顧曼曼

北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875

“哪里有貿(mào)易，哪里就有法律”。——這幾乎成為一條普適的規(guī)律。從有商業(yè)活動(dòng)開(kāi)始，“法律”也就隨之產(chǎn)生了，這里的法律并不是現(xiàn)今意義上國(guó)家制定的法律，而是商人在商事交易活動(dòng)中自發(fā)形成的，由習(xí)慣到交易習(xí)慣最后發(fā)展到商人習(xí)慣法?！吧鐣?huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來(lái)都是一個(gè)社會(huì)的秩序和制度的一個(gè)部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分?！雹僖虼耍覈?guó)在商事立法中充分尊重交易習(xí)慣，確立了其法律地位。商事立法對(duì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)本就是為了能適應(yīng)不斷變化的商事活動(dòng)，保證商事立法的靈活性。而制定商法典不是對(duì)現(xiàn)有商事立法的簡(jiǎn)單整合，而是為了整個(gè)商事立法體系具有邏輯統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。縱觀現(xiàn)今世界上幾部具有代表性的商法典，可以看出商法典的制定不僅僅是立法技術(shù)的問(wèn)題，更需要法律環(huán)境的支撐。從商人習(xí)慣法的角度來(lái)看，我國(guó)是否有進(jìn)行商事法典編纂的必要呢，本文將對(duì)此進(jìn)行討論。

一、商人習(xí)慣法在商法體系中的地位

(一)商人習(xí)慣法是商法的淵源

“任何一個(gè)具有某種堅(jiān)固基礎(chǔ)的群體都可以為自己制定行為規(guī)則”②，商人團(tuán)體在商事交易的過(guò)程中就形成了自己的行為準(zhǔn)則——商人習(xí)慣法。為了追求利益的最大化，商人進(jìn)行商事交易時(shí)本著促成商事交易的目的，盡量讓交易過(guò)程簡(jiǎn)單快捷。因此商人習(xí)慣法一個(gè)最基本的特點(diǎn)就是貼合商事交易現(xiàn)實(shí)，能夠?qū)ι淌玛P(guān)系進(jìn)行靈活的調(diào)整。商事成文法則是在商業(yè)發(fā)展到一定程度時(shí)需要國(guó)家對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)才出現(xiàn)的，所以說(shuō)商人習(xí)慣法是在商事成文法之前產(chǎn)生的，為商事成文法的制定提供了條件，是商事成文法的淵源。

從中世紀(jì)商人法的產(chǎn)生就可以看出商人習(xí)慣法在整個(gè)商法體系中的法源地位。作為那個(gè)時(shí)期的特征，商法最初的發(fā)展在很大程度上是由商人自身完成的:他們組織國(guó)際集市和市場(chǎng)，組建商事法院，并在雨后春筍般出現(xiàn)于整個(gè)西歐的新的城市社區(qū)中建立商業(yè)行會(huì)和商業(yè)事務(wù)所。③應(yīng)該說(shuō)，先是商人們有了經(jīng)商的慣例，才會(huì)有商業(yè)行會(huì)的習(xí)慣法，最后產(chǎn)生國(guó)家的“立法”。與其他任何法律領(lǐng)域的法律規(guī)范相比較，商人法的條文都顯得更為生動(dòng)——它不是枯燥干癟的法律，無(wú)需從法律文字中去理解，只需從法律交往中去觀察。④

國(guó)家制定商事成文法是為了對(duì)商事交易進(jìn)行更加全面、具體的規(guī)制，但最根本的目的還是保證商事交易的順利進(jìn)行，因此制定商事成文法必須尊重商人習(xí)慣法，商人習(xí)慣法就構(gòu)成了商事成文法一大法律淵源。從這個(gè)角度來(lái)看，在進(jìn)行商法典編纂時(shí)也必須考慮到商人習(xí)慣法在整個(gè)商法體系中的地位。

(二)我國(guó)商事立法對(duì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)

同中世紀(jì)一樣，我國(guó)商事成文立法發(fā)展較晚，但是商人習(xí)慣法卻是隨著商業(yè)發(fā)展就產(chǎn)生存在的。商人習(xí)慣法在長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程中凝聚了商人的利益訴求——以方便快捷的方式追求利益的最大化，同時(shí)關(guān)注交易安全，這樣的利益訴求在我國(guó)的商事立法中也得到了尊重。同時(shí)，為了保證成文法兼顧靈活與穩(wěn)定，我國(guó)在商事立法中對(duì)商人習(xí)慣法的地位也予以確認(rèn)。

在我國(guó)的商事立法中為商人習(xí)慣法的適用留有一定的空間，即在法律沒(méi)有明文規(guī)定或者在對(duì)法律適用有爭(zhēng)議的情況下，應(yīng)該考慮商事慣常做法。這樣的規(guī)定不僅僅體現(xiàn)了法律對(duì)商人習(xí)慣法的尊重，更是成文法為了保持其靈活性所必須的做法。商法典與單行立法相比應(yīng)該具有更強(qiáng)的穩(wěn)定性，但是穩(wěn)定的商法典該如何適應(yīng)我國(guó)不斷發(fā)展變化的商事活動(dòng)呢，因此對(duì)實(shí)用性要求極高的商事立法是否有必要進(jìn)行法典編纂，這本身就是一個(gè)值得商榷的問(wèn)題。

二、商法法典化的現(xiàn)狀及原因

(一)大陸法系的商法法典化

日、德、法等國(guó)的商法典均為100多年以前所制定，它們?cè)谛问嚼硇陨线h(yuǎn)遠(yuǎn)不如民法典完美。從德、法等國(guó)商法典形成的歷史因素來(lái)看，商事規(guī)則本來(lái)就是民法的“棄兒”，商法典是對(duì)游離于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其內(nèi)在聯(lián)系性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如民法。⑤以德國(guó)為例，100多年的商法典的歷史，事實(shí)上就是一部商法典衰敗的歷史。法國(guó)的情況也差不多，法國(guó)商法典頒布時(shí)共648條，但到目前為止絕大多數(shù)的條款已被廢除或修改，繼續(xù)有效的僅有140條，其中只有約30個(gè)條款保留1807年的行文。⑥

再看中國(guó)的情況，由于新興行業(yè)的不斷發(fā)展，商事立法的范圍不斷擴(kuò)展，希冀通過(guò)一部商法典規(guī)范所有商事關(guān)系已經(jīng)沒(méi)有可能。因此，無(wú)論從國(guó)外商法典形成的歷史因素和它們現(xiàn)在的命運(yùn)，還是從我國(guó)商法理論發(fā)展的現(xiàn)狀和商事立法的實(shí)踐看，在我國(guó)現(xiàn)在，設(shè)想制定一部無(wú)所不包的商法典是完全不可行的。

(二)《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的制定和經(jīng)驗(yàn)

《美國(guó)統(tǒng)一商法典》極強(qiáng)的實(shí)用性和靈活性是整部法典的特色，法典主要制定者盧埃林認(rèn)為:法律是實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的手段，其功能在于引導(dǎo)人們的行為。⑦

美國(guó)作為英美法系的典型代表，是一個(gè)遵循判例法的國(guó)家，《統(tǒng)一商法典》作為一部軟法在被各州普遍接受之后得以適用。在適用基礎(chǔ)上就與法國(guó)、德國(guó)商法典有很大的差異?！睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》作為普通法系國(guó)家的軟法，它在法律適用中所起到的作用并不是唯一性的，法官在判決時(shí)主要依靠判例進(jìn)行裁判。因此，美國(guó)統(tǒng)一商法典在制定的過(guò)程中就更加尊重商人習(xí)慣法，注重其靈活性和實(shí)用性，這也是《統(tǒng)一商法典》在歷經(jīng)百年之后仍然能得以適用的重要原因。其次，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》與大陸法系的商法典相比，所依靠的權(quán)威不同?！督y(tǒng)一商法典》必須經(jīng)過(guò)各州的認(rèn)可和接受之后才能得以適用的，這一點(diǎn)就要求商法典必須能夠?qū)ι淌陆灰灼鸬角袑?shí)可行的指導(dǎo)作用，否則只會(huì)淪為一紙空文。

從大陸法系的商法典和《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的現(xiàn)狀對(duì)比可以看出，過(guò)于注重形式的大陸法系商法典已經(jīng)名存實(shí)亡，多數(shù)被商事單行法所代替。而實(shí)用性極強(qiáng)的《美國(guó)統(tǒng)一商法典》沿用至今，不僅僅是因?yàn)榉ǖ浔旧淼撵`活和開(kāi)放，更是離不開(kāi)英美法系的判例支撐。

我國(guó)作為大陸法系傳統(tǒng)的國(guó)家，在進(jìn)行商事裁判時(shí)沒(méi)有判例可循，必須要依靠商事成文法來(lái)進(jìn)行裁判。這就要求我國(guó)的商事立法要盡可能全面地對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，又要適應(yīng)發(fā)展變化的商業(yè)活動(dòng)，我國(guó)現(xiàn)今采用的商事單行法可以滿足上述兩點(diǎn)要求。在現(xiàn)今的法律環(huán)境下制定商法典存在著重重困難，而且從商法的實(shí)用性角度來(lái)考慮也是沒(méi)有必要的。

三、我國(guó)商事立法法典化的非必要性

(一)不可行性

1.商法所調(diào)整的商事關(guān)系的多樣性與復(fù)雜性

在學(xué)理上，我們一般將商法定義為調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。而商事關(guān)系在現(xiàn)代社會(huì)是相當(dāng)廣泛的，在某種意義上，現(xiàn)代社會(huì)就是商業(yè)社會(huì)，曾有社會(huì)民謠說(shuō):“十億人民九億商，還有一億待開(kāi)張”，雖有調(diào)侃的意味，但也反映了現(xiàn)代社會(huì)人普遍商化的事實(shí)。⑧在面對(duì)這樣多樣復(fù)雜的商事關(guān)系時(shí)，商法的規(guī)定也必然是龐雜的，將如此巨大龐雜的法律納入到一部商法典中，其中的邏輯關(guān)系如何處理，如何做到既全面又靈活，這些都是問(wèn)題。

由于商事關(guān)系的多樣性和復(fù)雜性，商事習(xí)慣在商事交易中就起著至關(guān)重要的作用。從商法的形成到現(xiàn)今商法的發(fā)展，都離不開(kāi)實(shí)踐，離不開(kāi)復(fù)雜的商事交易，正如法國(guó)學(xué)者丹尼斯.特倫曾經(jīng)指出的:商法的形成來(lái)自于實(shí)踐，他們的系統(tǒng)化過(guò)程不是由于民法學(xué)者的傳播，而是由于其推行者的努力。⑨在長(zhǎng)期的商事活動(dòng)中，商事習(xí)慣逐漸成為商事習(xí)慣法，進(jìn)而融入進(jìn)商法成文法中。我國(guó)現(xiàn)行的商事立法是以商事單行法的形式來(lái)調(diào)整復(fù)雜多樣的商事關(guān)系，雖說(shuō)這些單行法之間缺乏統(tǒng)一的邏輯體系，但基本上符合商法的實(shí)用性特征，具有較強(qiáng)的可操作性。

制定商法典必須要考慮到整體邏輯的統(tǒng)一、各個(gè)法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)，從尊重商事習(xí)慣法的角度出發(fā)，考慮到商法的實(shí)用性特征，以商法典的形式對(duì)復(fù)雜的商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整實(shí)無(wú)必要，也存在著操作上的困難。

2.商法所調(diào)整的商事關(guān)系極具變動(dòng)性和時(shí)勢(shì)性

與其他法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系比較而言，商法所調(diào)整的商事關(guān)系的變動(dòng)性和時(shí)勢(shì)性更強(qiáng)。在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)金融、互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)在形式和內(nèi)容上區(qū)別于傳統(tǒng)模式，隨之出現(xiàn)的法律問(wèn)題也是對(duì)現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行的法律必須做出調(diào)整才能解決這種新型商業(yè)模式帶來(lái)的新型法律問(wèn)題。類(lèi)似于此種的商業(yè)發(fā)展在未來(lái)還會(huì)出現(xiàn)很多，而法律必然是滯后的，不能預(yù)測(cè)到將來(lái)商業(yè)發(fā)展中會(huì)出現(xiàn)的問(wèn)題。

就我國(guó)而言可以通過(guò)修改或者頒布新的商事單行法律來(lái)面對(duì)不斷變化的商事關(guān)系，對(duì)新的商業(yè)模式帶來(lái)的問(wèn)題進(jìn)行調(diào)整。制定商法典則意味著是對(duì)商法進(jìn)行進(jìn)一步的升華和歸納，從原則上來(lái)講應(yīng)該是能得到長(zhǎng)期穩(wěn)定適用的。但是為了使商法典符合商業(yè)發(fā)展的需要就必須對(duì)商法典進(jìn)行不斷修改，這樣無(wú)疑會(huì)使我國(guó)的商法典也走向法國(guó)德國(guó)商法典支離破碎的命運(yùn)。

(二)現(xiàn)實(shí)的非必要性

從我國(guó)的商業(yè)發(fā)展和商事立法現(xiàn)狀來(lái)看，并沒(méi)有制定商法典的必要性?？v觀大陸法系的商法典，皆是在國(guó)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、政治以及思想等各方面的要求下才得以制定的，或者是處于統(tǒng)一市場(chǎng)的要求，或者是出于鞏固國(guó)家政權(quán)的需要，或者出于國(guó)內(nèi)理性主義思潮的推動(dòng)。從我國(guó)現(xiàn)狀來(lái)看，并不具有制定商法典的必要性。

民法規(guī)范本身在羅馬法以來(lái)就具有擴(kuò)張性和包容性⑩，能夠?qū)Ω鞣N民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，其中既包括人身關(guān)系又包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，財(cái)產(chǎn)關(guān)系中既包括商業(yè)性的又包括非商業(yè)性的，在這層意義上商法和民法都是規(guī)定財(cái)產(chǎn)歸屬和移轉(zhuǎn)的法律，商法的總則總是蘊(yùn)含在民法之中。?如民法中的法人制度和商法中的公司、企業(yè)法人制度就是這樣的關(guān)系。因此，在我國(guó)，《民法通則》作為總則、商事單行法并行的模式符合商法和民法的關(guān)系定位。

另外，自《民法通則》頒布以來(lái)，我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)采取的是民商合一體例，法官已經(jīng)習(xí)慣于適用民法總則中的法律行為、時(shí)效等制度來(lái)處理糾紛，只有遇到特殊情形才適用商事特別法中的相關(guān)規(guī)定。?而制定商法典則意味著要制定一套獨(dú)立的商法總則，兩套制度并行就會(huì)影響法官準(zhǔn)確適用法律，徒增司法成本。

商法作為獨(dú)立的法律部門(mén)，其獨(dú)立存在和發(fā)展并不取決于有無(wú)商法典，商法的功能和作用也并不以商法典的存在為必要。?

在我國(guó)現(xiàn)今的商事立法模式和商業(yè)發(fā)展?fàn)顩r下，制定商法典缺乏可行性和必要性，但這并不意味著商事法律不需要發(fā)展和改進(jìn)，我國(guó)現(xiàn)行的商事單行法之間缺乏邏輯統(tǒng)一性，甚至存在著相互矛盾的規(guī)定，下一步需要在制定民法典時(shí)考慮到這一點(diǎn)，民法典總則需要為商事單行法提供邏輯支撐和總則性規(guī)定。

［注 釋?zhuān)?/p>

①羅筱琦.“交易習(xí)慣”研究［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2002，4，24(2).

②周勇.習(xí)慣法在中國(guó)法律體系中的歷史地位［J］.上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊，1991(4).

③朱慈蘊(yùn)，毛健銘.商法探源——論中世紀(jì)的商人法［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2003(4).

④同上.

⑤趙旭東.＜商法通則＞立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)根據(jù)［J］.吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2008，3，48.

⑥任爾昕.我國(guó)商事立法模式之選擇——兼論＜商事通則＞的制定［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004，2，26(1).

⑦孫新強(qiáng).法典的理性——＜美國(guó)統(tǒng)一商法典＞法理思想研究［M］.濟(jì)南:山東人民出版社，2006:206.

⑧彭真明，江華.商法法典化的反思——以制定＜商法通則＞為中心［J］.浙江師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2005(1).

⑨中國(guó)大百科全書(shū).法學(xué)卷［M］.北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1985.

⑩郭鋒.民商分立與民商合一的理論評(píng)析［J］.中國(guó)法學(xué)，1996(5).

?趙中孚.商法總論［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.9.

?王利明.民商合一體例下我國(guó)民法典總則的制定［J］.法商研究，2015(4).

?趙旭東.＜商法通則＞立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)依據(jù)［J］.吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2008，3，48(2).

［1］羅筱琦.“交易習(xí)慣”研究［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2002(4).

［2］周勇.習(xí)慣法在中國(guó)法律體系中的歷史地位［J］.上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊，1991(4).

［3］朱慈蘊(yùn)，毛健銘.商法探源——論中世紀(jì)的商人法［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2003(4).

［4］趙旭東.＜商法通則＞立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)根據(jù)［J］.吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2008(48).

［5］任爾昕.我國(guó)商事立法模式之選擇——兼論＜商事通則＞的制定［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004(26).

［6］孫新強(qiáng).法典的理性——＜美國(guó)統(tǒng)一商法典＞法理思想研究［M］.濟(jì)南:山東人民出版社，2006(206).

［7］彭真明，江華.商法法典化的反思——以制定＜商法通則＞為中心［J］.浙江師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2005(1).

［8］中國(guó)大百科全書(shū).法學(xué)卷［M］.北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1985(505).

［9］郭鋒.民商分立與民商合一的理論評(píng)析［J］.中國(guó)法學(xué)，1996(5).

［10］趙中孚.商法總論［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009(9).

［11］王利明.民商合一體例下我國(guó)民法典總則的制定［J］.法商研究，2015(5).