●綦元樂

毒品犯罪疑難問題研究

●綦元樂

一、特情引誘情形下毒品交易的定罪量刑研究

公安部2001年6月29日印發(fā)的《刑事特情工作規(guī)定》中規(guī)定，刑事特情是公安機(jī)關(guān)偵查部門領(lǐng)導(dǎo)和指揮的、同刑事犯罪活動(dòng)作斗爭(zhēng)的特殊的秘密工作力量。對(duì)于隱蔽性強(qiáng)、證據(jù)收集難、無被害人的毒品犯罪案件，依靠一般的偵查手段難以及時(shí)偵破，因此在司法實(shí)踐中大量使用刑事特情這一特殊而有效的偵查力量。①饒謀：《毒品犯罪中刑事特情使用法律問題研究》，載《法制與社會(huì)》2012年第7期(下)?！度珖?guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《座談會(huì)紀(jì)要》)中將特情引誘分為“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”兩大類，并相應(yīng)對(duì)兩類犯罪如何處理作出了規(guī)定，但是在實(shí)踐中還存在值得探討的地方。

（一）“單獨(dú)”犯意引誘是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪之探析

2013年4月26日，公安人員安排特情人員楊某電話聯(lián)系紀(jì)某欲以人民幣2000元的價(jià)格購(gòu)買冰毒3克，后紀(jì)某至約定地點(diǎn)交易時(shí)當(dāng)場(chǎng)被公安人員抓獲，公安人員當(dāng)場(chǎng)從紀(jì)某處查扣疑似冰毒的白色晶體7包、紅色顆粒1包。經(jīng)鑒定，從紀(jì)某處查獲的白色晶體共重為11.40克，均檢出甲基苯丙胺成分。

案例中紀(jì)某販賣毒品的主觀故意是由于特情人員楊某的引誘而產(chǎn)生，根據(jù)《座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，紀(jì)某販賣毒品屬于被“犯意引誘”，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，無論毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。本案例值得探討的是公安人員之前并不充分掌握犯罪嫌疑人紀(jì)某販賣毒品的證據(jù)，紀(jì)某僅有一次受公安人員特情引誘的販賣毒品的行為，此情形下能否以販賣毒品罪對(duì)其定罪處罰？一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)“犯意引誘”的規(guī)定，紀(jì)某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，但是可以從輕處罰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公安人員并不掌握紀(jì)某之前有無販賣毒品的罪行,此次若無偵查人員的特情引誘,紀(jì)某不會(huì)構(gòu)成販賣毒品罪。根據(jù)新刑訴法第50條的規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，據(jù)此，不應(yīng)以販賣毒品罪對(duì)紀(jì)某定罪處罰，但因其持有含甲基苯丙胺的毒品數(shù)量超過10克，對(duì)其可以非法持有毒品罪定罪處罰。因此，有觀點(diǎn)指出，雖然毒品案件有其特殊性，偵查取證困難，但須慎重使用特情引誘，防止出現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)“制造犯罪”的情況。②周宏強(qiáng)、韓少華：《淺析毒品犯罪中“特情引誘”的司法認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2011年第1期。對(duì)于《座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定的“犯意引誘”，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)細(xì)分為兩種情形：一是犯罪嫌疑人或被告人之前并沒有販賣毒品的行為，只有一次受特情人員引誘販賣毒品的行為，即“單獨(dú)犯意引誘”的情形。此情形下不宜對(duì)被告人以販賣毒品罪定罪處罰。因?yàn)闃?gòu)成要件決定了犯罪的成立，犯罪的構(gòu)成要件是否完全齊備是決定犯罪成立與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)，③馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第494-495頁(yè)。雖然根據(jù)犯罪構(gòu)成四要件理論，被告人在進(jìn)行毒品交易時(shí)完全符合構(gòu)成販賣毒品罪的四個(gè)要件，但是其販賣毒品的主觀故意來源于公安特情人員的引誘，如果沒有特情人員的引誘，其販賣毒品的主觀故意是不存在的，即被告人構(gòu)成販賣毒品罪的四要件并不齊備，因此“單獨(dú)犯意引誘”情形下被告人不應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪；二是偵查人員已掌握被告人之前販賣毒品的罪行，此次為了抓捕被告人而采取特情引誘的情形。此情形下應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪對(duì)被告人定罪處罰，因?yàn)楸桓嫒舜饲暗男袨橐呀?jīng)構(gòu)成販賣毒品罪，而且根據(jù)相關(guān)規(guī)定，被告人之前有販賣毒品行為的，其被查獲的毒品數(shù)量依法應(yīng)當(dāng)計(jì)入其販賣毒品的數(shù)量，將被告人因特情引誘而販賣毒品的數(shù)量作為其被查獲的毒品計(jì)入其販賣毒品的數(shù)量既符合規(guī)定又體現(xiàn)了“罪責(zé)刑相一致”的原則。

(二)“次數(shù)引誘”應(yīng)否計(jì)入被告人販賣毒品次數(shù)之辨析

2014年3月15日17時(shí)許，馬某某電話聯(lián)系被告人馬某欲購(gòu)買冰毒，后馬某駕駛汽車至雙方約定的交易地點(diǎn)，以人民幣400元的價(jià)格賣給馬某某冰毒1包，重約0.4克。

同年3月17日19時(shí)許，民警安排馬某某向被告人馬某提出購(gòu)買人民幣200元的冰毒，雙方約至某小區(qū)單元樓道內(nèi)進(jìn)行交易。后馬某至交易地點(diǎn)以人民幣200元的價(jià)格賣給馬某某冰毒1包，民警從馬某某處將該包冰毒繳獲。

同年3月17日21時(shí)許，民警安排馬某某向被告人馬某提出購(gòu)買人民幣600元的冰毒，在雙方約定的某居民樓單元樓道內(nèi)，馬某以人民幣600元的價(jià)格賣給馬某某冰毒2包。后民警從馬某某處繳獲上述2包冰毒，并在交易地點(diǎn)將馬某抓獲。經(jīng)鑒定，馬某某從馬某處購(gòu)買的3包冰毒共重1.2克，均檢出甲基苯丙胺成分。

此案例中馬某第二次向馬某某販賣毒品時(shí)，公安人員本準(zhǔn)備在雙方交易時(shí)將其抓獲，但因馬某的反偵察意識(shí)較強(qiáng)，其在交易完成后迅速進(jìn)入該單元樓內(nèi)一戶朋友家中，公安人員搜尋未果，只得再一次安排馬某某向其購(gòu)買毒品，經(jīng)過兩次特情引誘將犯罪嫌疑人抓獲，但是在客觀上造成了被告人馬某販賣毒品三次。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》(法釋[2000]13號(hào)) 第3條第(四)款的規(guī)定，多次販賣毒品的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第347條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在三年以上有期徒刑量刑。本案假如沒有偵查人員的第二次 “次數(shù)引誘”，馬某可能判處一年有期徒刑以下。由此，在偵查人員抓捕不成功而多次進(jìn)行特情引誘的情形下，偵查人員特情引誘的次數(shù)應(yīng)否計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)成為本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，特情引誘屬于偵查機(jī)關(guān)的一種偵查措施,由于這種方法具有可能侵害公民私權(quán)利的危險(xiǎn)性④王昕、李進(jìn)莊：《毒品犯罪案件中特情引誘的法律規(guī)制》，載《中國(guó)檢察官》2011年第12期。,因此對(duì)于特情引誘偵查手段的實(shí)施一定要嚴(yán)格限制。實(shí)踐中，由于每個(gè)案件的具體情況不盡相同，偵查人員在抓捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，任何一個(gè)時(shí)機(jī)、地形、聲音甚至偵查人員反應(yīng)快慢的變化，都有可能影響到抓捕工作的成敗。假如將偵查人員特情引誘的次數(shù)全部計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)，那么就可能出現(xiàn)偵查人員素質(zhì)高、反應(yīng)快、身手敏捷而將販賣毒品的犯罪嫌疑人一次性抓獲時(shí)，被告人將面臨相對(duì)較輕的刑罰；反之，被告人將會(huì)面臨更重的處罰，甚至導(dǎo)致法定刑升格。顯然，這對(duì)被告人是非常不公平的，法律面前人人平等，不能因?yàn)楣珯?quán)力機(jī)關(guān)特情引誘手段的運(yùn)用不當(dāng)而侵害了公民的私權(quán)利。因此，偵查人員特情引誘的次數(shù)不應(yīng)計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)。只有這樣才能更好維護(hù)被告人的合法權(quán)益，也只有這樣才能切實(shí)貫徹“罪刑相適應(yīng)”原則，才不會(huì)出現(xiàn)由于偵查人員素質(zhì)不同而違背了刑法基本原則的情形發(fā)生。但是對(duì)于被告人販賣毒品數(shù)量的計(jì)算，其被查獲的毒品數(shù)量還是應(yīng)當(dāng)依法計(jì)入其販賣毒品的數(shù)量。

持續(xù)性引誘在很大程度上侵害了被告人的私權(quán)利，還有可能會(huì)讓被告人承擔(dān)與其罪責(zé)不相適應(yīng)的刑罰，那么實(shí)踐中應(yīng)不應(yīng)當(dāng)限定特情引誘的次數(shù)，可否持續(xù)性使用犯意引誘呢？筆者認(rèn)為，鑒于毒品犯罪的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)以及當(dāng)前毒品犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)，對(duì)于偵查人員因各種因素影響導(dǎo)致一次特情引誘沒有抓獲犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其持續(xù)性使用特情手段，這是當(dāng)前及今后一段時(shí)間重點(diǎn)打擊毒品犯罪的必然要求。但是無論特情引誘的次數(shù)是多少，都不應(yīng)當(dāng)計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)。

二、控制下交付販賣毒品既未遂的認(rèn)定

2014年5月7日，公安機(jī)關(guān)欲抓獲販賣毒品的犯罪嫌疑人趙某，于是安排特情人員王某主動(dòng)聯(lián)系趙某，稱欲購(gòu)買人民幣200元的冰毒，趙某至約定地點(diǎn)拿出冰毒交給王某后，公安人員出動(dòng)將趙某抓獲，公安人員當(dāng)場(chǎng)從趙某處查扣疑似冰毒的白色晶體2包。經(jīng)鑒定，從趙某處查獲的白色晶體共重0.5克，均檢出甲基苯丙胺成分。趙某到案后供述了其曾經(jīng)販賣毒品的罪行。

目前，控制下交付已成為各國(guó)偵查國(guó)際和區(qū)際毒品犯罪案件的重要偵查方法。⑤高銘暄：《刑法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第35頁(yè)?？刂葡陆桓兜哪康募醋カ@罪犯，維護(hù)社會(huì)的安全，⑥楊艷霞：《毒品犯罪中控制下交付的法律規(guī)制研究》，山西大學(xué)2012屆碩士學(xué)位論文。但是控制下交付的販賣毒品能否定性為犯罪既遂一直備受各方爭(zhēng)議?！岸酒忿D(zhuǎn)移說”是我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于販賣毒品罪既遂的通說，即毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方時(shí)販賣毒品罪達(dá)到既遂狀態(tài)，轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取了利益，則并不影響既遂的成立。司法實(shí)踐中也通常將毒品犯視為行為犯，在定性時(shí)只需要考量毒品實(shí)際上有沒有完成轉(zhuǎn)移即可。本案中，被告人趙某已經(jīng)將毒品轉(zhuǎn)移給王某，按照“毒品轉(zhuǎn)移說”理論其犯罪形態(tài)已達(dá)到既遂，但值得推敲的是趙某是在公安人員控制下完成的毒品轉(zhuǎn)移，假如公安人員在趙某拿出毒品后尚未交付至王某前將其抓獲，那么趙某的犯罪形態(tài)毫無疑問應(yīng)當(dāng)定性為販賣毒品罪未遂。

從司法實(shí)踐而言，不能因?yàn)閭刹槿藛T的抓捕速度而影響對(duì)被告人的定罪量刑。公安人員控制下的交付本質(zhì)上是不可能完成的交付，偵查人員可以隨時(shí)終止毒品轉(zhuǎn)移的進(jìn)程，即偵查人員可以人為的控制毒品交易的既未遂狀態(tài)，這樣就導(dǎo)致了偵查人員的抓捕策略不同，對(duì)被告人毒品犯罪的既未遂狀態(tài)的認(rèn)定就不同，從而產(chǎn)生量刑上的差異，這對(duì)被告人而言是極不公平的。

從刑法理論而言，控制下毒品交付的社會(huì)危害性實(shí)則不會(huì)發(fā)生。因?yàn)榇藭r(shí)偵查人員已經(jīng)控制了毒品的流向，不會(huì)使毒品流向社會(huì)，危害群眾，被告人販賣毒品的行為不可能產(chǎn)生因毒品流轉(zhuǎn)對(duì)毒品管理秩序以及社會(huì)和個(gè)人的危害。控制下交付，毒品轉(zhuǎn)移看似滿足了犯罪既遂的要件，但是交易雙方并不可能達(dá)到追求的目的，其行為所造成的法益侵害程度也基本上可以忽略不計(jì)，所以它僅滿足了犯罪既遂的形式要件，卻并不符合實(shí)質(zhì)上的要求，基于此，毒品是否轉(zhuǎn)移均不影響犯罪形態(tài)的認(rèn)定，其犯罪形態(tài)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。⑦張小賀、馬欣：《販賣毒品的控制下交付若干問題探析》，載《湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2009年第1期。雖然此情形下被告人不一定認(rèn)識(shí)到其受外力影響實(shí)質(zhì)上不可能完成毒品的轉(zhuǎn)移，但是這并不影響對(duì)其販賣毒品未遂狀態(tài)的認(rèn)定。

三、居間介紹與代購(gòu)行為的區(qū)別及認(rèn)定

2014年4月中旬的一天,胡某聯(lián)系朱某讓其幫忙購(gòu)買人民幣2000元的毒品,朱某遂聯(lián)系楊某購(gòu)買人民幣2000元的冰毒,后朱某與胡某一起至約定地點(diǎn),楊某將3克冰毒給朱某后,朱某順手給了胡某。

對(duì)于朱某購(gòu)買毒品給胡某的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，審判實(shí)務(wù)中存在居間介紹與代購(gòu)之爭(zhēng)，而我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)這兩種行為的區(qū)別及認(rèn)定規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能滿足司法實(shí)踐的需要。居間介紹買賣毒品行為在實(shí)踐中出現(xiàn)頻率很高，但因?qū)嶋H情況較為復(fù)雜，往往讓人難以判斷。⑧袁偉英：《對(duì)居間介紹買賣毒品行為的分析》，載《法制與社會(huì)》2011年第8期(下)。司法實(shí)踐中販賣毒品的居間介紹行為主要包括以下三種情形：一是為販賣毒品的上線尋找下線的居間行為；二是為下線介紹上線的居間行為；三是既為上線尋找下線,同時(shí)又為下線介紹上線，即雙重居間行為。對(duì)于第一種情形而言，居間介紹人幫助販賣毒品的上線尋找下線，其主觀上具有販賣毒品的故意，客觀上也實(shí)施了販賣毒品的行為，根據(jù)刑法關(guān)于共犯的認(rèn)定，其與上線構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，此情形下居間介紹人應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪定罪處罰。對(duì)于第二種情形而言，要細(xì)分為兩種情況：其一，居間介紹人明知下線是為了販賣毒品而為其居間介紹的，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪的共犯對(duì)其定罪處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱解釋)的規(guī)定，販賣毒品罪包括為實(shí)施販賣毒品而進(jìn)行買和賣兩個(gè)行為，為了販賣而購(gòu)買毒品的行為亦構(gòu)成販賣毒品罪，居間介紹人為販賣毒品的下線介紹上線，主觀上與下線具有為了販賣而購(gòu)入毒品的共同故意，客觀上介紹上線與下線實(shí)施了購(gòu)入毒品的行為，因此其與下線構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，而且販賣毒品罪不以牟利作為構(gòu)成要件，無論其是否牟利，均構(gòu)成販賣毒品罪；其二，如果下線明確表示其購(gòu)入毒品是為了自己吸食，居間介紹人為其介紹上線的行為不應(yīng)定為販賣毒品罪，此情形下居間人并不存在為了販賣而購(gòu)入毒品的主觀故意，因此，無論下線最終是否實(shí)施了販賣毒品的行為，居間介紹人與下線沒有共同的犯罪故意，所以不能對(duì)居間介紹人以販賣毒品罪定罪處罰，至于其是否構(gòu)成其他犯罪要具體情形具體分析。對(duì)于第三種情形，即雙重居間行為而言，綜合上述兩種情形，此情形下居間介紹人構(gòu)成販賣毒品罪的共犯是毫無疑問的。

代購(gòu)行為與居間介紹的第二種情形，即為下線介紹上線的行為表面較為相似，但是行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵卻完全不同，居間介紹也就是日常生活中俗稱的“中介”⑨孫桂京：《對(duì)居間介紹毒品犯罪和代購(gòu)代買毒品犯罪的理解和應(yīng)用》，載《法制與社會(huì)》2012年第10期(中)。，而代購(gòu)行為從本質(zhì)上而言是一種委托代理關(guān)系。司法實(shí)踐中有的地方將代購(gòu)行為界定為代購(gòu)者按照托買者指定的毒品賣方，客觀上實(shí)施為托買者購(gòu)買或者領(lǐng)取毒品的行為，筆者認(rèn)為如此界定并不全面，根據(jù)《最高人民法院印發(fā)<全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要>》中對(duì)代購(gòu)毒品行為性質(zhì)的認(rèn)定 ,宜將代購(gòu)行為分為以下兩大類四小類進(jìn)行界定以明晰其內(nèi)涵,根據(jù)代購(gòu)人是否有牟利的目的，分為牟利的代購(gòu)行為和不牟利的代購(gòu)行為兩類，在每一類下又可以分為代購(gòu)僅用于吸食的毒品和代購(gòu)用于販賣的毒品兩小類。⑩劉宗梅：《居間介紹買賣毒品與代購(gòu)毒品的行為界定》，載《赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第11期。對(duì)于以牟利為目的代購(gòu)行為，無論是代購(gòu)僅用于吸食的毒品還是代購(gòu)毒品用于販賣，代購(gòu)者都構(gòu)成販賣毒品罪。因?yàn)榇藭r(shí)代購(gòu)者是在販賣毒品的主觀故意下實(shí)施了代購(gòu)行為；對(duì)于不以牟利為目的的代購(gòu)行為，如果代購(gòu)者幫助托買者代購(gòu)僅用于吸食的毒品，此時(shí)代購(gòu)者主觀上并沒有販賣毒品的故意，根據(jù)主客觀相一致的原則，其不構(gòu)成販賣毒品罪，但是如果其代購(gòu)毒品的數(shù)量達(dá)到非法持有毒品罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)其應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪處罰。對(duì)于不以牟利為目的代購(gòu)毒品用于販賣的，此種情形下代購(gòu)者具有販賣毒品的主觀故意，對(duì)其應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的共犯。

本案中朱某實(shí)施的顯然是為下線聯(lián)系上線的居間介紹行為，雖然在交易過程中楊某將毒品交到朱某手上，但這并不影響認(rèn)定朱某的“中介”作用。如果朱某明知胡某為了販賣而購(gòu)入毒品，那么其應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的共犯，如果朱某知道胡某僅僅是為了吸食而購(gòu)買毒品，那么其并不構(gòu)成販賣毒品罪。在實(shí)踐中居間人或者代購(gòu)者被抓獲后往往會(huì)辯稱其居間介紹或代購(gòu)的僅僅是用于吸食的毒品，此情形下審判人員應(yīng)當(dāng)充分審查證據(jù)的證明效力，綜合全案證據(jù)來審查認(rèn)定居間人或代購(gòu)者的主觀意圖，不能一概認(rèn)定或者不認(rèn)定為販賣毒品的共犯。

四、為販賣而購(gòu)買情形下販賣毒品數(shù)量之認(rèn)定

2013年6月12日上午，被告人戴某至被告人劉某租住處向其提出欲購(gòu)買冰毒，劉某聯(lián)系一王姓男青年(在逃)約定以人民幣5000元的價(jià)格購(gòu)買半盎司冰毒，后戴某交給劉某人民幣5000元。當(dāng)日12時(shí)許，劉某攜毒資從王姓男青年處購(gòu)買冰毒12包(重約12克)，后返回租住處將冰毒12包交給戴某。后劉某又向戴某提出購(gòu)買冰毒，戴某以人民幣430元的價(jià)格賣給劉某冰毒1包(重0.6克)。案發(fā)后，該包冰毒已被查獲。同年6月14日10時(shí)許，被告人戴某因涉嫌吸食毒品被抓獲，民警當(dāng)場(chǎng)查獲白色晶體5包。經(jīng)鑒定，該5包白色晶體共重3.0克，均檢出甲基苯丙胺成分。戴某到案后主動(dòng)供述了其販賣毒品給劉某的事實(shí)；同日15時(shí)許，戴某又帶領(lǐng)民警將劉某抓獲，民警當(dāng)場(chǎng)從劉某處查獲白色晶體1包，經(jīng)鑒定重0.6克，檢出甲基苯丙胺成分。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于戴某販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定問題。綜合全案證據(jù)可以查明戴某為了販賣而托劉某購(gòu)入冰毒12克，拿到毒品后，戴某販賣了一部分，對(duì)此只有被告人供述，沒有其他證據(jù)證實(shí)，現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)戴某吸食了其中的一部分，販賣給劉某0.6克冰毒，被當(dāng)場(chǎng)查獲了3克。關(guān)于本案的爭(zhēng)議可以分為以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人戴某為了販賣而購(gòu)入毒品12克，根據(jù)相關(guān)規(guī)定其已經(jīng)構(gòu)成販賣毒品罪且販賣數(shù)量為12克；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為有證據(jù)證明戴某已經(jīng)吸食了一部分，顯然其販賣毒品的數(shù)量不是12克。

在判斷毒品犯罪主觀要件的符合性時(shí)，必須堅(jiān)持從客觀到主觀的順序，而不能相反，換言之，只有在查明了客觀事實(shí)的前提下，才能根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)判斷行為人的主觀心理態(tài)度?陳錫章、程生彥：《毒品犯罪案件中證據(jù)認(rèn)定問題研究》，載《法學(xué)雜志》2010年第9期。。戴某販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定問題實(shí)質(zhì)上是對(duì)于為了販賣而購(gòu)買的毒品數(shù)量能否全部計(jì)入販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定問題，如果其后被告人吸食了其中的一部分，那么其吸食的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂后對(duì)毒品的私自處置還是應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)計(jì)算被告人販賣毒品的數(shù)量？對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于實(shí)踐中販賣毒品的被告人大多數(shù)均吸食毒品，被告人為了販賣購(gòu)入毒品后吸食其中一部分的情況普遍存在，所以，對(duì)于為了販賣毒品而購(gòu)入毒品的數(shù)量認(rèn)定問題上要結(jié)合案件的具體證據(jù)情況，堅(jiān)持從客觀到主觀的認(rèn)定順序，對(duì)于有證據(jù)證明被告人確實(shí)已經(jīng)販賣的部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量，對(duì)于證據(jù)不充分的部分不宜將其購(gòu)入的毒品全部認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量。

(作者單位：青島市李滄區(qū)人民法院)

責(zé)任編校：李召亮