎn)，那么就不認(rèn)定為征收案件。最后，該決定作出應(yīng)當(dāng)有時間的限制，筆者以為90日較為適合。該程序不僅可以減少訴訟數(shù)量，也能使投資者清楚地了解與他們自身利益息息相關(guān)的案件，增強(qiáng)程序的透明度，最大限度地平衡東道國環(huán)境權(quán)和投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)。在簽訂相關(guān)投資協(xié)議時應(yīng)當(dāng)注重在該方面的約定。

五、結(jié)語

解決因投資引發(fā)的環(huán)境問題的難點(diǎn)在于如何確保使環(huán)境保護(hù)與發(fā)展投資達(dá)致平衡狀態(tài)。無論在資本輸出還是資本輸入時都應(yīng)當(dāng)注重相關(guān)條約的協(xié)定，以平衡雙方的權(quán)利。另外，東道國在采取環(huán)境規(guī)制措施時，應(yīng)當(dāng)考慮是否符合合理性的四要件，以免陷入不利境地，投資者也應(yīng)利用該四要件進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。在尋求東道國環(huán)境權(quán)和投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)的衡平機(jī)制的過程中我們應(yīng)該通過環(huán)保理念層面、實(shí)體條文層面和救濟(jì)程序?qū)用嫒齻€層面中展開探索。

參考文獻(xiàn)：

[1]韓秀麗，從國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)的裁決看東道國的環(huán)境規(guī)制措施[J]，江西社會科學(xué)，2010（6），22-27.

[2]金學(xué)凌，國際投資與環(huán)境保護(hù)問題研究——投資條約視角[J]，燕山大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（3），101-107.

[3]江青云，環(huán)境措施與國際投資爭端風(fēng)險(xiǎn)芻議——以瑞典Vanttenfall 公司訴德國政府為例[J]，河北法學(xué)，2014（11），141-146.

[4]張亮，國際投資中東道國的環(huán)境權(quán)問題——以東盟國家為例[J]，創(chuàng)新，2014（4），82-86.

作者簡介：張明良（1989.12- ?），浙江嘉興，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)，研究方向：經(jīng)濟(jì)法