馬 華

西北民族大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730030

一、商法總論教學(xué)內(nèi)容安排探討

(一)商法總論開設(shè)的必要性

商法總論課程究竟有沒有開設(shè)的必要，理論界和教育界意見很不一致。理論界普遍認(rèn)為商法總論課程開設(shè)是商事單行法學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，需要讓學(xué)生了解商法的基礎(chǔ)理論知識，這樣學(xué)生在學(xué)習(xí)商事單行法的時(shí)候才能理解相關(guān)內(nèi)容，就像學(xué)習(xí)民事單行法之前要學(xué)習(xí)民法總論一樣。因?yàn)闆]有學(xué)習(xí)商法總論，學(xué)生們便不會(huì)在大腦中形成一個(gè)體系化的商法概念，而是將公司法、票據(jù)法、證券法和保險(xiǎn)法等單行法割裂地進(jìn)行理解，不知道它們原來都屬于商法的有機(jī)構(gòu)成部分，更不能從中抽象出商法特有的和總括性的法理體系［1］。而在大學(xué)法學(xué)院授課的老師普遍認(rèn)為，我國是民商合一的國家，并沒有像法德日等國那樣的商法典，而目前商法總論的理論知識基本上都是建立在商法典的基礎(chǔ)之上，我國沒有這樣形式上的商法，給學(xué)生講授這些抽象的理論知識收效甚微。但筆者卻認(rèn)為，在商事單行法之前開設(shè)商法總論課程是有必要的。商法總論的內(nèi)容涵蓋了商法的歷史發(fā)展、商主體、商行為、商事登記、商業(yè)名稱、商業(yè)賬簿等，通過學(xué)習(xí)商法的歷史發(fā)展可以讓學(xué)生明白商法那些特殊制度的產(chǎn)生背景，能更好的理解商法的相關(guān)制度。通過商主體、商行為的學(xué)習(xí)，能夠讓學(xué)生對商事單行法中關(guān)于合伙制度、公司制度、票據(jù)行為、保險(xiǎn)行為有初步了解，為以后學(xué)習(xí)商事單行法打下基礎(chǔ)。通過商事登記、商業(yè)名稱、商業(yè)賬簿的學(xué)習(xí)，能夠在以后工作中為商事活動(dòng)提供專業(yè)的法律知識和法律咨詢服務(wù)。因此對商法總論的課程不是要廢的問題，而是要改的問題，商法的基礎(chǔ)理論由注重經(jīng)營活動(dòng)的平等自由、合同自由、誠實(shí)信用，轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)維持、保護(hù)交易的高效、安全等［2］。怎樣才能讓學(xué)生學(xué)以致用，把商法總論部分的內(nèi)容理解消化，為商事單行法的學(xué)習(xí)提供幫助是我們教師在教學(xué)過程中思考的問題。

(二)商法總論教學(xué)內(nèi)容的現(xiàn)狀

商法總論課程在高校法學(xué)教育中的安排主要分為兩種。一種是不分總論和分論，統(tǒng)一按商法對待，大多為4學(xué)時(shí)，總共68-72學(xué)時(shí)，涵蓋了商法總論、公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法等，體系龐大，內(nèi)容繁雜，真正在上課過程中很難對相關(guān)內(nèi)容做詳細(xì)的講解。第二種是把商法課程進(jìn)行分解，分出商法總論單開，占2學(xué)時(shí)，而對其他的單行商事法單獨(dú)開設(shè)選修課2學(xué)時(shí)，包括公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法。學(xué)生根據(jù)自己的興趣進(jìn)行選擇學(xué)習(xí)。在第二種也有把公司法加入商法總論課中上2-4學(xué)時(shí)，其他商事單行法單開的。但由于總學(xué)分的控制，六門選修課很難都選修完。大部分選修公司法、證券法、票據(jù)法這3門，而其他的只能靠學(xué)生自學(xué)了。這樣的安排又造成學(xué)生商法知識體系的不完整，不利于畢業(yè)以后的工作需要。

(三)商法總論教學(xué)內(nèi)容重設(shè)的構(gòu)想

單就商法總論來說，包括商法的概念和特征、調(diào)整對象、基本原則、商主體、商行為、商事登記、商業(yè)名稱、商事賬簿等。如果用第二種方法總共36個(gè)課時(shí)講這些內(nèi)容的確有點(diǎn)浪費(fèi)課時(shí)，但如果按第一種方法在總72課時(shí)中只用4-6學(xué)時(shí)來講這部分內(nèi)容，無法讓學(xué)生全面了解商法獨(dú)特的歷史發(fā)展以及各國商法的發(fā)展歷程，無法形成完整的商法理念和商事思維方法，對整體商法的學(xué)習(xí)起不到提綱挈領(lǐng)的作用。因此，筆者在教學(xué)過程中深入思考，認(rèn)為應(yīng)該對商法總論課程內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，既能夠把商法基礎(chǔ)理論知識講授完整，又不會(huì)把諸多商事單行法舍棄，使學(xué)生缺少商法系統(tǒng)知識。

商法總論課程應(yīng)該分為兩部分，對商法的概念和特征、調(diào)整對象、基本原則、商主體、商行為、商事登記、商業(yè)名稱、商事賬簿等這部分知識用18課時(shí)講授，其中課堂討論在每章講解完后預(yù)留20分鐘，讓學(xué)生對課前預(yù)留思考題進(jìn)行探討，有助于對理論知識的理解和掌握。由于2013版的培養(yǎng)方案在第六學(xué)期單開公司法和證券法，第七學(xué)期單開票據(jù)法，而保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、由于總學(xué)分和時(shí)間的限制無法開設(shè)，因此在商法總論課程中用10課時(shí)講授破產(chǎn)法，包括破產(chǎn)的概念和特征、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)申請和受理、破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)、債權(quán)人會(huì)議、重整和和解、破產(chǎn)清算等。用8課時(shí)講授保險(xiǎn)法，包括保險(xiǎn)法的基本原則、保險(xiǎn)合同、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同、人身保險(xiǎn)合同等。通過這樣的結(jié)合，不僅可以讓學(xué)生較為全面的掌握商法的基礎(chǔ)理論知識，了解各國商法的歷史發(fā)展和最新發(fā)展動(dòng)態(tài)，也可以在學(xué)習(xí)商事單行法的過程中進(jìn)一步理解并掌握商法理念和商事思維，培養(yǎng)應(yīng)用型人才。

商法總論目前的教材主要有2007年王保樹版，2010版王瑞版，2011年范健、王建文版，2013年趙中孚版《商法通論》。筆者選用2013年趙中孚版《商法通論》和2011年范健、王建文版兩套教材結(jié)合用。因?yàn)?013年趙中孚版《商法通論》對商法的基礎(chǔ)理論部分的內(nèi)容總體較為簡明，學(xué)生掌握較容易，2011年范健、王建文版作為補(bǔ)充閱讀會(huì)加深學(xué)生對商法理論知識的理解和掌握，而且對論文寫作方面也會(huì)起到很大的幫助。

(四)商法總論教學(xué)內(nèi)容重設(shè)的作用

商法總論教學(xué)內(nèi)容的這種安排是建立在新的本科生培養(yǎng)方案的基礎(chǔ)之上，由于把以前總的商法課程分解成了商法的課程群，因此在課時(shí)上對商事單行法都做了充足的安排，分解之后的商法課程群總學(xué)時(shí)達(dá)到了252課時(shí)，但在實(shí)際排課時(shí)，由于學(xué)生總學(xué)分和上課時(shí)間的限制，到第七學(xué)期無法保證剩余的商事單行法都能開課，所以為了能夠保證學(xué)生在本科階段能夠?qū)W習(xí)完整的商法知識，只有在商法總論課程中把無法開設(shè)的破產(chǎn)法和保險(xiǎn)法納入，這樣既能解決商法總論內(nèi)容不多卻課時(shí)偏多的問題，又能解決破產(chǎn)法和保險(xiǎn)法沒辦法單獨(dú)開設(shè)的問題。

二、商法總論教學(xué)方法構(gòu)想

商法總論的教學(xué)內(nèi)容確定了之后，就需要考慮在教學(xué)方法上找到適合總論的方法?？傉摬糠执蠖嗍抢碚撝R，要用案例教學(xué)的方法很難找到相關(guān)的經(jīng)典案例。而且我國也沒有形式上的商法總論內(nèi)容，這一部分大多是借鑒國外有商法典的國家的相關(guān)內(nèi)容。因此想用案列教學(xué)的方法講授就不可行。筆者考慮到總論理論知識大多與歷史上商法的發(fā)展密切相關(guān)，因此要用歷史和比較的方法來給學(xué)生講授這部分內(nèi)容。

通過對商法的歷史發(fā)展的介紹，對各國商法制度的變遷的比較，讓學(xué)生理解商法的出現(xiàn)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，與民事法律產(chǎn)生的不同之處，讓學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中培養(yǎng)商法理念和商事法律思維。從商法的發(fā)展過程來看，商法最早是由商人創(chuàng)制的商事自治規(guī)則，在進(jìn)入19世紀(jì)法典化階段，法國率先把中世紀(jì)商人所創(chuàng)制的商人習(xí)慣法納入國家法體系中，1807年《法國商法典》開創(chuàng)了民商分立的先例，也帶動(dòng)整個(gè)19世紀(jì)各國制定商法典的熱情。而到了20世紀(jì)，由于各個(gè)商事單行法的頒布，原來的商法典內(nèi)容減少，又經(jīng)歷了商法去法典化的階段，1942年《意大利民法典》頒布又進(jìn)入民商合一體例。不管是民商分立還是民商合一都不能抹殺商法的特殊性。所以在商法總論歷史發(fā)展這一塊內(nèi)容中，一定要讓學(xué)生知道商法發(fā)展的特殊性，才能為以后樹立商法理念，培養(yǎng)商事法律思維提供基礎(chǔ)。

通過對不同國家商法制度發(fā)展的講授，讓學(xué)生對這些國家不僅要橫向比較，分析各國商法制度的差異，還要對各個(gè)國家進(jìn)行縱向分析，對各國不同時(shí)期的商法制度的演變有所了解。最后對我國商法制度的變遷進(jìn)行縱向和橫向的比較。通過這種比較的方法，最終讓學(xué)生知道我國商法制度與國外商法制度的差異，能夠結(jié)合國外立法例的學(xué)習(xí)，取其精華去其糟粕，為我國商法制度的完善提出學(xué)生自己的看法。這也是學(xué)完商法總論理論知識之后的中期考試內(nèi)容，結(jié)合所學(xué)知識，針對商法總論部分的理論知識撰寫小論文。因?yàn)樵诘谄邔W(xué)期學(xué)生已經(jīng)有了基礎(chǔ)的法學(xué)知識，撰寫小論文可以提高其論文寫作的水平，為之后畢業(yè)論文的撰寫打下基礎(chǔ)。在后期課堂討論中對論文內(nèi)容是同一主題的同學(xué)安排提問和討論，教師進(jìn)行點(diǎn)評，做到舉一反三、鞏固所學(xué)知識，也使學(xué)生對論文寫作不敢隨意粘貼。

三、商法總論中如何培養(yǎng)商法理念和商事法律思維

商法總論教學(xué)過程中如何來培養(yǎng)學(xué)生的商法理念和商事法律思維是需要不斷探索的過程。在筆者教學(xué)過程中，首先要從商法的歷史發(fā)展來讓學(xué)生明白，商法是中世紀(jì)商人創(chuàng)制的法，一開始就沒有法學(xué)家的參與，不像民法，從羅馬法開始就有法學(xué)家進(jìn)行理論研究和指導(dǎo)。所以商法從一開始就只關(guān)注商人的實(shí)際糾紛解決問題，不關(guān)注理論知識。到1807年《法國商法典》出現(xiàn)才開始對商法理論知識慢慢開始研究。由于商人有追求最大利潤的天然屬性，所以營利性是商法的主要特征。因此商法理念首先要考慮的就是如何讓商人在法律允許的范圍內(nèi)賺取最大的利潤。所以筆者認(rèn)為守法經(jīng)營賺取最大利潤是商法理念首先要考慮的問題。在守法經(jīng)營賺取最大利潤的基礎(chǔ)上商法考慮就是萬一商人不守法經(jīng)營那就需要法律規(guī)制商人的違法行為，維護(hù)交易安全的商法理念就產(chǎn)生了。

商法理念的培養(yǎng)需要在商法總論教學(xué)過程中逐步培養(yǎng)，因?yàn)槲覈鴽]有商事通則之類統(tǒng)一各個(gè)商事單行法的規(guī)則，而各個(gè)單行法中都各自成一體，所以在商事單行法之間有可能出現(xiàn)相同或類似情況但規(guī)定卻大相徑庭，這時(shí)就需要學(xué)生理解商法的理念，有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)商事單行法過程中解決此類沖突問題。另外，商事活動(dòng)日新月異，而商事立法無法一一規(guī)范，因此在遇到無法可依的情況下，在掌握了商法理念的基礎(chǔ)上利用商事法律思維，就可以解決相關(guān)問題，尤其是在以后的商事裁判過程中，商法理念的有無直接會(huì)影響商事裁判的結(jié)果。

對商事思維的訓(xùn)練也是需要在商法總論學(xué)習(xí)過程中逐步培養(yǎng)。有學(xué)者認(rèn)為可以從“效益”和“安全”角度全釋現(xiàn)代商事思維，在“效益”這一商事思維的指引下商法遵循商事自由和商事便捷的原則，運(yùn)用大量的任意性規(guī)范來激發(fā)商事主體的創(chuàng)造力;在“安全”這一商事思維的指引下商法遵循法定強(qiáng)制和公示外觀的原則，并運(yùn)用適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性規(guī)范以維護(hù)商事交易和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的安全［3］。所以商事思維是需要建立在對商法基礎(chǔ)理論深入了解的基礎(chǔ)上，才能理解商法需要最大限度保護(hù)商主體追求利益的需求，商事活動(dòng)更需要便捷和高度自治，在法律允許的范圍內(nèi)商主體和商事活動(dòng)有最大的自由。要把我國長期民法商法化和商法民法化的問題進(jìn)行糾正，在民商事法律關(guān)系中，將民事責(zé)任商法化或是商事責(zé)任民法化都會(huì)對裁判結(jié)果出現(xiàn)不公正或不合理的影響。

［1］樊濤.商法的獨(dú)特性與商法學(xué)教學(xué)模式的革新［J］.河南教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(5):94.

［2］王瑞.論商法總論課程內(nèi)容的補(bǔ)充與完善［J］.山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(11):250.

［3］范健.試論商事思維及其價(jià)值［J］.中國商法年刊，2013:72.