淺析羈押必要性審查制度

馬士磊

天津市西青區(qū)人民檢察院案件管理辦公室，天津300380

摘要：標(biāo)志著一個(gè)國(guó)家刑事強(qiáng)制措施制度的法治化水平，羈押在制度創(chuàng)設(shè)和實(shí)踐方面的狀況，更是人權(quán)在刑法及刑事訴訟法中的集中體現(xiàn)?！缎淌略V訟法》第93條規(guī)定了羈押必要性審查制度，以法律的強(qiáng)制作用加強(qiáng)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人、犯罪嫌疑人被逮捕后羈押的法律監(jiān)督。該條文基本初步預(yù)設(shè)了羈押必要性審查制度的基本構(gòu)架。羈押必要性審查制度的創(chuàng)設(shè)并非無本之源，也因其具有特定的法律功能和社會(huì)功能，并通過一定的方式影響案件當(dāng)事人、司法人員甚至是社會(huì)民眾對(duì)司法監(jiān)督和司法制度完善的思考。

關(guān)鍵詞：羈押必要性；羈押審查；羈押必要性審查制度

中圖分類號(hào)：D925.2

作者簡(jiǎn)介：馬士磊(1990-)，男，漢族，山東人，法學(xué)本科，天津市西青區(qū)人民檢察院案件管理辦公室科員，研究方向：刑法學(xué)。

“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，一項(xiàng)沒有救濟(jì)的權(quán)利根本就不是權(quán)利”，這句古老的法諺揭示了只有權(quán)利的孤立存在而沒有權(quán)利救濟(jì)途徑的存在，權(quán)利是得不到根本的保障的。在西方國(guó)家，當(dāng)憲法權(quán)利遭受侵害時(shí)，權(quán)利人能夠獲得救濟(jì)；實(shí)體權(quán)利遭受侵犯時(shí)，權(quán)利人能夠獲得救濟(jì)；訴訟權(quán)利遭受侵害時(shí)，權(quán)利人也能夠獲得救濟(jì)，本人以為西方法治化程度就是以其權(quán)利救濟(jì)為基本保障的。在當(dāng)下大力推進(jìn)法治化建設(shè)的中國(guó)，刑事訴訟法的創(chuàng)制及有效實(shí)施的最大難題就是缺乏權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，其中涵蓋了實(shí)體法救濟(jì)和程序法救濟(jì)，尤其是程序法救濟(jì)。前者指的是對(duì)侵犯當(dāng)事人的權(quán)利，法律需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)相對(duì)固定的不利的后果；后者指的是需要有一定的程序上的不利后果來保證正當(dāng)?shù)脑V訟程序的有效進(jìn)行。在刑事訴訟活動(dòng)中，強(qiáng)制措施的適用與每個(gè)民眾的人身自由都密切相關(guān)，這是由于每個(gè)人都是潛在的犯罪人或潛在的被害人，由此折射出國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間的緊迫關(guān)系，一個(gè)政府將如何對(duì)待它的犯罪嫌疑人，就必然會(huì)將如何對(duì)待其國(guó)民?！靶谭ㄊ欠缸锶说氖ソ?jīng)”不就是如此的道理嗎。此我們不難想象對(duì)于羈押必要性審查制度是極其需要建立和完善的。

一、羈押必要性及羈押審查的理解

羈押指：為了確保刑事訴訟活動(dòng)的平穩(wěn)進(jìn)行，確保刑事活動(dòng)的進(jìn)行，確保刑事責(zé)任的順利執(zhí)行，而對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的親身自由的強(qiáng)制剝奪的一種措施。羈押是在有罪判決確定生效前先行對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行拘禁，故其與刑法之無罪推定原則之間的緊張關(guān)系就顯而易見。在司法實(shí)踐中羈押手段的濫用、超期羈押等現(xiàn)象無疑是顛覆刑法之無罪推定原則。羈押無疑會(huì)使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由遭受長(zhǎng)時(shí)間的喪失，作為一種嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，將對(duì)權(quán)利人的人身自由造成最嚴(yán)重、最深遠(yuǎn)的侵害。因此必須將這一司法權(quán)力放置在最牢固的“籠子”內(nèi)，必須將這一強(qiáng)制措施放置在最為嚴(yán)密的司法控制中，將羈押的適用限定在“最為必要”的形勢(shì)下。

各國(guó)法律基本都已規(guī)定必須具備必要性的條件羈押才能夠?qū)嵤?，否則就將是違背法律的。我國(guó)刑事訴訟法也作出了規(guī)定，犯罪嫌疑人如果并不是非要予以羈押，即便其已經(jīng)符合進(jìn)行羈押的其他要素，仍然不得適用羈押。然而，羈押的必要性的表述大多是依據(jù)享有羈押決定權(quán)的司法機(jī)關(guān)依據(jù)案件的具體情形進(jìn)行的理性判斷，如果使用文字明確的表述將是極其困難的。臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法對(duì)羈押必要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)給出了明確的界定，對(duì)于一般性的羈押，必須符合不進(jìn)行羈押，追訴、審判、執(zhí)行將很難進(jìn)行，才能夠認(rèn)定為符合羈押必要性；對(duì)于預(yù)防性羈押，必須有事實(shí)足以認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人有反復(fù)實(shí)施同一犯罪的可能時(shí)，才符合羈押必要性。

完備的羈押審查程序是羈押必要性得以落實(shí)的“必要的程序要件”。羈押法定原則與程序正當(dāng)必然要求羈押必要性的界定必須符合特定的程序，否則就將可能違背程序正當(dāng)?shù)幕疽?，這同樣也是司法審查原則在羈押制度中的具體體現(xiàn)。比較意、日、美、法、德五國(guó)的羈押程序，會(huì)得出以下共同點(diǎn)：(1)羈押請(qǐng)求必須限定在嚴(yán)格的時(shí)間期限內(nèi)，一般不得超過48小時(shí)；(2)司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求羈押的情形下，要對(duì)羈押必要性負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；(3)審判前的羈押必須法院或主審法官的審查并簽發(fā)令狀，否則有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)不得強(qiáng)制犯罪嫌疑人的羈押；(4)對(duì)于進(jìn)行的羈押決定，被羈押人有權(quán)利要求復(fù)議、上訴，可上訴到最高法院。以上幾點(diǎn)無不體現(xiàn)了對(duì)于剝奪人身自由的強(qiáng)制措施的謹(jǐn)慎態(tài)度，也是國(guó)際社會(huì)關(guān)于審判前剝奪公民人身自由的通行規(guī)則。對(duì)于羈押必要性的審查，英、美、法等國(guó)家采取的是聽審的模式，德、日及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)采取的是書面審查和直接訊問犯罪嫌疑人相結(jié)合的模式。此類羈押必要性審查程序的設(shè)立確保了羈押的合法性。由此可見，我們要確實(shí)保障羈押適用的正當(dāng)就必須建立并完善羈押必要性審查制度。

二、現(xiàn)行羈押審查制度的現(xiàn)狀

在我國(guó)，羈押并不是一種具體的刑事強(qiáng)制措施，而是拘留和逮捕產(chǎn)生的必然后果，所以羈押必要性在某種意義上來講就是拘留或逮捕的必要性。對(duì)于逮捕的適用一般需要考慮：案件事實(shí)、刑罰的程度以及社會(huì)危險(xiǎn)性。那么，對(duì)于羈押必要性的審查是不是也要考察這三方面的要素呢？參考西方國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于羈押必要性的審查仍然需要審查案件事實(shí)與證據(jù)、刑罰和社會(huì)危險(xiǎn)性這三個(gè)要件，尤其側(cè)重審查社會(huì)危險(xiǎn)性這個(gè)要件。

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定了眾多可以變更犯罪嫌疑人羈押期限的特殊情形，例如：案情復(fù)雜，羈押期限屆滿不能終結(jié)；特別重大復(fù)雜的案件；流竄作案的；交通十分不便的偏遠(yuǎn)山區(qū)的；在較長(zhǎng)時(shí)間不宜交付審判等等。對(duì)比他國(guó)的立法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定大多是較為模糊的概念，原本是嚴(yán)格的高標(biāo)準(zhǔn)的“必要性”成為了極其容易滿足條件的“可能性”。在沒有其他具體的限定條件的情形下，這種模棱兩可的規(guī)定設(shè)置了極其寬泛的自由裁量空間。

作為刑事訴訟中最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，逮捕的適用應(yīng)該保持慎重的態(tài)度，然而在刑事訴法所規(guī)定的審查逮捕程序以及延長(zhǎng)羈押期限、辦案期限的具體程序中，犯罪嫌疑人、被告人卻無法參與其中，面對(duì)對(duì)于自己極其嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施卻缺乏參與的權(quán)利。長(zhǎng)期以來，檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)主要進(jìn)行的是書面審查，大多涉及的是偵查機(jī)關(guān)報(bào)送的提請(qǐng)逮捕文書及案卷材料，法律并沒有強(qiáng)制要求檢察機(jī)關(guān)在處理此種案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取其本人及辯護(hù)律師的意見，而只是規(guī)定人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，除存在對(duì)是否符合逮捕條件有疑問的；犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的；偵查活動(dòng)可能有重大違法行為的；辯護(hù)律師提出要求的等情況時(shí)是“應(yīng)當(dāng)”訊問犯罪嫌疑人、“應(yīng)當(dāng)”聽取辯護(hù)律師的意見外，是“可以”訊問犯罪嫌疑人。這就對(duì)犯罪嫌疑人自身的參與權(quán)創(chuàng)設(shè)了條件，與自身的主動(dòng)自由參與還是有一定的差距的。

三、羈押審查制度的完善

(一)對(duì)羈押的認(rèn)識(shí)重塑

羈押應(yīng)該被創(chuàng)設(shè)為一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，而不是拘留和逮捕產(chǎn)生的必然后果，其本質(zhì)上是既具有強(qiáng)制措施的行為性質(zhì)又是強(qiáng)制措施的法律結(jié)果，屬于兩者的結(jié)合體?，F(xiàn)實(shí)的羈押作為拘留及逮捕所產(chǎn)生的必然結(jié)果，極其嚴(yán)重的依附于拘留及逮捕的適用條件，但作為拘留及逮捕的必然后果又將對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由具有極其嚴(yán)重、殘酷的剝奪性，故，將羈押創(chuàng)設(shè)為一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，并不是在根本上否定了其剝奪人身自由的當(dāng)然后果，而是賦予其以新的意義。從行為意義上來說，羈押是一種以剝奪人身自由為效果的強(qiáng)制措施，它的適用需要遵循嚴(yán)格的法律程序。

(二)羈押的定期復(fù)查

為貫徹?zé)o罪推定原則，盡可能地減輕羈押與無罪推定原則之間的緊張關(guān)系，我們要盡可能地減少審判前羈押的適用，不僅僅是要從實(shí)質(zhì)要件上加以限制羈押的合法依據(jù)，更要從程序上要求羈押的適用必須經(jīng)過獨(dú)立、嚴(yán)格的司法程序告知犯罪嫌疑人逮捕理由并聽取其意見后簽發(fā)令狀，而且已經(jīng)決定適用的羈押其必要性也要受到法律的嚴(yán)格控制。訴訟程序的發(fā)展總會(huì)涉及案件事實(shí)的認(rèn)定、犯罪嫌疑人的權(quán)利等方面，尤其是隨著訴訟程序的不斷推進(jìn)，羈押的適用條件和羈押必要性都可能發(fā)生急劇的變化，羈押的正當(dāng)性可能早已不在，那么羈押就可能面臨違法的嫌疑。羈押必要性的再次審查就為保證羈押的合法性提供了切實(shí)的保障。羈押必要性的再次審查可能發(fā)生于較長(zhǎng)的羈押期限內(nèi)，也有可能發(fā)生于羈押的延長(zhǎng)期限內(nèi)。為將羈押放置于法律的嚴(yán)格控制當(dāng)中，法律就必須對(duì)剝奪犯罪嫌疑人人身自由的時(shí)間作出明確的規(guī)定，為羈押期限的變更提供明確的程序規(guī)則，否則，羈押期限恣意延長(zhǎng)、無限擴(kuò)展的情況就可能出現(xiàn)。大多西方國(guó)家沒有將羈押為設(shè)定為一個(gè)不可變更的期限，但是大多根據(jù)違法行為產(chǎn)生的法律后果的嚴(yán)重程度與可能判處的刑罰的幅度，相對(duì)確定了相對(duì)寬泛的限制性規(guī)則，尤其是設(shè)定了變更羈押期限的限制條件。所以羈押定期復(fù)查機(jī)制的設(shè)立，將是我們不斷完善羈押必要性審查制度的有力保障。

(三)羈押必要性審查程序的啟動(dòng)主體

首先是主動(dòng)救濟(jì)，是指檢察機(jī)關(guān)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)主動(dòng)對(duì)嫌疑人、被告人被逮捕后羈押等措施的必要性進(jìn)行審查。其次是被動(dòng)救濟(jì)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人、法定代理人，認(rèn)為繼續(xù)羈押的情形已經(jīng)不復(fù)存在或者是羈押超過法定期限的，有權(quán)申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)依法變更強(qiáng)制措施。犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于判決前的羈押和羈押恣意延長(zhǎng)行為享有啟動(dòng)羈押必要性審查的請(qǐng)求權(quán)。收到犯罪嫌疑人、被告人提出的羈押必要性審查請(qǐng)求的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性及其合法性進(jìn)行審查，并作出是否予以釋放和變更強(qiáng)制措施的決定。

(四)適用對(duì)象嚴(yán)格化

羈押必要性審查機(jī)制主要的審查對(duì)象應(yīng)為輕微刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人。主要有：初次犯罪的、偶然犯罪的、過失犯罪的、犯罪情節(jié)輕微的、屬于未成年人犯罪的，并且具有自首、認(rèn)罪態(tài)度好等從輕情節(jié)，能夠采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的，對(duì)其變更強(qiáng)制措施不再具有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人、被告人。因?yàn)檫@些刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的罪惡程度小、危害性低、教育教化的可能性較高，容易對(duì)其適用強(qiáng)制性較強(qiáng)的強(qiáng)制措施，以致造成超期羈押的結(jié)果。但并不是對(duì)除這些犯罪嫌疑人以外的刑事案件的犯罪嫌疑人的羈押必要性不再進(jìn)行審查，只是對(duì)其進(jìn)行重點(diǎn)定期復(fù)查，以確保其合法權(quán)益。

(五)羈押必要性審查前提、標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于公權(quán)力來講，法不授權(quán)即禁止，羈押必要性審查應(yīng)以合法性為根本，經(jīng)審查認(rèn)為違背合法性的，直接建議予以釋放。

必要性標(biāo)準(zhǔn)可以是：案件事實(shí)、證據(jù)，法律發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人不可能被科處徒刑以上的刑罰；犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬積極退還贓物或積極賠償損失，并得到被害人承諾諒解的；犯罪嫌疑人、被告人有立功表現(xiàn)并屬實(shí)，對(duì)其取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致危害訴訟程度的進(jìn)行，不再具有社會(huì)危險(xiǎn)性的；犯罪嫌疑人、被告人身體狀況不適宜繼續(xù)羈押，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致再危害社會(huì)的；犯罪嫌疑人、被告人系生活不能自理的近親屬的唯一扶(撫)養(yǎng)人的，對(duì)其采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致再危害社會(huì)的；犯罪嫌疑人、被告人真心悔過，可能被判處徒刑宣告緩刑以下刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致再危害社會(huì)的等。

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