梁 敬

浙江省麗水市人民檢察院，浙江 麗水 323000

刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋源于觀點(diǎn)的聯(lián)系。被爭議的兩方面都沒有徹底摒棄形式或者實(shí)質(zhì)，本質(zhì)上都是基于不同認(rèn)知、經(jīng)驗(yàn)而得出的立場與觀念，進(jìn)而在具體方面上得到體現(xiàn)。從現(xiàn)在的情況來看，我國目前刑法學(xué)理論中的形式與實(shí)質(zhì)的爭議并不是非此即彼的淺層爭論，在宏觀上它是中國目前法治發(fā)展進(jìn)程的定位的爭論，也是形式理性與實(shí)質(zhì)理性的策略之爭;而且還是規(guī)范完善刑法解釋的傾向的爭論。

一、形式論與事實(shí)論概念范疇

它源自于歐洲刑法理論形式，歐洲刑法學(xué)中一直存在形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的對立，這種對立基本不涉及刑法立場的爭議，也只是存在于構(gòu)成充要條件層面上。在構(gòu)成充要條件里，形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的區(qū)別有兩個意義:

(一)早期意義上的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的爭議，在是怎樣形成違法性與有責(zé)任兩者之間方面上有關(guān)系。形成充要條件不只是犯罪行為的類型描述，還是表現(xiàn)犯罪類型的形式和狀態(tài)，同時揭示了犯罪行為的成度。兩方爭論的重點(diǎn)是構(gòu)成的充要條件是它符合真實(shí)的判定結(jié)論，或者是符合價值觀的判定。歐洲刑法學(xué)中，立法者逐漸在刑事立法中根據(jù)價值的判斷規(guī)范的構(gòu)成充要條件與概括性條款，認(rèn)為單純的以事實(shí)判斷已不可能完成構(gòu)成充要條件的判斷。從這種意義上來說形式與實(shí)質(zhì)的理論爭議已見分曉。

(二)現(xiàn)在的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的爭議和當(dāng)前歐洲刑法學(xué)中的又有不同，它與刑法學(xué)體系由本體主義向功能主義的轉(zhuǎn)型有關(guān)。德國刑法學(xué)一直都是以尋求真相為目的，所以刑法理論是用來被證實(shí)的;以事實(shí)發(fā)現(xiàn)為依據(jù)的精神以及對真相認(rèn)知，意味著刑法學(xué)根本上不只是有關(guān)刑法學(xué)，它是關(guān)于認(rèn)證犯罪與懲罰的科學(xué)。在法律依據(jù)本來的意義上，刑法僅僅需要在實(shí)際法律法規(guī)的前提下進(jìn)行理論上的分析和得出整體意義上的結(jié)果。刑事政策則包括刑法的社會意義及目的，不屬于法律人探討的事情。

(三)我國刑法學(xué)中的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋所討論的焦點(diǎn)雖然都和構(gòu)成充要條件有關(guān)系，具體內(nèi)容卻區(qū)別很大:早期的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋所討論的焦點(diǎn)是事實(shí)論和價值論的爭論，構(gòu)成充要條件的解釋需不需要進(jìn)行價值判斷;后期的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋所討論的焦點(diǎn)則是在價值論內(nèi)部，相關(guān)的并不是需不需要填充價值判斷，而是關(guān)于價值判斷的適用條件和形式的問題。自20世紀(jì)后的歐洲刑法學(xué)體系關(guān)于早期維度的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋所討論的焦點(diǎn)早有結(jié)論，構(gòu)成充要條件符合性的判斷一定和價值判斷相關(guān)聯(lián)，采取的就是實(shí)質(zhì)解釋的觀點(diǎn)和立場。而現(xiàn)在維度的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋所討論的焦點(diǎn)實(shí)質(zhì)化代表則是對刑法機(jī)能化、漸漸趨向于社會保護(hù)方面，形式化就意味著堅持古典自由主義的價值觀點(diǎn)和理念。實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋所討論的焦點(diǎn)是在歐洲刑法理論影響下出現(xiàn)在我國刑法學(xué)中的。所以，早期維度的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋所討論的焦點(diǎn)，從來沒有在我國刑法學(xué)中引起討論和爭執(zhí)。我國學(xué)者們切實(shí)關(guān)注的是現(xiàn)在維度的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋所討論的焦點(diǎn)。換句話說，我國刑法學(xué)中的實(shí)質(zhì)論者和形式論者完全同意并接受早期維度的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋所討論焦點(diǎn)的實(shí)質(zhì)解釋立場，就是都同意和構(gòu)成充要條件符合性的判斷相關(guān)的不僅僅是對事實(shí)的判斷，而同時需要和價值判斷相結(jié)合來考慮。區(qū)別在對于價值判定的運(yùn)用上，是以確保價值觀自由為主還是把社會保護(hù)放在首位，相應(yīng)地展開價值判斷以及與價值判斷有關(guān)的方法論選擇問題上，這之間有著非常大的爭論和異義。

二、形式論與實(shí)質(zhì)論分歧緣由

形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論在我國刑法學(xué)中與德日刑法學(xué)中的不同表現(xiàn)為:德日刑法學(xué)中的實(shí)質(zhì)解釋關(guān)于構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋;對犯罪成立所有條件的實(shí)質(zhì)解釋是我國的刑法學(xué)對于實(shí)質(zhì)解釋的定義，其爭論遠(yuǎn)超單純的構(gòu)成要件論和犯罪論，與法治相掛鉤:在我國的爭論涉及到不同刑法觀、不同法治觀之間的對立。因?yàn)槲覈幍姆ㄖ苇h(huán)境有別于德日等國家。從貝卡里亞到費(fèi)爾巴哈，全部在努力解決古典時期德日刑法學(xué)法外恣意問題。到20世紀(jì)中前期已經(jīng)完成，面臨的是如何更周全地保護(hù)法益。實(shí)質(zhì)解釋產(chǎn)生，通過刑法的保護(hù)范圍從立法、法律適用層面突破，與形式解釋對立。

當(dāng)前我國刑事法治情況分為兩點(diǎn):一方面要處理古典自由主義的問題;另一方面要處理好在風(fēng)險社會背景下的不安全因素，保護(hù)好社會的。處理妥當(dāng)來自國家的安全威脅、伴隨工業(yè)化來的風(fēng)險控制(包括不限于技術(shù)風(fēng)險以及制度風(fēng)險)策略。中國刑法理論的特殊性:刑法理論解決好正當(dāng)性與合理性同有效性和目的性的誰先誰后的關(guān)系，決定了是完善刑事法治機(jī)制的建立，再去回應(yīng)社會保護(hù)需求方面的問題，還是反之?形式論與實(shí)質(zhì)論者之間爭論點(diǎn)在于雙方對上述難題給予了不同的邏輯順序。形式論者主張保障個體的行動自由，實(shí)質(zhì)論者則更傾向于強(qiáng)調(diào)對社會的保護(hù)。

形式論與實(shí)質(zhì)論首先因?yàn)楦髯詧F(tuán)體內(nèi)部在對待具體的問題見解上不是很一致，而且兩個派系對于彼此爭論的基本觀點(diǎn)間的區(qū)別也有些誤讀。例劉艷紅、蘇彩霞教授認(rèn)為對刑法規(guī)范做實(shí)質(zhì)解釋是罪刑法定的實(shí)質(zhì)性的側(cè)面要求內(nèi)容，張明楷教授認(rèn)為它們之間不存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)，所以實(shí)質(zhì)解釋沒有必要從罪刑法定實(shí)質(zhì)側(cè)面角度進(jìn)行論證。

三、形式論與實(shí)質(zhì)論的分歧表現(xiàn)

實(shí)質(zhì)論者和形式論者的分歧有三點(diǎn):第一個分歧點(diǎn)是先概念解釋再對應(yīng)受刑罰懲罰來判斷，還是用相應(yīng)匹配懲罰的侵害性來對刑法規(guī)范解釋(此爭點(diǎn)形式論者稱其為形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的位階問題);第二個分歧是對不利于被告人的擴(kuò)大解釋可不可以做的問題;第三個分歧是對刑法漏洞是怎么看待怎么填補(bǔ)的問題。形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論爭論的區(qū)別除了上述這些，還有因?yàn)槠渌虮浑[藏或并沒有被展開討論的其它的分歧觀點(diǎn)。大體可以歸結(jié)為七個分歧:

其一，構(gòu)成要件的形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷關(guān)系的不同理解看法(或形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的關(guān)系)。

其二，對刑法漏洞和如何填補(bǔ)漏洞的方法有很多爭議。

其三，對罪刑法定理解的不同，對被告人不利的擴(kuò)大性解釋遵循的態(tài)度有影響。

其四，對刑法規(guī)范性質(zhì)界定和對構(gòu)成要件機(jī)能的不同和理解的區(qū)別。

其五，偏向主觀解釋論或者偏向客觀解釋論導(dǎo)致的不同。

其六，解釋的方式和解釋習(xí)慣的偏好和選擇有不同。

其七，疑難案件在司法中的地位、解釋的重要性的預(yù)估上有差異。

形式論者與實(shí)質(zhì)論者產(chǎn)生分歧的根本原因是由于雙方對個體的行動自由的保護(hù)亦或者是對社會的保護(hù)的爭論為主。通過對我國刑事法治任務(wù)的基本看法來判斷不同的學(xué)者是形式論還是事實(shí)論，不能像形式論者那樣通過實(shí)質(zhì)判斷在前和形式判斷的前后問題，亦或有沒有承認(rèn)對被告人不利的擴(kuò)大性解釋為標(biāo)準(zhǔn)來衡量學(xué)者觀點(diǎn)。

四、總結(jié)

形式解釋論者與實(shí)質(zhì)解釋論者對中國刑法理論都有自己的見解，均給出了不同的答案。自感我國現(xiàn)狀像德國在19世紀(jì)時候的，形式主義的合法性還沒有確定，讓法官對法律的解釋來決斷，會導(dǎo)致專權(quán)獨(dú)斷。我國刑法理論會對風(fēng)險社會下控制與管理政策的公眾安全問題做出回應(yīng)并且擺脫實(shí)質(zhì)化對它的影響?，F(xiàn)在的中國在自由保障方面，應(yīng)用實(shí)質(zhì)解釋論和實(shí)質(zhì)刑法觀的危險系數(shù)比較高。雖然德日等國家傾向?qū)嵸|(zhì)論，我國刑法不一定非要跟隨。因?yàn)槊總€國家所處社會背景、法制階段、政策實(shí)施都不相同，對于實(shí)質(zhì)化危險帶來的隱藏威脅也不一樣。雖然身不由己地走向?qū)嵸|(zhì)論，主觀傾向要明確，時刻警惕實(shí)質(zhì)論的隱含危險，減輕或杜絕實(shí)質(zhì)論傾向的為罪思維。

［1］勞東燕.刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭［J］.法學(xué)研究，2010.

［2］孔相謀.形式與實(shí)質(zhì)刑法觀的三個維度［D］.中國社會科學(xué)院研究生院，2013.

［3］陳興良.形式解釋論的再宣示［J］.中國法學(xué)，2010(4).