王曉東，王　祺，杜瑋倩

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院 ，北京 100875)

博士碩士論壇

論占有改定適用善意取得制度的合理性

王曉東，王祺，杜瑋倩

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院 ，北京 100875)

[摘要]隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了保障交易中交易相對(duì)人的安全、降低交易成本以及提高交易效率，現(xiàn)代民法理論同時(shí)承認(rèn)了善意取得制度和占有改定制度，二者分別在各自領(lǐng)域中發(fā)揮著重要作用。但由于占有改定的公示公信效力強(qiáng)度尚存疑問，占有改定是否適用善意取得制度在各國(guó)民法理論界也引起了較大的分歧。針對(duì)這一問題，不同學(xué)派的法學(xué)家針鋒相對(duì)，主要產(chǎn)生了“肯定說”“否定說”“折中說”“類型化說”和“共同損失分擔(dān)說”這五種學(xué)說，各種學(xué)說從不同角度對(duì)這一問題作了較為詳盡的闡述，各有可取之處。雖然占有改定不屬于傳統(tǒng)民法理論的范疇，但它被現(xiàn)代各國(guó)民法吸收為法定的交付方式，將占有改定這一交付方式適用于善意取得領(lǐng)域無疑是創(chuàng)新之舉。這一實(shí)用在明確了物權(quán)法理論傾向于保護(hù)善意受讓人的利益衡量的同時(shí)，也有利于促進(jìn)交易發(fā)展，同我國(guó)現(xiàn)階段以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的戰(zhàn)略目標(biāo)相符合，在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生一加一大于二的理想效果。為了更符合社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，立法者有必要明確物權(quán)法106條中“交付”的內(nèi)容，將占有改定劃入這一范圍。

[關(guān)鍵詞]善意取得；占有改定；經(jīng)濟(jì)建設(shè)；合理性

一、相關(guān)概念界定

(一)善意取得的概念界定

善意取得是指出讓人無權(quán)處分一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，而受讓人對(duì)此為善意時(shí)，受讓人仍然可以取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的制度。通說認(rèn)為善意取得制度淵源于日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則[1]6，即“所有人任意讓他人占有其物的，只能請(qǐng)求他人返還”，該原則以非常絕對(duì)的做法強(qiáng)化了第三人的利益，后來羅馬法在日耳曼法的基礎(chǔ)上發(fā)展出現(xiàn)代的善意取得制度。近代各國(guó)對(duì)善意取得制度也均設(shè)置了相關(guān)規(guī)定，筆者將對(duì)此作簡(jiǎn)單介紹：

德國(guó)法上對(duì)善意取得制度的規(guī)定見于《德國(guó)民法典》“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”一章，分別為第892條和第893條，一般認(rèn)為，其理論依據(jù)在于將第三人取得權(quán)利歸結(jié)于讓與人占有動(dòng)產(chǎn)之公信力[1]6，其主要規(guī)定了善意取得制度的內(nèi)容和特點(diǎn)，值得注意的是在德國(guó)民法中，動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)在滿足構(gòu)成要件的情況下均可善意取得制度。

在《法國(guó)民法典》上，善意取得被規(guī)定在“時(shí)效”一章，普遍認(rèn)為法國(guó)法上的善意取得立足于時(shí)效(瞬間時(shí)效)的效果[1]6。

臺(tái)灣地區(qū)“民法”第801條、第948條規(guī)定的善意取得的構(gòu)成要件有：第一，標(biāo)的物須為動(dòng)產(chǎn)；第二，讓與人須為動(dòng)產(chǎn)占有人；第三，讓與人須為無處分權(quán)人；第四，受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)之占有；第五，受讓人須系善意[2]。

在我國(guó)，關(guān)于善意取得的主要法律則見諸《物權(quán)法》第106條等相關(guān)條文規(guī)定*《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第106條：無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(1)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；(2)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；(3)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。。 綜合各國(guó)立法來看，出讓人對(duì)財(cái)產(chǎn)占有狀態(tài)的公示公信效力和受讓人對(duì)交易安全的信賴是善意取得制度適用的根本原因。而究其根本，善意取得制度通過保障交易第三人的利益，消除了交易人進(jìn)行交易時(shí)對(duì)交易安全的擔(dān)憂，從而促進(jìn)交易的進(jìn)行和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(二)占有改定的概念界定

占有改定是動(dòng)產(chǎn)交付的類型之一，即動(dòng)產(chǎn)物權(quán)出讓時(shí)而出讓人必須占有該項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)的情況下，出讓人和受讓人之間所約定的一項(xiàng)由受讓人取得間接占有的法律關(guān)系，以代替物的交付的協(xié)議。

占有改定制度起源于羅馬法中的占有協(xié)議(constitutum possessorium)，是查士丁尼時(shí)代略式物的讓渡在法學(xué)理論的影響下逐漸擺脫現(xiàn)實(shí)、直接和手遞手的活動(dòng)而轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^雙方合意來完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)這一方式的產(chǎn)物[3]。在古羅馬早期，物的交易程序十分煩瑣，從而阻礙了交易的發(fā)展，到了優(yōu)帝一世時(shí)，交付逐漸成為唯一的轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式，而隨著交易的發(fā)展，交付的手續(xù)也逐漸簡(jiǎn)化，不再需要實(shí)際的授受，出現(xiàn)了“象征交付”“長(zhǎng)手交付”“在手交付”“占有改定”等多種象征性的交付手段。后來，這種占有改定的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式也被大陸法系國(guó)家所接受?！兜聡?guó)民法典》第930條規(guī)定：“所有人占有動(dòng)產(chǎn)時(shí)，讓與人得通過所有人與受讓人間約定的法律關(guān)系使受讓人因此取得間接占有以代交付?！薄斗▏?guó)民法典》第1606條規(guī)定：“如在買賣當(dāng)時(shí)不能將動(dòng)產(chǎn)交付，或當(dāng)事人以另一種身份已占有動(dòng)產(chǎn)時(shí)，得以當(dāng)事人的合意為之。”我國(guó)《物權(quán)法》第27條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力，肯定了占有改定制度?！?/p>

從占有改定的起源以及各國(guó)相關(guān)立法例中不難看出，正是因?yàn)檎加懈亩ㄖ贫葮O大地簡(jiǎn)化了交易程序，最大化了物的價(jià)值利用率和交易效率，促進(jìn)了交易和經(jīng)濟(jì)的繁榮，不僅保護(hù)了交易相對(duì)人的安全，同時(shí)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展也有極大的推動(dòng)作用，所以被各國(guó)民法普遍承認(rèn)。

二、善意取得中占有改定制度適用的學(xué)理討論

(一)概述

如筆者前文所提，善意取得制度起源于日耳曼法，保護(hù)了交易中交易第三人的利益，維護(hù)了交易的安全，有利于交易的發(fā)展；占有改定制度起源于羅馬法，簡(jiǎn)化了交易程序，提高了交易效率，促進(jìn)了交易的繁榮。二者都適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，同時(shí)也都是物權(quán)理論制度的重要內(nèi)容，自然聯(lián)想到當(dāng)占有改定制度與善意取得制度這兩種民法理論中的創(chuàng)新制度結(jié)合在一起，會(huì)不會(huì)產(chǎn)生1+1>2的效果即更有利于交易的發(fā)展。實(shí)際上，占有改定和善意取得這兩種本身即具有一定爭(zhēng)議性的制度，當(dāng)它們合在一起時(shí)，更為復(fù)雜的問題就出現(xiàn)了：動(dòng)產(chǎn)公示效力“很弱”的占有改定能不能適用于善于取得制度，這會(huì)不會(huì)造成對(duì)交易相對(duì)人的過度保護(hù)。針對(duì)這一問題，不同學(xué)派的法學(xué)家針鋒相對(duì)，主要產(chǎn)生了“肯定說”“否定說”“折中說”“類型化說”和“共同損失分擔(dān)說”五種學(xué)說，各種學(xué)說從不同角度對(duì)這一問題作了較為詳盡的闡述，各有可取之處，筆者在此將對(duì)這五種學(xué)說一一加以解釋并主要說明對(duì)肯定說之外的其他學(xué)說的反駁。

(二)相關(guān)學(xué)說

1.肯定說

肯定說認(rèn)為，交易中的善意的受讓人以占有改定的方式取得出讓人無權(quán)處分的物時(shí)仍然可以取得物的所有權(quán)?？隙ㄕf主要有以下幾點(diǎn)理由：(1)我國(guó)《物權(quán)法》第26條將占有改定規(guī)定為動(dòng)產(chǎn)的一種交付方式，而《物權(quán)法》第106條并沒有將占有改定排除在善意取得制度之外，這表明立法者在立法時(shí)并非對(duì)此持否定態(tài)度，從法理上講，法無禁止即允許，占有改定符合善意取得的交付要件，當(dāng)然適用于善意取得制度。(2)善意取得制度的目的是保護(hù)善意的交易相對(duì)人，而交付方式本沒有優(yōu)劣之分，占有改定作為一種簡(jiǎn)化交易程序、提高交易效率從而促進(jìn)交易發(fā)展的交付方式，對(duì)社會(huì)明顯是有利的，應(yīng)該在更大程度上鼓勵(lì)交易人通過占有改定的交付方式完成交易，不能因?yàn)槭茏屓瞬扇×艘环N有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的交付方式反而剝奪其本應(yīng)該享有的權(quán)利。(3)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的公示公信效力在于占有或交付，大陸法系國(guó)家普遍承認(rèn)占有包括直接占有和間接占有，間接占有具有一定的公示公信效力，但不能因?yàn)檎加械姆绞讲煌穸ń灰紫鄬?duì)人對(duì)交易安全的信賴。(4)在善意取得中，公信力制度的近代意義非常明確，公信力制度的價(jià)值取向在于信賴占有的效力而非取得占有的效力，因取得方式的不同而否認(rèn)善意取得制度的適用是不符合制度設(shè)計(jì)的初衷的[1]8。(5)無處分權(quán)人將原所有權(quán)人的物處分，事實(shí)上已經(jīng)背棄了原所有權(quán)人的信賴，侵害了原所有權(quán)人的權(quán)利，值得注意的是，即便不承認(rèn)占有改定適用于善意取得制度，所有權(quán)人也不可能處于未受到侵害的狀態(tài)，而這時(shí)無處分權(quán)人又侵害了受讓人的權(quán)利，會(huì)造成無權(quán)處分侵害權(quán)利人范圍的擴(kuò)大化。

2．否定說

我國(guó)大多數(shù)學(xué)者贊同否定說。否定說將占有改定這一交付方式排除在善意取得制度的適用范圍之外，主要有四點(diǎn)理由：(1)間接占有的對(duì)外公示效力不強(qiáng)，無處分權(quán)人與受讓人外的其他民事主體很難有了解交易事實(shí)的機(jī)會(huì)，容易給無處分權(quán)人和受讓人留下惡意串通的機(jī)會(huì)，損害所有權(quán)人的利益，“由此可見，占有改定這種交付方式在一定意義上是發(fā)生非正常利益變動(dòng)的溫床，為無處分權(quán)人侵害他人權(quán)益的惡意打開方便之門，為了防止非正常利益變動(dòng)的重復(fù)，否認(rèn)占有改定時(shí)的善意取得就成為當(dāng)然的選擇”[4]。(2)善意取得制度的宗旨在于平衡所有權(quán)人和受讓人之間的利益關(guān)系，平衡動(dòng)的安全與靜的安全，受讓人和原所有權(quán)人都間接占有物，如果以占有改定這一種對(duì)外公示效力不強(qiáng)的交付方式完成善意取得，勢(shì)必會(huì)造成對(duì)受讓人的過度保護(hù)，“縱謂為維護(hù)交易安全，但對(duì)原權(quán)利人未免過酷而欠缺妥當(dāng)性”[5]。(3)從邏輯上看，通過占有改定轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物給善意第三人的無處分權(quán)人仍現(xiàn)實(shí)地占有該標(biāo)的物，原權(quán)利人和無處分權(quán)人之間存在占有委托關(guān)系，善意第三人和無處分權(quán)人之間也存在占有委托關(guān)系，“兩者都是對(duì)無處分權(quán)人的信賴，法律有什么理由在物權(quán)變動(dòng)上厚受讓人而薄原權(quán)利人”[6]？(4)無處分權(quán)人多次以占有改定的交付方式無權(quán)處分動(dòng)產(chǎn)，標(biāo)的物的最終所有權(quán)歸屬難以確定，而法律應(yīng)該盡可能禁止一物多賣現(xiàn)象尤其是無處分權(quán)的一物多賣，“如果承認(rèn)占有改定下的善意取得的適用，那么無處分權(quán)人再次以占有改定方式為二重讓與時(shí)，第二受讓人又能通過善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)，使得第一受讓人已經(jīng)取得的所有權(quán)喪失但事實(shí)上，二受讓人均未取得標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)占有，又有什么理由使第二受讓人的地位比第一受讓人更優(yōu)越”[7]？

3.折中說

折中說希望調(diào)和肯定說和否定說的分歧，立足于善意取得制度的基本宗旨即平衡交易靜的安全和動(dòng)的安全，力求在肯定說和否定說之間找到一個(gè)平衡狀態(tài)。日本學(xué)者我妻榮認(rèn)為，善意取得制度中，以占有改定的方式取得物的間接占有的受讓人能否真正取得標(biāo)的物的所有權(quán)取決于受讓人最終是否取得了現(xiàn)實(shí)占有。在標(biāo)的物處于無處分權(quán)人的直接占有狀態(tài)時(shí)，受讓人和無處分權(quán)人都不確定地享有標(biāo)的物的所有權(quán)，誰(shuí)先取得占有誰(shuí)就獲得。折中說的理由是：(1)直接占有具有較強(qiáng)的公示公信效力，只要受讓人取得了標(biāo)的物的直接占有，即使交易時(shí)交付方式是占有改定，也為其所有權(quán)具有公示公信效力并可以對(duì)抗原所有權(quán)人。(2)受讓人以占有改定的交付方式完成交易并最終取得物的直接占有，其民事權(quán)利狀態(tài)與通過現(xiàn)實(shí)交付獲得所有權(quán)的狀態(tài)并無差異，僅以交易程序的不同而否定善意取得制度必然是不可取的。

4.共同分擔(dān)損失說

共同分擔(dān)損失說是一種比較獨(dú)特的見解，在一定程度上可以將其視為對(duì)折中說的修正。共同分擔(dān)損失說認(rèn)為，“雖然應(yīng)該按何人先取得現(xiàn)實(shí)占有，何人先取得權(quán)利來決定，但因此而喪失權(quán)利的人得向取得權(quán)利的人求償，取得權(quán)利的人應(yīng)分擔(dān)喪失權(quán)利的人的損失，以求公平”[8]。

5.類型化說

類型化說又稱衡平論，將占有改定適用善意取得制度分為幾種不同的情形，試圖通過對(duì)不同情形下的占有改定適用善意取得制度采取不同的處理方法，從而更為完整地體現(xiàn)占有改定和善意取得的立法精神。類型化說主張?jiān)趩我皇茏屓饲樾沃?，受讓人通過占有改定完成交易的可以適用善意取得制度，即適用肯定說；在多重讓與即一物多賣情形中，受讓人能否取得標(biāo)的物的所有權(quán)取決于最終是否直接占有標(biāo)的物，即采用折中說。

(三)學(xué)說之探討

從前文的介紹可以看出，五種學(xué)說各有其合理性，筆者在此支持肯定說。

1.否定說之缺陷。

第一，否定說第一個(gè)理由認(rèn)為間接占有不具有公示公信效力，會(huì)導(dǎo)致無處分權(quán)人和受讓人惡意串通侵害所有權(quán)人利益的情況頻發(fā)。這一觀點(diǎn)錯(cuò)誤的原因在于將第三人實(shí)際占有標(biāo)的物作為適用善意取得的基礎(chǔ)，但善意取得制度的前提本質(zhì)上是保護(hù)善意受讓人對(duì)出讓人直接占有標(biāo)的物這一物權(quán)公示方法的信賴；其次，無處分權(quán)人和受讓人的惡意串通可以通過訂立合同或者第三人見證的方式加以規(guī)避，即占有改定的公示公信效力可以通過一定外在的方式加強(qiáng)，從而避免惡上加惡。

第二，否定說第二個(gè)理由認(rèn)為，占有改定適用于善意取得制度會(huì)造成對(duì)受讓人的過度保護(hù)，而對(duì)原所有權(quán)人過于殘酷。筆者認(rèn)為這一原因并不可取，善意取得制度本身就不是一個(gè)完全“平衡”的制度，其在保護(hù)善意受讓人和原所有權(quán)人之間傾向于保護(hù)受讓人的利益，因此只要符合善意取得的要件就自然應(yīng)適用善意取得制度。

第三，否定說第三個(gè)理由認(rèn)為，受讓人和原所有權(quán)人都間接占有標(biāo)的物，如果受讓人善意取得標(biāo)的物，勢(shì)必會(huì)厚此薄彼，沒有起到平衡交易動(dòng)的安全和靜的安全的作用。這一觀點(diǎn)只看到了受讓人和原所有權(quán)人的標(biāo)的物的相同的間接占有狀態(tài)，但沒有考慮到原所有權(quán)人對(duì)無處分權(quán)人的信賴已經(jīng)遭背叛，而受讓人對(duì)出讓的人的信賴并沒有遭背叛的事實(shí)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為原所有權(quán)人并沒有過錯(cuò)，其權(quán)利應(yīng)在一定程度上得到保護(hù)，但筆者認(rèn)為每個(gè)民事主體都應(yīng)當(dāng)為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，原所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己的信賴遭背叛的責(zé)任，在此時(shí)受讓人沒有遭背叛的信任自然應(yīng)得到法律更好的保護(hù)。

第四，否定說第四個(gè)理由認(rèn)為，占有改定適用于善意取得制度會(huì)鼓勵(lì)一物多賣現(xiàn)象即不正當(dāng)處分利益的行為，而這本身是應(yīng)該被法律嚴(yán)格禁止的，而且所有權(quán)的最終歸屬也難以確定。這一理由錯(cuò)誤的原因在于：首先，債權(quán)具有相容性和平等性，一物多賣是否必須被禁止尚存爭(zhēng)議；其次，這一理由沒有認(rèn)識(shí)到一物多賣現(xiàn)象真正的原因，一物多賣是占有改定的必然結(jié)果之一，并不是占有改定適用于善意取得制度才發(fā)生的問題，除非否認(rèn)占有改定這一種交付方式，否則不能達(dá)到禁止一物多賣現(xiàn)象的目的。至于多重讓與情形中，所有權(quán)的最終歸屬通過邏輯是可以確定的，筆者將在下文對(duì)這一問題作具體論述。

第五，在現(xiàn)代生活中以占有改定的方式完成交付的交易在所有交易中所占比例越來越大，否定占有改定在善意取得制度中的適用對(duì)交易相對(duì)人提出了更高的要求：出讓人的對(duì)標(biāo)的物的占有狀態(tài)不足以證明其所有權(quán)，受讓人若想完成交易需付出較高的成本確定標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬，這意味著直接占有的公示公信效力的減弱，明顯與否定說的第一點(diǎn)原因相矛盾，同時(shí)要求受讓人額外支出費(fèi)用用以確定所有權(quán)的歸屬對(duì)受讓人明顯不公平且不現(xiàn)實(shí)，必然會(huì)導(dǎo)致交易的減少，從而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第六，若將占有改定剔除出善意取得制度的適用范圍，交易成本將會(huì)大大提高。實(shí)踐中可能表現(xiàn)為：在A地甲將一輛存于B地的卡車出讓于乙，同時(shí)甲由于某種原因想向乙租賃并繼續(xù)使用卡車，若占有改定不能適用善意取得制度，受讓人乙為了確保自己能取得卡車的所有權(quán)必然會(huì)要求甲將卡車現(xiàn)實(shí)交付后，再將卡車出租給乙，卡車需多在A、B地之間的往返一次，提高了交易成本的同時(shí)造成了不必要的資源浪費(fèi)。

第七，正如筆者在前文介紹折中說時(shí)所提，受讓人以占有改定的交付方式完成交易并最終取得物的直接占有，其民事權(quán)利狀態(tài)與通過現(xiàn)實(shí)交付獲得所有權(quán)的狀態(tài)并無差異，僅以交易程序的不同而否定占有改定適用善意取得制度必然是不可取的。

(2)折中說之缺陷。

折中說認(rèn)識(shí)到受讓人以占有改定方式進(jìn)行交易并最終取得實(shí)際占有后，其民事權(quán)利狀態(tài)與通過現(xiàn)實(shí)交付獲得所有權(quán)的狀態(tài)并無差異，因此受讓人應(yīng)當(dāng)取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這一點(diǎn)是值得肯定的。但是折中說將第三人實(shí)際占有標(biāo)的物作為適用善意取得的基礎(chǔ)，過分看重直接占有的效力，認(rèn)為在無處分權(quán)人繼續(xù)直接占有標(biāo)的物時(shí)，原所有權(quán)人和善意受讓人都有一個(gè)不確定的物權(quán)，但彼此沒有對(duì)抗效力，這將所有權(quán)置于一個(gè)不確定的狀態(tài)，這與物權(quán)本身一物一權(quán)原則相違背；再者，折中說在一定程度上鼓勵(lì)“先下手為強(qiáng)，后下手遭殃”，實(shí)際上是一種強(qiáng)盜理論，看似公平的背后隱藏著極大的不公平性。

(3)共同分擔(dān)損失說的缺陷

共同分擔(dān)損失說試圖通過由原所有權(quán)人和受讓人共同分擔(dān)損失的方式達(dá)到公平，追求一種圓滿。但是這種看似合理的方式實(shí)際上是簡(jiǎn)單粗暴的，無權(quán)處分導(dǎo)致的損失不應(yīng)由原所有權(quán)人和受讓人分擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)由無處分權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。共同分擔(dān)損失說在一定程度上也是對(duì)折中說的修訂，它同時(shí)具有折中說的缺陷，尤其是在受讓人和原處分權(quán)人都想獲得標(biāo)的物的所有權(quán)而非損失賠償?shù)那樾蜗?，共同分?dān)損失說仍是一種“先占先得”的強(qiáng)盜理論，并不能真正達(dá)到平衡當(dāng)事人之間利益的目的。

(4)類型化說的缺陷

類型化說試圖將以占有改定方式完成的交易分為一物一賣與多重讓與兩種情形，并分別適用不同的制度。首先，對(duì)交易類型的劃分很難有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，即使成功確定劃分標(biāo)準(zhǔn)，也很有可能在具體適用時(shí)陷入困境；其次，類型化說主張當(dāng)讓與人再以占有改定的方式將標(biāo)的物讓與另一善意第三人時(shí)，該受讓人與另一善意第三人中何人先取得標(biāo)的物的所有權(quán)，取決于誰(shuí)先取得標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)占有，其仍不能彌補(bǔ)折中說的缺陷。

三、占有改定適用善意取得制度合理性分析

(一)理論分析

第一，大陸法系國(guó)家通說認(rèn)為善意取得適用的要價(jià)有四個(gè)：(1)出讓人無處分權(quán)，且占有標(biāo)的財(cái)產(chǎn)；(2)受讓人受讓時(shí)財(cái)產(chǎn)為善意；(3)支付了合理對(duì)價(jià)；(4)完成了不動(dòng)產(chǎn)的登記或者動(dòng)產(chǎn)的交付，而占有改定作為一項(xiàng)交付方式也被大陸法系國(guó)家所承認(rèn)，既然占有改定是一種交付方式，符合交付要件，我國(guó)法律也并沒有適用除外的規(guī)定，根據(jù)民法的一般邏輯，可以推定占有改定適用善意取得。

第二，善意取得制度是占有公信力所孕育的制度，公信力的價(jià)值取向在于信賴占有的效力，而不是取得占有的效力，因此，無論受讓人是否取得動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)占有，只要出讓人與受讓人意思表示一致，善意受讓人應(yīng)受保護(hù)的利益衡量的結(jié)論就不應(yīng)改變[1]28。

第三，善意取得制度的制定目的在于保護(hù)交易第三人的利益，促進(jìn)交易的安全和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而占有改定制度極大地提高了交易效率，提高了財(cái)產(chǎn)的利用率，有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，二者相結(jié)合會(huì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生更大的推動(dòng)作用，這與我國(guó)現(xiàn)階段以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的發(fā)展戰(zhàn)略相符合。

第四，相對(duì)于原所有權(quán)人已經(jīng)遭背棄的信賴而言，受讓人對(duì)無處分權(quán)人的信賴是完好的，原所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己行為帶來的風(fēng)險(xiǎn)，因而法律應(yīng)當(dāng)傾向于保護(hù)受讓人的信賴，占有改定得以適用善意取得制度。

(二)實(shí)踐分析

筆者承認(rèn)肯定說也存在一定缺陷，因此法律在肯定占有改定適用善意取得制度的前提下，更應(yīng)該把立法亦或是司法解釋的重點(diǎn)放在解決由肯定說產(chǎn)生的一系列問題上，筆者在此提供一些分析僅供參考。

1.規(guī)避占有改定適用善意取得制度可能引發(fā)的惡意串通問題

實(shí)踐中可以要求以占有改定方式完成交付的交易應(yīng)當(dāng)簽訂合同、由與交易無關(guān)的第三人見證或在公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證等方式盡量規(guī)避惡意串通現(xiàn)象。有學(xué)者可能認(rèn)為采用一定程序限制占有改定也會(huì)增加交易成本、降低交易效率并不能達(dá)到促進(jìn)交易繁榮的目的，但法律應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)交易雙方以更加具有法律依據(jù)的方式尤其是簽訂合同的方式進(jìn)行交易，這不僅會(huì)避免現(xiàn)階段社會(huì)中大量的買賣糾紛問題，更重要的是有一定普法的意義，讓每個(gè)民事主體都知法守法，讓每個(gè)交易活動(dòng)都有據(jù)可循、有法可依，從而推動(dòng)我國(guó)的法治進(jìn)程。

2.多重讓與情形下無權(quán)處分的標(biāo)的物所有權(quán)最終歸屬問題

在多重讓與的情形下，交易關(guān)系異常復(fù)雜，關(guān)系涉及原所有人以及兩個(gè)或兩個(gè)以上的善意受讓人。對(duì)占有改定下是否適用善意取得制度的情形作二重讓與同非二重讓與的劃分，主要是折中說學(xué)者的創(chuàng)造，而折中說和類型化說均認(rèn)為無論是原所有權(quán)人還是任意一善意受讓人，誰(shuí)先取得標(biāo)的物的占有誰(shuí)就取得物的所有權(quán)，如筆者前文所提，這種“強(qiáng)盜理論”存在很大缺陷。筆者認(rèn)為，從肯定說的角度出發(fā)，遵循民法理論邏輯，多重讓與情形中，最后一善意受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

舉例說明：甲將其所有的動(dòng)產(chǎn)寄托于乙處，乙以占有改定方式賣于善意受讓人丙，后又以同樣方式賣于善意受讓人丁。在肯定說的前提下，在無處分權(quán)人乙將標(biāo)的動(dòng)產(chǎn)再次以占有改定的方式出讓于善意受讓人丁之前，標(biāo)的動(dòng)產(chǎn)處于乙的直接占有下，但其所有權(quán)屬于丙，當(dāng)乙將標(biāo)的動(dòng)產(chǎn)再次以占有改定方式出讓于丁時(shí)，此時(shí)，例子中的情形等價(jià)于：丙將其所有的動(dòng)產(chǎn)寄托于乙處，乙以占有改定方式賣于善意受讓人丁，根據(jù)肯定說，由此時(shí)的善意受讓人丁取得標(biāo)的動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。由此，可以類推得出：當(dāng)占有改定適用善意取得制度時(shí)，在多重讓與情形中，最后一個(gè)善意受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

(三)比較法上的考察

關(guān)于占有改定是否能適用善意取得制度，各大陸法系國(guó)家持不同的看法，德、法、日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者尤其關(guān)注這一問題。

《德國(guó)民法典》第933條規(guī)定，“依第930條，讓與的物雖不屬于讓與人，如此物由讓與人交付于受讓人，受讓人成為所有人，但受讓人在當(dāng)時(shí)為非善意者，不在此限”。對(duì)于此法條，不同學(xué)者有不同的見解。王澤鑒先生和王軼認(rèn)為此法條贊成否定說，認(rèn)為德國(guó)法否定占有改定在善意取得制度中的適用。肖厚國(guó)則對(duì)此持肯定態(tài)度。

《法國(guó)民法典》并沒有對(duì)這個(gè)問題作出明確規(guī)定，但《法國(guó)民法典》第1141條規(guī)定了多重讓與情形：“如對(duì)于二人負(fù)擔(dān)先后給付或交付同一動(dòng)產(chǎn)物件的債務(wù)時(shí)，二人中已得該物交付之人，雖其權(quán)利取得在后，但如其占有為善意的占有時(shí)，應(yīng)認(rèn)其權(quán)利優(yōu)先于另一人的權(quán)利，并應(yīng)認(rèn)其為該物的所有人?！笨梢钥闯?，《法國(guó)民法典》對(duì)多重讓與情形的規(guī)定與筆者所持意見基本相同。

在日本，法條對(duì)該問題沒有作出明確的規(guī)定，判例的立場(chǎng)均持否定見解，他們認(rèn)為，當(dāng)占有人為所有人占有的場(chǎng)合，就不可能同時(shí)為第三人占有，不能代理第三人占有即排除占有改定下受讓人取得所有權(quán)的。但是，日本昭和四十二年名古屋高審判決又作出了相反的判決，認(rèn)為，當(dāng)初以占有改定方式取得占有者，日后接受現(xiàn)實(shí)交付之時(shí)，并不害及交易安全，肯定了即時(shí)取得的成立[9]。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“物權(quán)編修正案草案”于第948條增設(shè)第2項(xiàng)規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)占有之受讓，系準(zhǔn)用761條第2項(xiàng)規(guī)定而為之者，于受現(xiàn)實(shí)交付前，不受前項(xiàng)規(guī)定之保護(hù)。由此可見，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)此持否定態(tài)度。

四、小結(jié)

針對(duì)占有改定是否能適用善意取得制度這一問題，不同國(guó)家立法、不同地區(qū)學(xué)者持多種不同的觀點(diǎn)，大陸法系國(guó)家基本都認(rèn)可與占有改定較為接近的指示交付適用善意取得制度，筆者對(duì)此也并無異議。不同學(xué)說所持觀點(diǎn)都有一定的道理，但筆者認(rèn)為肯定說與我國(guó)對(duì)交易安全的保護(hù)不足、國(guó)民交易心態(tài)過于保守和經(jīng)濟(jì)急需發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況最為相符，應(yīng)盡快將占有改定明確劃入善意取得的適用范圍；同時(shí)筆者承認(rèn)肯定說有其難以克服的缺陷，希望立法者通過建立具體制度加以完善，讓占有改定制度和善意取得制度能夠物盡其用、各顯所長(zhǎng)。

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[8][日]谷口知平.民事判例演習(xí)一物權(quán)法[M].98-99；王軼.物權(quán)變動(dòng)論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001：268.

[9]肖厚國(guó).物權(quán)變動(dòng)研究[M].北京：法律出版社，2002：378-379.

〔責(zé)任編輯：張毫趙永苓〕

[中圖分類號(hào)]DP23.2；DP20.0

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2015)03-0000-06

[作者簡(jiǎn)介]王曉東(1976-)，男，河北邯鄲人，博士研究生，從事民商法學(xué)研究。

[收稿日期]2015-09-21