彭霜晴

安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030

可以說是社會賦予刑法以生命，社會給予刑法以發(fā)展，刑法發(fā)展速度之快依附于社會發(fā)展的快速以及刑事犯罪日趨復(fù)雜與頻繁。當(dāng)條文已不能滿足實際需求時，伴隨而來的是對條文進(jìn)一步釋明的司法解釋，其也是在實際司法審判中運(yùn)用的關(guān)鍵所在。有補(bǔ)充和修正證明著不足的存在，然，補(bǔ)充和修改亦帶來不足——瑕疵，即補(bǔ)充與修改帶來的瑕疵以及伴隨而來的司法解釋所產(chǎn)生的瑕疵。解釋之于刑法猶如營養(yǎng)之于生物，至少可以延長壽命，使其適用成為可能。①司法解釋在實際審判中的作用是不可小覷的，不過，瑕疵的存在也導(dǎo)致運(yùn)用的偏差和刑法學(xué)界的爭議。

一、走私罪里的數(shù)罪并罰情況

走私罪是指個人或者單位故意違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，通過各種方式運(yùn)送各種違禁品進(jìn)出口或者偷逃關(guān)稅，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在走私犯罪里，在一次走私過程中，當(dāng)走私物品的種類不止一種時，定罪時不按一罪處理，要數(shù)罪并罰。如:在走私普通貨物物品中藏匿其他禁止進(jìn)出口的物品，如槍支，假幣等，在認(rèn)罪時要按照數(shù)罪并罰處理，即定走私普通貨物物品罪及走私槍支罪或走私假幣罪等。

本人對這種定罪是有疑異的。此行為在法律上應(yīng)該認(rèn)定是想象競合犯，即一行為——走私普通貨物物品，觸犯數(shù)個罪名——走私普通貨物物品罪即走私槍支罪或走私假幣罪。法律行為導(dǎo)致法律后果這是毫無疑問的，不過法律行為是怎樣認(rèn)定的?從法理的角度來看，法律行為是由兩個方面構(gòu)成的:

(一)法律行為的內(nèi)在方面，即由動機(jī)、目的、認(rèn)知能力構(gòu)成。

(二)法律行為的外在方面，即由行為、手段、結(jié)果構(gòu)成。②

在上述的走私犯罪里的法律行為來說，法律行為的內(nèi)在方面是不存在爭議的，我認(rèn)為存在疑問的是在外在方面里的行為里。在走私犯罪里對“行為”這一名詞是如何界定的:是只做了一個動作還是一連串的動作所構(gòu)成的一個連續(xù)的整體的行為?

所謂行為，從法理的角度來看，指受思想支配而表現(xiàn)出來的外表活動。這個概念對行為的界定是將行為看成一連串的動作所構(gòu)成的一個連續(xù)的整體行為，那么上述的罪名里的定罪就存在著矛盾:既然是一行為，那么在認(rèn)罪方面就要以一罪來定罪，即定走私一罪，在走私普通貨物里藏有其他的禁止進(jìn)出口的物品依舊按照走私普通貨物物品罪一罪處理。但，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》里的為依法懲治走私犯罪活動，根據(jù)刑法和《刑法修正案(四)》的規(guī)定，人民法院審理走私案件具體應(yīng)用法律若干問題補(bǔ)充解釋里的第五條“對在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰:構(gòu)成數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰”這一規(guī)定，二者之間是發(fā)生沖突的。可以說這是司法解釋的瑕疵，是立法之外對法律進(jìn)行解釋所出現(xiàn)的錯誤，是與法最本質(zhì)的特征，最本質(zhì)的規(guī)定——法理是不相符合的。

二、抗拒緝私里數(shù)罪并罰的情形

刑法第三百一十八條組織他人偷越國(邊)境罪第一款第五項、第三百二十一條運(yùn)送他人偷運(yùn)國(邊)境罪第二款以及第三百四十七條走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪第一款第四項里的“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕”的，只屬于本罪的加重情節(jié)，不再單獨(dú)定罪，除此三種之外的其他情況都要實行數(shù)罪并罰。

為什么只僅三種情況里的暴力、威脅方法抗拒檢查的，以一罪處理，除此之外的都要數(shù)罪并罰，如刑法第一百五十七條第二款“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。個人認(rèn)為都是一罪，是牽連犯(行為人以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài))，是目的行為和方法行為的一個綜合:目的行為是抗拒國家級工作人員的檢查以達(dá)到躲避檢查的目的從而實現(xiàn)自己的犯罪目的，方法行為是以暴力、威脅方法的方式來抗拒檢查。追溯到法理的角度，仍然要討論一個行為的界定標(biāo)準(zhǔn)(因為上類罪名已論述了法律行為的具體界定標(biāo)準(zhǔn)，這里就不一一贅述了)，根據(jù)法律行為的外在表現(xiàn)形式里的手段來看，手段即行為人為了達(dá)到預(yù)設(shè)的目的而在實施行為的過程中所采取的各種方式方法，抗拒緝私、抗拒檢查是為了達(dá)到行為人預(yù)設(shè)的目的——躲避檢查、走私成功而在實施行為的過程中所采取的各種方式方法。因此，不僅僅是上述的三種情況里抗拒檢查作為加重情節(jié)，不再單獨(dú)定罪，其他的所有以暴力、威脅方法抗拒檢查的情節(jié)都應(yīng)該作為是加重情節(jié)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是觸犯了數(shù)個罪名，按照數(shù)罪并罰的處理方式定罪量刑。

三、非財產(chǎn)性利益是否屬于受賄罪的范疇

我國刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據(jù)上述規(guī)定，受賄罪的行為對象和受賄利益是“財物”。所謂“財產(chǎn)性利益”，是指可用金錢數(shù)字計量的其他物質(zhì)利益，如設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)、降低貸款利息，等等。至于諸如提升職務(wù)、遷移戶口、安置工作、提供女色等，雖屬利益，但很難歸入“財物”范疇之內(nèi)，通常稱之為“非財產(chǎn)性利益”，這種“非財產(chǎn)性利益”難以用金錢數(shù)字來計量。我國刑法沒有對“財物”一詞的內(nèi)涵及其具體范圍作出明確的界定，這為刑事司法實踐和刑法學(xué)理論研究帶來了一些困惑。在我國刑事司法實踐中，所辦理的受賄罪案件主要是以金錢和物品為行為對象和受賄收益的案件，在刑法學(xué)理論上，也有人堅持以嚴(yán)格意義上的“財物”為受賄罪行為對象的觀點。對于提升職務(wù)、遷移戶口、提供女色等非財產(chǎn)性利益能否納入受賄罪的行為對象，學(xué)界也存在不同的看法。

我認(rèn)為，非財產(chǎn)性利益應(yīng)該屬于受賄罪的范疇。隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立和社會的變遷，賄賂犯罪的手法和形式日益多樣化，如果刑事司法對受賄罪行為對象和受賄利益的“財物”在立法上作出明確界定是不符合刑法的兼抑性的，不能準(zhǔn)確、完善的揭露出受賄罪的本質(zhì)，并且不隨著社會形態(tài)的進(jìn)步而發(fā)展，勢必不會對實際司法審判帶來積極的一面，反而會導(dǎo)致司法審判越來越不能體現(xiàn)出法律存在的實際真正的價值。

近來國家的反腐程度、力度都越來越強(qiáng)，腐敗已不是一個國家或地區(qū)獨(dú)有的禍患，不管存在于哪個國家，都嚴(yán)重破壞了社會體制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和國家方針、政策的具體實施，侵蝕了社會所提倡的道德和人們的精神世界，嚴(yán)重影響著社會經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。各類形式的受賄也層出不窮，許多變相的受賄手段也在不斷的挑戰(zhàn)著法律適用的可行性。在此背景下，我們需要不斷調(diào)整法律的實用性、適用性問題，使法律能跟上社會前進(jìn)的步伐，充分發(fā)揮其在解決社會生活，保障社會穩(wěn)定，實現(xiàn)公平正義等諸多方面的積極作用。

四、為親友非法牟利罪中親友范圍的探討

刑法第一百六十六條“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)的比便利，有下列情形之一，使國家的利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;只是國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金:

(一)將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的;

(二)以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的

(三)向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。

這條罪名中“親友”顯然是一個重要的概念，但法律卻并沒有給出明確的范圍。親友解釋開來就是親屬和朋友，但是親屬和朋友的范圍如何界定是一大難題。親屬字面解釋為因婚姻、血緣或收養(yǎng)而產(chǎn)生的人們之間的社會關(guān)系，包括夫妻、血親、姻親。夫妻很好理解，男女雙方因結(jié)婚而產(chǎn)生的關(guān)系。血親基本解釋是指有血緣關(guān)系的親屬。其中，父母子女、兄弟姐妹等確有血緣關(guān)系的稱為自然血親;實際上沒有血緣關(guān)系、經(jīng)法律確認(rèn)為與自然血親有相同地位的親屬稱為準(zhǔn)血親或法律擬制血親，如繼父母與繼子女、養(yǎng)父母與養(yǎng)子女。生育自己和自己生育的上下各代稱為直系血親，如父母與子女、祖父母與孫子女等;血緣上與自己同出一源的稱為旁系血親，如兄弟姐妹等。男女結(jié)婚后，一方與另外一方的親屬即有姻親關(guān)系，包括配偶的血親、血親的配偶、配偶的血親的配偶、血親的配偶的血親。這解釋的很明確度，但其范圍卻太過寬泛，沒有界定。再說朋友，連明確的解釋都沒有，范圍就更不用說了。

關(guān)于刑法第一百六十六條沒有對“親友”這一詞給予解釋，實際判案法官就難以確定?；橐龇ㄖ杏幸?guī)定直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚，民法中有關(guān)監(jiān)護(hù)人的依次指配偶、父母、成年子女、其他近親屬，也對近親屬給予了明確的解釋，刑事訴訟和民事訴訟中有關(guān)回避也是止于近親屬。那么刑法這一條對親友中親屬的范圍是否也按這樣來界定呢?刑法規(guī)定這一條就是為防止國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員貪污腐敗，褻瀆工作人員的廉潔性，破壞國家工作人員的管理制度，僅止于近親屬有點狹窄。再說朋友這一名詞在理論界的解釋就有很大爭議。所以對于刑法中這一詞解釋就應(yīng)該廣泛的來理解，應(yīng)該指“他人”?？赡苡腥藭f這太過于寬泛，但結(jié)合社會現(xiàn)在這種現(xiàn)狀來看，這還是很有一定理由的。從刑法制定這一條的目的來說，處罰的不是受利人，而是為他牟利的人。竟然如此，何必要規(guī)定受利者是誰呢?現(xiàn)在社會每個人都為自己的利益考慮，沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨，肯為他人牟利的肯定都是有一定關(guān)系的，誰會違法來為一個陌生人牟利。行為人竟然把公司、國家的利益送給第三人，并與第三人有一定的聯(lián)系，實際上就能說明與他肯定有某種關(guān)系。這不違反罪刑法定原則，也更好的打擊了為親友非法牟利這種罪行。

五、非法吸收公眾存款罪的主體研究

刑法第一百六十七條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，第二款規(guī)定單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接人員，依前款的規(guī)定處罰。行為主體包括自然人和單位，那金融機(jī)構(gòu)能否成為本罪主體呢?有學(xué)者說竟然主體包括自然人和單位，一般單位竟然是本罪主體，那么金融機(jī)構(gòu)當(dāng)然也是本罪主體，也有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪是一種法定犯，對犯罪構(gòu)成的闡述應(yīng)當(dāng)結(jié)合國家有關(guān)金融管理的法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，而由于對有權(quán)吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)只規(guī)定了行政和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，沒有規(guī)定刑事責(zé)任，所以對本罪的單位因限制解釋為非金融單位和無權(quán)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。

本人認(rèn)為應(yīng)將金融機(jī)構(gòu)分開來看，對于經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的銀行類金融機(jī)構(gòu)不是本罪的主體，而對于經(jīng)營范圍不包括向一般公眾吸收存款的金融機(jī)構(gòu)能成為本罪的主體。本罪的立法原意是為打擊那些沒有資格吸收公眾存款的個人和單位以各種名義非法集資、擾亂金融秩序的行為，像財務(wù)公司和信托公司等金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營范圍不包括向公眾吸收存款，與一般單位一樣，如果向公眾非法吸收存款，則可以構(gòu)成非法吸收存款罪。他們本身沒有資格向公眾吸收存款，一旦公開吸收了肯定是違法犯罪的，但財務(wù)公司向內(nèi)部人員吸收存款不成立本罪，國務(wù)院的《金融違法行為處罰辦法》也有規(guī)定，第27條和28條對財務(wù)公司和信托公司違法的行為處罰辦法就明確規(guī)定了，構(gòu)成刑事責(zé)任的依法追究刑事責(zé)任。然像銀行類金融機(jī)構(gòu)他們的經(jīng)營業(yè)務(wù)有向公眾吸收存款，他們也是經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，這些機(jī)構(gòu)如果采取高息非法吸收公眾存款，可給予行政處罰。有如下幾點理由:(一)刑法制定至今已經(jīng)經(jīng)歷了九次的修改，對于這一問題刑法專家不可能沒有注意到，然而一直沒有明確此問題，說明立法的原意主要是為打擊那些沒有資格吸收公眾存款的機(jī)構(gòu)單位非法集資，擾亂社會金融管理秩序;(二)這些金融機(jī)構(gòu)非法吸收存款是典型的行政犯，根據(jù)國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條對非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的規(guī)定也強(qiáng)調(diào)著是未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)經(jīng)營，國務(wù)院《金融違法行為處罰辦法》的15條也只規(guī)定著對存款類金融機(jī)構(gòu)的高息吸收公眾存款的行為給予一定的行政處罰，并沒有規(guī)定刑事責(zé)任;

(三)存款類金融機(jī)構(gòu)的非法吸收存款行為，是不正當(dāng)競爭行為，是為在同類機(jī)構(gòu)中吸收到更多的存款，有金錢辦理其他業(yè)務(wù)意獲取更多的利益，對吸收來的存款承諾性更高，不會說像那些無資格吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營不善虧損的情況下無法償還吸收來的存款，對社會金融秩序的影響要小一些，主要危害是違背公平競爭，是不正當(dāng)競爭。

以上幾點是本人對刑法學(xué)里存在的不解和疑惑以及認(rèn)為存在瑕疵地方的個人見解。社會的進(jìn)步也會帶動法律的不斷發(fā)展，隨著依法治國的不斷推進(jìn)，中國的法律發(fā)展也將會進(jìn)入一個更好時代!

[ 注 釋 ]

①利子平著.刑法司法解釋瑕疵之研究[M].北京:法律出版社，2014，3:3.

②張文顯主編.法理學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2011，6(2013.9重印):104.