論優(yōu)先股發(fā)行中普通股股東的利益保護

張敏

天津師范大學(xué)，天津300387

摘要：優(yōu)先股的發(fā)行有可能給普通股股東帶來分紅及財務(wù)回報減少等風險，這對普通股股東來說是不公平的，有損普通股股東的利益。本文從我國有關(guān)優(yōu)先股的規(guī)定入手，分析了優(yōu)先股發(fā)行中存在的問題，進而提出了對普通股股東的利益予以保護的幾點建議。

關(guān)鍵詞：優(yōu)先股；商業(yè)銀行；三公原則；普通股股東保護

中圖分類號：D922.291.91

作者簡介：張敏(1992)，女，安徽全椒人，天津師范大學(xué)法學(xué)院2013級碩士研究生，經(jīng)濟法專業(yè)。

所謂優(yōu)先股，是相對于普通股來說的，它在盈余和剩余財產(chǎn)的分配上具有優(yōu)先的“特權(quán)”。由于優(yōu)先股領(lǐng)取的股息是固定比例的，所以其投資風險也遠沒有普通股大。但是，風險小，利益往往也有所減少，所以優(yōu)先股股東在控制公司方面，其能力弱于普通股股東。換句話說，優(yōu)先股其實是以無表決權(quán)來換取盈余分配等方面的優(yōu)先權(quán)。

一、我國有關(guān)優(yōu)先股的規(guī)定

我國1992年頒布的《國家體改委股份有限公司規(guī)范意見》中對優(yōu)先股是有明確規(guī)定的。該《意見》第23條規(guī)定“公司設(shè)置普通股，并可設(shè)置優(yōu)先股”?！豆痉ā泛汀蹲C券法》對此雖未作出明確規(guī)定，但也保留了優(yōu)先股制度的規(guī)范空間。如對于股份有限公司，《公司法》第131條規(guī)定“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類股份，另行做出規(guī)定”。

2013年11月30日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》，其中對優(yōu)先股的含義作出明確規(guī)定：優(yōu)先股是指依照公司法，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)，但參與公司決策管理等權(quán)利受到限制。[1]2014年3月21日中國證券監(jiān)督管理委員會公布了《優(yōu)先股試點管理辦法》，該辦法第2條也對優(yōu)先股的含義作出相同規(guī)定。

二、優(yōu)先股“開閘”后出現(xiàn)的問題

自《優(yōu)先股試點管理辦法》出臺至今，浦發(fā)銀行、農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、工商銀行以及華夏銀行相繼發(fā)布優(yōu)先股發(fā)行預(yù)案，后繼銀行的優(yōu)先股轉(zhuǎn)為普通股的條件和方案基本上與浦發(fā)銀行相同。這些銀行的巨額融資方案公布后，我國證券市場產(chǎn)生了空前的恐慌。在此，筆者擬從法律角度對優(yōu)先股發(fā)行中存在的問題作一簡要分析。

《證券法》最基本也是最重要的原則即是公開、公平、公正原則，它貫穿證券立法、執(zhí)法和司法活動的始終。但是《優(yōu)先股試點管理辦法》、《關(guān)于商業(yè)銀行發(fā)行優(yōu)先股補充一級資本的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)卻違背了這一基本原則。

(一)對公平原則的違反

公平原則，它指的是在證券發(fā)行和證券交易過程中，雙方當事人的法律地位平等、法律待遇平等、法律保護平等，以及所有市場參與者的機會平等。平等的保護不僅是形式的，也是實質(zhì)上的，對于證券市場的中小投資者而言，實質(zhì)上的公平，則意味著重點保護。[2]因此，本次商業(yè)銀行發(fā)行優(yōu)先股在其方案中均采用非公開方式發(fā)行對普通股股東尤其是中小投資者來說是不公平的。根據(jù)《優(yōu)先股試點管理辦法》第29規(guī)定，上市公司公開發(fā)行優(yōu)先股的，可以向原股東優(yōu)先配售。據(jù)此，原股東對優(yōu)先股享有的優(yōu)先配售權(quán)是在公開發(fā)行的前提下。雖然這是一授權(quán)性規(guī)范，但是從保護原股東權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)選擇公開發(fā)行，優(yōu)先向原股東配售，這至少是對原股東權(quán)利的一種尊重。此外，商業(yè)銀行可發(fā)行可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股，當優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為普通股，無疑會稀釋原股東的股權(quán)，這類似于發(fā)行新股。并且轉(zhuǎn)換為普通股，最終侵害的是普通股股東尤其是中小投資者的利益。

(二)對公正原則的違反

公正原則，它指的是在證券發(fā)行和交易過程中，應(yīng)當制定并遵守公正的規(guī)則，證券監(jiān)管部門和司法機關(guān)應(yīng)當公正地適用法律法規(guī)，應(yīng)當公正平等地對待當事人，不能對任何一方予以偏袒。公正原則強調(diào)程序正義和形式正義，其核心是無私、中立。[3]故按照公正原則，首要條件是立法者應(yīng)當制定公正的規(guī)則，這樣才能為平衡市場各主體之間的利益提供保障?！秲?yōu)先股試點管理辦法(征求意見稿)》中曾規(guī)定，優(yōu)先股在發(fā)行結(jié)束之日起的36個月后可轉(zhuǎn)換為普通股。銀行可發(fā)行可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股，其弊端是顯而易見的。后來《優(yōu)先股試點管理辦法》取消了該規(guī)定，但是卻對商業(yè)銀行卻有著特別規(guī)定：商業(yè)銀行可發(fā)行非公開發(fā)行觸發(fā)事件發(fā)生時強制轉(zhuǎn)換為普通股的優(yōu)先股。由于上市銀行是優(yōu)先股發(fā)行的主力軍，因此，如果上市銀行發(fā)行的優(yōu)先股可以轉(zhuǎn)換為普通股的話，那么“上市公司不得發(fā)行可轉(zhuǎn)換為普通股的優(yōu)先股”的規(guī)定也就形同虛設(shè)了。

三、上市公司優(yōu)先股發(fā)行中普通股股東利益保護的建議

如前所述優(yōu)先股發(fā)行中存在的問題，為了減輕對普通股股東利益的損害，筆者認為可以從以下幾方面入手：

(一)上市公司發(fā)行優(yōu)先股應(yīng)選擇公開發(fā)行的方式

銀行作為優(yōu)先股發(fā)行的主力軍，應(yīng)當選擇公開發(fā)行的方式。選擇公開發(fā)行優(yōu)先股，首先可以滿足普通股股東對優(yōu)先股的認購需要。至于原股東是否愿意參加配售，這當然是由原股東自己予以決定；其次，選擇公開發(fā)行優(yōu)先股可以避免非公開發(fā)行方式的隱患——優(yōu)先股淪為大小非的可能。

(二)應(yīng)明確規(guī)定嚴禁優(yōu)先股“強制”轉(zhuǎn)換為普通股

對于上市銀行發(fā)行優(yōu)先股，應(yīng)要求其盡量避免“觸發(fā)事件發(fā)生”，并對優(yōu)先股強制轉(zhuǎn)換為普通股比例應(yīng)進行限制。由于商業(yè)銀行再融資的金額非常大，從已發(fā)行優(yōu)先股的銀行中我們就可以發(fā)現(xiàn)，無一不是發(fā)行大量的優(yōu)先股。機構(gòu)投資者購買優(yōu)先股，自然是為了獲取利益，如果允許轉(zhuǎn)換為普通股，就會存在套現(xiàn)的可能。當觸發(fā)事件發(fā)生，必將有大量的優(yōu)先股變成大小非，如此一來，對商業(yè)銀行的股價和投資者的心理，都會產(chǎn)生負面影響。所以有必要對優(yōu)先股轉(zhuǎn)為普通股進行一定比例的限制，例如可以規(guī)定即使是觸發(fā)事件發(fā)生，所有優(yōu)先股的轉(zhuǎn)股比例也不得高于30%，且禁止今后再次轉(zhuǎn)股。

(三)銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)換為普通股的優(yōu)先股，應(yīng)由普通股的公眾投資者進行表決

根據(jù)《優(yōu)先股試點管理辦法》第10條規(guī)定，優(yōu)先股發(fā)行事宜須經(jīng)出席股東會議的普通股股東(含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東)所持表決權(quán)的三分之二以上通過。在目前上市公司普遍沒有優(yōu)先股的情況下，作為都是普通股股東的表決，第10條的規(guī)定是沒有異議的。不過，基于這是對優(yōu)先股的發(fā)行事宜進行表決，而且這種優(yōu)先股的發(fā)行還有可能涉及到非公開發(fā)行，中小投資者根本就無法參與。因此這個表決就應(yīng)該格外慎重，還應(yīng)當對出席會議股東所代表的普通股份額作出規(guī)定，比如在排除控股股東所持股份的情況下，出席會議的其他股東所代表的普通股份額需要達到排除控股股東所持股份后公司全部股份的二分之一或三分之一以上，以增加普通股股東的代表性，反映出公司廣大普通股股東的真實意愿，而不是體現(xiàn)控股股東的意愿。

(四)監(jiān)管部門應(yīng)對優(yōu)先股融資金額加以調(diào)控

優(yōu)先股說到底是上市公司融資的工具。在融資金額很大的情況下，必會增加市場資金方面的壓力。而且如果上市公司在行情低迷時發(fā)行優(yōu)先股，而在行情好轉(zhuǎn)時又發(fā)行普通股再融資，那么優(yōu)先股就會加劇“市場失血”，最終受損的只會是廣大普通投資者。根據(jù)公正原則的要求，為了保證證券市場和金融市場的穩(wěn)定發(fā)展，證券市場監(jiān)管者應(yīng)當結(jié)合證券市場的實際對融資金額加以必要限制，遏制過度投機，保護社會公眾投資者的利益。

[參考文獻]

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[5]龔博.優(yōu)先股法律制度的合理性基礎(chǔ)和構(gòu)建思路[J].信陽農(nóng)業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(證券法苑)，2013.