網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任*

吳禹達(dá) 江君健

武漢工程大學(xué)法商學(xué)院，湖北 武漢 430205

網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)改變了世界，同時(shí)也給人類社會(huì)帶來了新的課題，誰都沒有想到人們的日常工作與生活會(huì)不會(huì)被網(wǎng)絡(luò)將所影響。而現(xiàn)如今，我們的生活和工作已經(jīng)發(fā)生了根本性改變。

本文通過借鑒美國、德國和歐盟對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的立法，同時(shí)結(jié)合我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任立法現(xiàn)狀，深層次的解讀分析我國立法現(xiàn)階段所發(fā)現(xiàn)的問題，盡最大的努力為我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)制提出可行的建議。

本文的創(chuàng)新點(diǎn):(1)在研究《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的基礎(chǔ)上，首先劃分現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所規(guī)制的類型，第二步再研究分析不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)的范圍。(2)借鑒現(xiàn)階段發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任的立法實(shí)踐，總結(jié)出對我國的一些啟示。提出針對不同的絡(luò)服務(wù)提供者對應(yīng)不同的侵規(guī)則，建議要分別保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，建議設(shè)立一項(xiàng)通知規(guī)則。(3)對第36條中對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定的一些問題進(jìn)行了完善分析，兼顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶之利益，希望自己的一些建議能夠?qū)ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有所幫助。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概述

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定

在我國法律上只有36條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任作出了規(guī)定，它的規(guī)則有兩條:第一，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體界定

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者指的是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者利用主機(jī)對公眾提供網(wǎng)絡(luò)信息、軟件、技術(shù)等，進(jìn)行實(shí)時(shí)信息交流的機(jī)構(gòu)。大量的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件集中在文件下載的網(wǎng)站、電子郵件網(wǎng)站、聊天網(wǎng)站、媒體新聞網(wǎng)站等這類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)站上。

在我國的法律學(xué)者的研究中，存在大量的不同觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只包含接入服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，另外有人覺得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為主機(jī)服務(wù)提供者、搜素引擎服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)提供者三類?，F(xiàn)階段比較通行的觀點(diǎn)是四元說:(1)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其主要服務(wù)內(nèi)容是提供接入、緩存、主機(jī)存放這些服務(wù)，他們不提供信息服務(wù)。(2)網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容提供者，他們只是提供信息的服務(wù)。(3)網(wǎng)絡(luò)接入的服務(wù)者，他們的服務(wù)內(nèi)容包括:連線的服務(wù)、分配IP地址、電子布告板等。(4)網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)提供者，他們的主要服務(wù)的類型包括論壇服務(wù)、數(shù)據(jù)庫、檢索、查詢等。

(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任類型

對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益間接或者直接的侵害，它的類型可以細(xì)化為三種:第一，對人格權(quán)的侵害。例如在網(wǎng)絡(luò)上偷用他人姓名，盜用他人的相片，在網(wǎng)絡(luò)上回復(fù)評論侮辱他人，發(fā)表文章制造謠言等侵害他人的名譽(yù)權(quán)。第二，利用虛擬網(wǎng)絡(luò)欺騙他人的金錢。第三，對他人知識產(chǎn)權(quán)的侵害。現(xiàn)階段最普遍的是對個(gè)人或公司的商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的侵害。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件

法國的“三要件說”，和德國的“四要件說”是現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的主要理論。這兩種說法的區(qū)別是在于違法性能否獨(dú)立出來作為責(zé)任的構(gòu)成要件。我比較傾向于三要件說，即損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)。

(一)損害事實(shí)

概念:損害事實(shí)是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的必要因素，其一，任何人獲得法律救濟(jì)的前提條件是他人的行為受到了實(shí)際的損害，其二，行為人承擔(dān)責(zé)任的原因只有在因?yàn)樽约旱男袨榛蛘咦约嚎刂频奈锛率顾耸艿綋p害。

而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的損害事實(shí)，是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)作為媒介所造成的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，這是普通侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)唯一的不同點(diǎn)。

(二)因果關(guān)系

因果關(guān)系在法律中的解釋指的是損害原因與損害結(jié)果之間的相關(guān)性。因?yàn)樵斐蓳p害結(jié)果是互聯(lián)網(wǎng)用戶，即互聯(lián)網(wǎng)用戶的作為與損害結(jié)果有著因果關(guān)系。

我們在討論有沒有構(gòu)成因果關(guān)系時(shí)，要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是不是存在不作為，有沒有實(shí)施了作為的職責(zé)，這就要首先對網(wǎng)絡(luò)用戶與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系進(jìn)行分析;同時(shí)要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為是否與受害人的損害之間存在因果關(guān)系進(jìn)行分析。只有保障了這雙重因果關(guān)系，才能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任。

(三)過錯(cuò)

法律界對于過錯(cuò)的理解，一直是一個(gè)很有爭議的問題，存在兩種主張:第一種是以《德國民法典》為代表的主觀過錯(cuò)說。第二種是以《法國民法典》為代表的客觀過錯(cuò)說。

在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有無過錯(cuò)，有兩點(diǎn):一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為與道德和法律規(guī)定上是否一致;二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為的心理狀態(tài)及對損害事實(shí)的態(tài)度。

然而，對“過錯(cuò)”的認(rèn)定，在我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域中仍然有很大的問題。侵權(quán)責(zé)任法必須要借鑒美國的在《跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法》的“通知一刪除”規(guī)則和德國學(xué)者習(xí)慣稱的“多媒體法”中的“知道”規(guī)則，同時(shí)要根據(jù)我國的法律的現(xiàn)狀充分吸收。

三、西方國家對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定及對我國的啟示

(一)西方各國家對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定

1.美國

美國對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的立法頒布較早，早在1998年10月時(shí)，美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》出現(xiàn)，并且對我國在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任的立法上影響甚大。包括其他國家，其中借鑒最多的是512條，其政策能夠?yàn)橹虚g的服務(wù)商提供一個(gè)“安全港”，所以通常被法律學(xué)者稱之為“避風(fēng)港規(guī)則”。

2.德國

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任立法上德國方面也比較領(lǐng)先，早在1997年6月，德國通過的《規(guī)定信息和通訊服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦立法》是世界第一部并且貢獻(xiàn)最大的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)的成文法。同美國一樣，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型進(jìn)行細(xì)化，它對不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分不同的責(zé)任，如此分類的好處可以明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者各自具體侵權(quán)的行為和具體責(zé)任的承擔(dān)。

3.歐盟

歐盟在1998年底通過的《電子商務(wù)指令》，在1999年通過修正。歐盟的立法是受到美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的影響，但是其主要是借鑒于德國的《規(guī)定信息和通訊服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦立法》。與美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》只針對版權(quán)方面侵權(quán)行為不同的是，它對于互聯(lián)網(wǎng)上的任何侵害他人合法權(quán)益的作為全部適用。

(二)對我國的啟示

我國是屬于一個(gè)發(fā)展中的國家，而互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方國家。但是，我們可以從西方各個(gè)法系國家在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的立法過程中吸取好的經(jīng)驗(yàn)，然后制定符合我國國情的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。在第36條對于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則，間接侵權(quán)行為被英美法系國家當(dāng)做了幾種行為規(guī)定，美國方面，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)的過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則則是通過判例形式。

1.將間接侵權(quán)的責(zé)任規(guī)則以獨(dú)立方式規(guī)定出來。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)的間接侵權(quán)責(zé)任制度的立法體系，通常有三種，對我國有借鑒意義的只有第一種，即以英國為代表的在著作權(quán)法中，非常明確的將間接侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則作為一種獨(dú)立的承擔(dān)責(zé)任的方式規(guī)定出來。由于我國不是判例法國家加上網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，我國采用以英國為代表的這種立法體例不但能夠避免上面的問題，并且還能夠依據(jù)我國公共的政策自由的調(diào)整其構(gòu)成要件，這對我國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展非常有益，因此，最適合我國國情的是將間接侵權(quán)的責(zé)任規(guī)則以獨(dú)立方式規(guī)定出來。

2.像其他國家一樣，采用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則?，F(xiàn)如今，網(wǎng)絡(luò)的傳輸信息量非常巨大，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代初期的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的責(zé)任非常嚴(yán)厲，因此受到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的強(qiáng)烈抗議。經(jīng)過了一段時(shí)間的研究與討論，直到今日，各國在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在為他人的著作權(quán)侵權(quán)行為方面對于承擔(dān)責(zé)任問題上都不約而同地采用了過錯(cuò)責(zé)任原則。

3.明確地對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行分類。通過針對不同種類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，需要明確他們的間接侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。因?yàn)殡S著網(wǎng)絡(luò)飛快的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)上提供的服務(wù)種類也是多種多樣，所以對于承擔(dān)義務(wù)方面，提供不同服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的內(nèi)容不同，明確的分類可以細(xì)化出每一類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)，因此，可以針對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者制定對應(yīng)的規(guī)定。

四、對于《侵權(quán)責(zé)任法》的第36條立法建議

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一個(gè)非常重要的主體。在侵權(quán)行為上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的表現(xiàn)形式雖然不同于一般侵權(quán)行為的主體，但是侵權(quán)行為的本質(zhì)卻是相同的。

近年來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)案件不斷發(fā)生，《侵權(quán)責(zé)任法》及時(shí)地對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任作出了規(guī)定，這非常的重要，也非常具有優(yōu)勢。由于網(wǎng)絡(luò)空間的隱匿性，目前最常見的問題是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件受害人對于直接侵權(quán)責(zé)任人的具體身份難以確定，因此，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)受害人想要要求直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)責(zé)任是難上加難。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一特殊主體就成了承擔(dān)責(zé)任的不二選擇，但加害行為并不是由利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間構(gòu)成，如果要求他們共同承擔(dān)連帶責(zé)任，這必然會(huì)加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，這必然會(huì)影響到互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，我在這里提出幾條立法的建議。

第一，建議應(yīng)該要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任單獨(dú)立法。

第二，建議要分別保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。目前關(guān)于著作權(quán)的保護(hù)是我國在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任法上的立法重點(diǎn)?！队?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件解釋》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在司法實(shí)踐中運(yùn)用較多，并且都是針對著作權(quán)的，對于保護(hù)其他權(quán)利客體上，除了《侵權(quán)責(zé)任法》的第36條中的規(guī)定外，在我國仍然是法律空白。

第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在采取必要措施之后有可能會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)人的權(quán)益產(chǎn)生損害，可以設(shè)立一項(xiàng)規(guī)則，這項(xiàng)規(guī)則就是被侵權(quán)人在對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供需要立即采取必要措施，假如發(fā)布該信息的網(wǎng)絡(luò)用戶覺得其發(fā)布的信息并沒有構(gòu)成侵權(quán)，就可以告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)其在網(wǎng)上發(fā)布的信息。這樣身份可以很清楚的確定，出現(xiàn)的問題就得到了解決，之后雙方提起訴訟，最后，發(fā)布的信息內(nèi)容是否侵權(quán)就可以得到確認(rèn)。

五、結(jié)論

在21世紀(jì)，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展的今天，必然伴隨著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的問題愈來愈多，往往很自然地就把矛頭指向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。然而這關(guān)系著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間、網(wǎng)絡(luò)用戶和權(quán)利人之間的利益平衡問題，所以，研究并處理好網(wǎng)絡(luò)提供者的侵權(quán)責(zé)任，對我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展有著重要意義，更好的保護(hù)好我國公民的權(quán)利，構(gòu)建和諧美好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

本文系統(tǒng)的理論分析了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，同時(shí)結(jié)合西方國家關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任立法方面的優(yōu)點(diǎn)，提出自己的見解，我覺得我們應(yīng)當(dāng)重視培養(yǎng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人才并重用，使之加快互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，同時(shí)加強(qiáng)社會(huì)道德建設(shè)，并且可以提高網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)安全防范意識。此外，政府必須要更加重視監(jiān)督的工作，這樣才能使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境變好，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展才不會(huì)阻礙。

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