楊瑩 劉穎 劉鵬 陳超

西南政法大學(xué)，重慶 401120

隨著生活水平的不斷提高，人們的旅游方式也在不斷創(chuàng)新。近年來(lái)，一種“AA制”自助戶外運(yùn)動(dòng)成為旅游領(lǐng)域的后起之秀，逐漸在我們身邊風(fēng)靡起來(lái)。戶外運(yùn)動(dòng)的主要形式包括定向運(yùn)動(dòng)、登山、攀沿、野營(yíng)、溯溪、漂流等。而“AA制”戶外游通常是指由戶外運(yùn)動(dòng)愛(ài)好者在論壇上發(fā)帖召集具有共同意向的“驢友”自發(fā)參與，“驢友”之間共擔(dān)資費(fèi)，自發(fā)制定出行路線和活動(dòng)內(nèi)容的戶外運(yùn)動(dòng)方式。這種活動(dòng)雖然具備形式簡(jiǎn)單、機(jī)動(dòng)靈活性高、資費(fèi)低等優(yōu)點(diǎn)，但是從近年來(lái)多發(fā)的戶外運(yùn)動(dòng)安全事故來(lái)看，優(yōu)點(diǎn)背后的高風(fēng)險(xiǎn)不得不引起人們的注意，事故發(fā)生之后的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題也備受爭(zhēng)議。歸結(jié)起來(lái)，主要有以下幾種類型。

一、其他成員無(wú)過(guò)錯(cuò)情況下的責(zé)任承擔(dān)

每個(gè)人都應(yīng)為其基于理智所做出的行為承擔(dān)責(zé)任，是民法上不容侵犯的真理。各“驢友”在能夠預(yù)見(jiàn)活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，自愿參與戶外運(yùn)動(dòng)，其行為應(yīng)當(dāng)屬于“自甘冒險(xiǎn)”?！白愿拭半U(xiǎn)”行為作為侵權(quán)行為違法性阻卻事由之一，經(jīng)常出現(xiàn)在英美法系的案件審判中。在國(guó)際環(huán)境的大趨勢(shì)下，該原則也進(jìn)入了我國(guó)司法審判的視野。在“AA制”戶外運(yùn)動(dòng)安全事故中，如果各“驢友”沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則受害者所承受的人身和財(cái)產(chǎn)損害均應(yīng)由受害者自己承擔(dān)，這是“自甘冒險(xiǎn)”行為所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的結(jié)果。

可以肯定的是，在“AA制”戶外運(yùn)動(dòng)中，不存在違約責(zé)任。一方面，當(dāng)事人約定出游，甚至共同擬定行程、住宿、時(shí)間安排等內(nèi)容，因?yàn)槠洳](méi)有訂立合同的意思表示，所以不能認(rèn)定為合同。另一方面，違約責(zé)任屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。在活動(dòng)發(fā)起者毫無(wú)營(yíng)利而組織活動(dòng)的情況，要其承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這不僅打擊組織人員的積極性，也顯然違背了公平正義。所以，各“驢友”約定出游并不存在合同的訂立，也沒(méi)有違約責(zé)任的存在。

二、其它成員有過(guò)錯(cuò)的情況下的責(zé)任承擔(dān)

在“AA制”戶外運(yùn)動(dòng)事故中，侵權(quán)人僅就其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。美國(guó)法學(xué)家霍姆斯曾言:“良好的政策應(yīng)讓損失停留于其所發(fā)生之處，除非有特別干預(yù)的理由存在”。這里“特別干預(yù)的理由”，指的是加害人基于過(guò)錯(cuò)而做出了侵權(quán)行為。[1]我國(guó)《侵權(quán)行為法》中的歸責(zé)原則主要有無(wú)過(guò)錯(cuò)原則、過(guò)錯(cuò)推定原則和過(guò)錯(cuò)原則。無(wú)過(guò)錯(cuò)原則由于具備一定的強(qiáng)制性，被法律嚴(yán)格限定適用。而過(guò)錯(cuò)推定原則是為了減輕受害人的舉證責(zé)任，而不得不采取一種折中策略，也由法律明文規(guī)定?！绑H友”侵權(quán)的問(wèn)題，采用的是過(guò)錯(cuò)原則。針對(duì)有過(guò)錯(cuò)的情形，筆者將從戶外運(yùn)動(dòng)的組織形式方面展開(kāi)論述。

(一)集體討論作出決策

按照“AA制”戶外游的習(xí)慣，“驢首”往往基于經(jīng)驗(yàn)豐富而被大家推選為隊(duì)伍中的領(lǐng)頭人，但不承擔(dān)策劃和組織的的義務(wù)。整項(xiàng)活動(dòng)沒(méi)有明確的組織者和策劃者，只是由各參與人共同策劃、自發(fā)參與。“驢首”和“驢友”之間并無(wú)意設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情形下，決策由大家共同作出，而決策最終導(dǎo)致了事故的發(fā)生，是否可以算作是集體侵權(quán)?學(xué)理上的共同侵權(quán)行為分為主觀共同侵權(quán)、共同危險(xiǎn)行為以及原因力競(jìng)合的無(wú)意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)。[2]在主觀共同侵權(quán)里存在一種共同過(guò)失行為，指的是行為人對(duì)行為結(jié)果的發(fā)生都存在一定過(guò)失的行為。在這里，參與決策的人一起討論，共同作出了決策，如果最終發(fā)現(xiàn)決策是錯(cuò)誤的，并且這個(gè)錯(cuò)誤是由大家的共同過(guò)失所引起，并最終導(dǎo)致了損害結(jié)果發(fā)生，那么就應(yīng)該按照共同侵權(quán)的責(zé)任原則，各個(gè)參與者對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。但是如果決策并沒(méi)有錯(cuò)誤，損害結(jié)果是被害人自身原因造成，那么其他人就不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

(二)“驢首”作出決策

如果該決策事后被證明有誤，此時(shí)責(zé)任的認(rèn)定就可按照《侵權(quán)責(zé)任法》①第6條的規(guī)定由其承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)領(lǐng)隊(duì)的過(guò)錯(cuò)形式是過(guò)失。因?yàn)轭I(lǐng)隊(duì)的疏忽大意或者過(guò)于自信沒(méi)有預(yù)見(jiàn)危險(xiǎn)可能，做出錯(cuò)誤的決策，最后導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，領(lǐng)隊(duì)理應(yīng)對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。同樣的，如果對(duì)損害結(jié)果的預(yù)見(jiàn)超過(guò)了領(lǐng)隊(duì)的能力范圍，對(duì)其不能有更多期待可能性時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除其責(zé)任的承擔(dān)。

(三)“驢首”策劃組織活動(dòng)

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款規(guī)定了“……群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”一次戶外自助游的成員少則四五人，多則幾十人，具有成員復(fù)雜、涉及面廣的特征。作為組織者的領(lǐng)隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)在必要合理的限度內(nèi)對(duì)參與人承擔(dān)安全保障義務(wù)，因違反義務(wù)而造成“驢友”人身財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在這里，“驢首”承擔(dān)的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。其必要的安全保障義務(wù)主要包括選擇具有合法營(yíng)運(yùn)資格的交通工具、合理策劃旅游路線、預(yù)定合法注冊(cè)的賓館等。

三、公平責(zé)任原則

談到公平責(zé)任原則在戶外運(yùn)動(dòng)安全事故中的使用，不得不提我國(guó)“戶外第一案”——南寧“79”戶外事故。[3]在本案判決中，法官引用了《民法通則》第132條“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》②第157條“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過(guò)程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的規(guī)定，判決活動(dòng)的發(fā)起人梁某補(bǔ)償受害人家屬3000元;其余11名“驢友”各補(bǔ)償2000元。

公平責(zé)任原則是指在雙方對(duì)于損害的發(fā)生均無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失的一項(xiàng)法律制度。我國(guó)對(duì)于公平責(zé)任原則的立法主要體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第24條和《民法通則》132條等具體條文之中。盡管有學(xué)者對(duì)公平責(zé)任原則的適用提出反對(duì)，例如，日本小口彥教授認(rèn)為該原則沒(méi)有限定特殊條件，容易導(dǎo)致法官的濫用，王澤鑒教授也提出過(guò)法院基于方便或人情而從寬適用公平原則的擔(dān)憂，[4]然而，主流觀點(diǎn)以及司法審判依然體現(xiàn)了對(duì)公平責(zé)任原則的支持，因?yàn)樵撛瓌t的適用有利于在無(wú)法歸責(zé)的情況下，保護(hù)受害者的利益，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平正義。但在本案為代表的“AA”制戶外驢友活動(dòng)中，筆者反對(duì)公平原則的適用，理由如下:

首先，受害人的損害與其他“驢友”的行為沒(méi)有因果關(guān)系，且其他驢友不存在受益情況。在討論適用公平責(zé)任原則的構(gòu)成要件時(shí)，一般分兩種情況討論。其一是行為人按照公平責(zé)任原則進(jìn)行分擔(dān)損失，要求行為人的行為與受害人遇害之間具有事實(shí)上的因果關(guān)系;其二是受益人按照公平責(zé)任原則進(jìn)行分擔(dān)損失，要求承擔(dān)人在受害人的行為中受益。[5]在南寧“79”案件中，受害人受害更多地是由于自己的原因，其他“驢友”并無(wú)保障受害人生命安全的義務(wù)，更不存在誰(shuí)人受益的情況。所以，要求其他“驢友”承擔(dān)公平責(zé)任未免牽強(qiáng)。

其次，各“驢友”之間具有一定的安全保障義務(wù)。在個(gè)別“驢友”遇到危險(xiǎn)時(shí)，其他“驢友”在一定程度上負(fù)有救助義務(wù)。此外，活動(dòng)的發(fā)起者還負(fù)有對(duì)活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的提示義務(wù)。既然法律已經(jīng)為當(dāng)事人設(shè)定了額外的義務(wù)，此時(shí)再要求當(dāng)事人承擔(dān)“驢友”事故公平分擔(dān)損失的責(zé)任，顯然不符合公平的實(shí)際意義。[6]

最后，從受害者角度而言，對(duì)于“弱者”的補(bǔ)償?shù)拇_是一種公平，然而從補(bǔ)償者的角度而言則不然。受害者在戶外活動(dòng)中受到傷害的確值得同情，但是，僅僅基于這種“同情”而要求其他參與人對(duì)受害者進(jìn)行補(bǔ)償，是否可以說(shuō)是法官同情心的“泛濫”?對(duì)“弱者”的安慰本應(yīng)屬于道德調(diào)整的范疇，將其強(qiáng)制納入法律的調(diào)整，難免使其偏離了真正公平的軌道。

四、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

其實(shí)，如何在享受旅途的同時(shí)保障自身安全是每一個(gè)“驢友”最關(guān)心的問(wèn)題，而為了最大限度地規(guī)避旅途風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)不失為最佳選擇。在現(xiàn)實(shí)情況中，“驢友”出行可能會(huì)涉及到的保險(xiǎn)有以下幾種:

(一)旅客意外傷害保險(xiǎn)

外出旅游，免不了要乘坐交通工具。強(qiáng)制性的旅客意外傷害保險(xiǎn)的保費(fèi)已包含在機(jī)票、車票、船票的票價(jià)之內(nèi)，保險(xiǎn)期限從驗(yàn)票進(jìn)站或中途上車上船時(shí)起。在保險(xiǎn)有效期內(nèi)，因意外事故導(dǎo)致游客死亡、殘疾或喪失身體機(jī)能的，保險(xiǎn)公司除按規(guī)定支付醫(yī)療費(fèi)用外，還要根據(jù)保險(xiǎn)合同向傷者或者死者家屬支付保險(xiǎn)金。

(二)旅游人身意外傷害保險(xiǎn)

如果在旅行有涉及到具體的景點(diǎn)，尤其是在體驗(yàn)驚險(xiǎn)刺激的旅游項(xiàng)目之前，最好先行選擇自愿性的旅游人身意外傷害保險(xiǎn)。在這里需要強(qiáng)調(diào)的是，驢友出行可按照旅游項(xiàng)目安全系數(shù)的大小，自行對(duì)相應(yīng)的保險(xiǎn)作出買或不買的選擇。但是，在參加具有一定危險(xiǎn)的戶外活動(dòng)例如洞穴獵奇探險(xiǎn)、湍急漂流、攀登懸崖峭壁等，筆者建議“驢友”購(gòu)買人身意外傷害險(xiǎn)。

(三)住宿人身保險(xiǎn)

很多驢友出行會(huì)選擇自駕游或者露營(yíng)的方式，但是如果有選擇住所進(jìn)行休息的情況，而又處于不是太安全的環(huán)境之中，那么住宿游客人身保險(xiǎn)是當(dāng)仁不讓的選擇。在保險(xiǎn)期限內(nèi)，游客因遭意外事故、外來(lái)襲擊、謀殺或者為保護(hù)自身或他人生命財(cái)產(chǎn)安全而致自身死亡、殘疾或身體機(jī)能喪失，或隨身攜帶物品遭盜竊、搶劫等，保險(xiǎn)公司將按不同標(biāo)準(zhǔn)支付保險(xiǎn)金。

以上幾種險(xiǎn)種只是在旅游過(guò)程中經(jīng)常涉及的幾種類型。隨著物質(zhì)生活的豐富、旅游類型的變化和增加，驢友們?cè)诔鲂袝r(shí)，務(wù)必按照自己的出行路線和可能面臨的環(huán)境作出適當(dāng)?shù)耐侗＿x擇。意外事故的發(fā)生是誰(shuí)都無(wú)從預(yù)料的，與其在事后費(fèi)心地尋求法律援助請(qǐng)求損害賠償，不如在事前就做好充分的準(zhǔn)備，行程安全順利則開(kāi)心回歸，倘若風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，在提前投保了保險(xiǎn)的情況下，也能及時(shí)緩解一部分經(jīng)濟(jì)上的壓力，也為身體的恢復(fù)和事務(wù)的處理爭(zhēng)取了實(shí)踐，以備進(jìn)一步的索賠事宜。

[ 注 釋 ]

①2009年12月26日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議通過(guò)，中華人民共和國(guó)主席令第21號(hào)發(fā)布，自2010年7月1日施行.

②1988年1月26日最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，最高人民法院法[辦]發(fā)[1988]6號(hào)發(fā)布，1988年4月2日施行，2008年12月24日部分廢止.

[1]魏振瀛.侵權(quán)責(zé)任方式與歸責(zé)事由、歸責(zé)原則的關(guān)系[J].中國(guó)法學(xué)，2011(2).

[2]江平.民法學(xué)(第二版)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.04.

[3]張力，劉中杰.戶外自助旅游遇險(xiǎn)事件法律分析——從“南寧7.9案”到“重慶7.11 事件”[J].廣西社會(huì)科學(xué)，2010.05.

[4]司馬小.我國(guó)侵權(quán)法上公平責(zé)任的類型化研究——兼評(píng)<民法通則>第132條在公平責(zé)任中的地位[DB/OL].豆丁網(wǎng)，2011.

[5]李挺.侵權(quán)法公平分擔(dān)損失規(guī)則研究[D].復(fù)旦大學(xué)，2013:130.

[6]王彬彬.結(jié)伴旅游傷害案件民事法律責(zé)任研究[D].首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2013:22-26.