莊晨曦

北京航空航天大學法學院，北京100191

一、案例評析及其延展

(一)案情回顧

2007年11月21日下午，李麗云發(fā)燒，肖志軍陪同李麗云到某醫(yī)院就診，醫(yī)生經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，李麗云身體的各項醫(yī)學指標說明其情況十分危險，需要立即做剖腹產(chǎn)手術，否則存在生命危險。在向肖志軍說明情況之后，院方立即為肖志軍和李麗云開通欠費治療的綠色通道，并做好一切緊急搶救的手術準備。李麗云處于昏迷狀態(tài)無法表達意志。在院方根據(jù)國務院行政法規(guī)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定要求肖志軍作為家屬簽署手術同意意見書時，肖志軍堅持認為“妻子是患了感冒，吃點藥就會好的，自己不是來醫(yī)院生孩子的，因為產(chǎn)期還沒有到”并聲稱責任自負。院方、病友、警察勸說無效。院方請示上級醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門，答復是根據(jù)法律規(guī)定沒有患者及其家屬簽字同意不能手術。肖志軍堅持己見，僵持數(shù)小時后，孕婦及胎兒死亡。

對于本案，在當時引起了極大的社會影響。“一尸兩命”的悲劇，受到公眾、媒體的高度關注，至少在一定程度上佐證了該事件的典型性與代表性。但同時，似乎所有的社會輿論都一邊倒地歸責于肖志軍或醫(yī)院。也許是為悲劇所帶來的震撼而無法保持冷靜，又或者在輿論與媒體的各種渲染下沒有辦法理性的分析，諸多評論把案件描摹的充滿了戲劇性。①本文僅從法律視角看醫(yī)療中患者的知情同意權(quán)問題，從法律視角審視在緊急情況中經(jīng)治醫(yī)師以及患者、患者近親屬在必要情況下的醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人(后文簡稱“有權(quán)負責人”)的權(quán)利義務關系。再從法教義學的角度，比照現(xiàn)行法，考慮立法者之立法政策與立法目的，揭示其中存在的問題。最后從法政策學的角度，在理性價值判斷的基礎上，提出筆者建議。但同時，也應看到，醫(yī)患關系遠不止是一個法律問題，醫(yī)患關系的緊張，更多的是一個社會問題。時隔多年，重新審視本案，筆者試圖從法律角度進行一次理性的審查。

首先，梳理本案中李麗云及胎兒死亡事件的發(fā)生過程:

1．醫(yī)院告知李麗云情況危急，需要及時動手術。

2．相關法規(guī)規(guī)定沒有患者及其家屬的“同意”不能手術。

3．在無法取得患者本人意見的情況下，患者家屬明確表示不同意手術。

4．醫(yī)院請示上級，有權(quán)責任人答復沒有家屬簽字同意不能手術，直至死亡結(jié)果的發(fā)生。

在梳理過程中，不難發(fā)現(xiàn)，從法律視角而言，此處的“同意”，乃源于患方的“知情同意權(quán)”，并且在本案中直接推動著案情的發(fā)展。究竟知情同意權(quán)為何，筆者欲先暫時跳出本案審視“知情同意權(quán)”本身。

(二)患者知情同意權(quán)概述及法理基礎

“知情同意”一詞最初來自于英文“Informed Consent”，不難理解，這一構(gòu)詞包含兩個部分，一為知情，即“告知或獲得信息”，二為同意，即“取得同意”。日本學者則表述的更為明了，將其譯為“醫(yī)師的告知、患者的同意”。②權(quán)利與義務在這一語境下并無歧義，患者享有“知情權(quán)”，因而醫(yī)生負有告知義務，患者享有“同意權(quán)”，因而醫(yī)生負有尊重患者決定的義務?！爸椤蹦恕巴狻钡幕A，只有在知情的情況下行使的同意權(quán)才是真實的意思表示，否則其意思表示即存在瑕疵，不能當然的具有法律上的效力。

任何權(quán)利義務的產(chǎn)生都有其法理上的依據(jù)。知情同意權(quán)亦不例外。第一，醫(yī)生與患者之間本身存在一個醫(yī)患合同，這一醫(yī)患合同是其權(quán)利義務產(chǎn)生的基礎。隨著個人權(quán)利意識的增強以及現(xiàn)代醫(yī)學技術的發(fā)展，醫(yī)療行為本身已成為一個高度危險活動。因而在以“醫(yī)患合同”為基礎的醫(yī)患關系中，更需要尊重當事人的意思自治。美國的知情同意權(quán)充分的尊重病人自我選擇并決定自我醫(yī)療的權(quán)利，即病人可以隨時決定自己是否需要醫(yī)療保健，是否要建立和中斷與醫(yī)生關系，是否遵從醫(yī)生給出的臨床建議。人格尊嚴、人格獨立等人格基本屬性在此得以充分的彰顯。第二，從侵權(quán)角度分析。“在通說觀點看來，以醫(yī)療為目的而對患者身體或健康實施的侵犯，同樣符合一般侵權(quán)的客觀構(gòu)成要件，因此需要有患者的同意以使其具有正當性?！雹奂闯怯姓敾掠?Rechtfertigungsgründe)阻卻其侵害行為的違法性，破壞一般的推知邏輯(Indikation)，即一種廣義的“受害人同意”。同時，對于醫(yī)生的告知義務，“并不僅僅是醫(yī)師基于醫(yī)療合同所應承受的義務，而且醫(yī)師為使其侵犯具有正當性也需要進行此項闡釋?！雹?/p>

(三)在緊急狀況下的價值沖突

雖然現(xiàn)實生活中的醫(yī)患關系，已經(jīng)早已不是“大醫(yī)精誠”、“醫(yī)本仁術”或“希波克拉底誓言”所勾勒出的和諧狀態(tài)。但若僅僅從上一部分的知情同意權(quán)本身出發(fā)，并不能直觀的看到問題的存在。但正如筆者最初所述，本文僅意在探討于“緊急狀況”下的知情同意權(quán)，緣由在于處于“緊急狀況”這一特殊情境中，常態(tài)中也許不那么凸顯的沖突會驟然清晰化，也唯有在清晰化的沖突中，才能更好的審查知情同意權(quán)在權(quán)利義務上的配置。

本文所指之“緊急情況”，乃是《侵權(quán)責任法》第五十六條“因搶救生命垂危的患者等緊急情況”。此法條雖言簡，但足以顯示這一狀態(tài)之特殊性，即涉及到生命權(quán)的保護。此時乃生死攸關之時刻，采取相應的醫(yī)療措施與否，直接關涉到患者的生命權(quán)，當我們用價值標準予以審視時，體現(xiàn)的就是生命價值。其次，一直在討論的知情同意權(quán)，尤其是在“同意權(quán)”的行使上，一方面，它直接關涉到醫(yī)生是否能夠采取下一步治療措施，另一方面，它代表的是一種自我決定的價值，患者自我抉擇的意思表示一旦上升到“同意權(quán)”的高度，就指向了醫(yī)者尊重其決定的義務。最后，則是向來為我們所稱頌，可是現(xiàn)在卻屢屢遭到質(zhì)疑的“醫(yī)者仁心”——醫(yī)生負有緊急救治義務。該義務是醫(yī)患關系合同確立的，也是出于醫(yī)療行為之特殊性由法律所規(guī)定的，即將職業(yè)義務上升至法律層面的法律義務。⑤一旦不履行此義務或不適當履行此義務，就有承擔法律責任的可能。

當我們盡量使狀況純粹化之后，依然出現(xiàn)抉擇的困境:緊急情況下，醫(yī)者出于職業(yè)道德或者職業(yè)義務以及對生命價值的尊重，應當采取醫(yī)療救助措施。只要在告知患者情況并取得患者同意的情況下，(通常情況下)并不存在沖突。然而如果患者不同意呢?假使患者行使其“同意權(quán)”選擇不同意，此時醫(yī)方是選擇尊重患者的自我決定，還是侵害其“同意權(quán)”而采取醫(yī)療措施救助其生命?假使患者不能進行意思表示，此時依常理，我們必定會征求其近親屬的“同意”，然而如果其近親屬不同意又該如何?如果無法取得近親屬或相關當事人的同意，醫(yī)方應作何選擇?

至此，我們將這些價值引發(fā)的沖突明晰化，即歸納為以下幾點問題:

1．當患者的知情同意權(quán)與生命權(quán)發(fā)生沖突時，醫(yī)方做何選擇?

2．患者不能進行有效的意思表示，此時是否需要患者近親屬的同意?患者近親屬的同意于法律上處于何種性質(zhì)，是近親屬當然享有之權(quán)利，還是患者在意思表示無效時的代理?

3．當患者近親屬選擇“不同意”或者不表態(tài)的時候，醫(yī)方應當如何?

4．當無法取得任何相關當事人的“同意”時，醫(yī)方應當如何?

5．以上4種情況，醫(yī)方的緊急救治義務的履行在多大的程度上，才可以阻卻其在緊急狀況中采取醫(yī)療措施所導致不幸后果發(fā)生的違法性，即其義務的邊界在哪里?免責事由有哪些?

二、法教義學下的“知情同意權(quán)”

(一)知情同意權(quán)的現(xiàn)行法規(guī)定

檢索我國的現(xiàn)行法律法規(guī)，雖然明確規(guī)定“知情同意權(quán)”的條款不多，但相關的規(guī)定卻也散見在各法律法規(guī)之中，現(xiàn)列舉如下:

國務院1994年發(fā)布實施的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》(以下簡稱《條例》)第33條明確規(guī)定:“醫(yī)療機構(gòu)施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字;無法取得患者意見時，應當征得家屬或者關系人同意并簽字;無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構(gòu)負責人或者被授權(quán)負責人員的批準后實施?！?/p>

同年衛(wèi)生部規(guī)章《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第62條規(guī)定:“醫(yī)療機構(gòu)應當尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權(quán)利。在實施手術、特殊檢查、特殊治療時，應當向患者作必要的解釋。因?qū)嵤┍Ｗo性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬?！?/p>

《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十四條規(guī)定“對急危患者，醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治;不得拒絕急救處置?！雹?/p>

2002年8月衛(wèi)生部頒發(fā)的《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》，其中第10條則規(guī)定，對按照規(guī)定需取得患者書面同意方可進行的諸如特殊治療、手術之類的醫(yī)療活動，“應當由患者本人簽署同意書?；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r，應當由其法定代理人簽字;患者因病無法簽字時，應當由其近親屬簽字，沒有近親屬的，由其關系人簽字;為搶救患者，在法定代理人或近親屬、關系人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機構(gòu)負責人或者被授權(quán)的負責人簽字”。

《侵權(quán)行為法》第五十六條，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！?/p>

《侵權(quán)行為法》第六十條，“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任:(1)患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療;(2)醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務;(3)限于當時的醫(yī)療水平難以診療。前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任?！?/p>

以上按照時間順序整理的法律法規(guī)及相關規(guī)定雖不能窮盡，但立法意旨及相關權(quán)利義務關系已較為清晰，筆者將從解釋論角度出發(fā)，分析當前法律規(guī)范就“知情同意權(quán)”的設定。

(二)患者知情同意權(quán)的主體及內(nèi)容

雖然現(xiàn)階段在學理上對患者近親屬是否直接成為知情同意權(quán)主體仍存有不同理解。⑦但如果依時間順序?qū)ι鲜龇梢?guī)定進行審視，“仍可從中看到從重視家屬、單位到同時重視患者、家屬再到重視患者的變化過程。這總體上是一個從家族主義到社群主義再到個人主義的發(fā)展過程，也是合乎知情同意原理的知情同意權(quán)統(tǒng)一概念的形成過程?！雹啻酥械闹橥庠?，就是筆者在第一部分闡述的法理基礎。即不論我們?nèi)绾巫鹬鼗颊弑救伺c近親屬之間“血濃于水”的關系⑨，但在個人人格日益獨立的今天，我們更應該尊重個人本身的自我抉擇權(quán)。涉及生命、健康等人格性權(quán)利時，本人享有不可替代的支配權(quán)和決定權(quán)?；颊呓H屬即使處于特定條件下，享有的只是一種代理性質(zhì)的“知情同意權(quán)”，日耳曼法中那種家父式的賦予近親屬的優(yōu)于本人的“知情同意權(quán)”制度，在當今社會已經(jīng)失去其理論支撐，尤其是在涉及到本人生命權(quán)這一其他權(quán)利存在之基礎時，個人決定權(quán)的優(yōu)位性更得以凸顯。

在《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中，針對一些“特殊”醫(yī)療服務措施中的“患者知情同意權(quán)”予以了規(guī)定:手術一定會存在風險，而大多數(shù)風險可能是無法預料與無法避免的;特殊檢查、特殊治療可能涉及一些身體傷害、隱私侵犯等等;特殊檢查、特殊治療、手術可能還會涉及高昂的費用等等(這也就是為什么患者近親屬享有“知情同意權(quán)”的現(xiàn)實原因，即其很有可能成為昂貴醫(yī)療費的現(xiàn)實承擔者)。然而，問題在于《條例》關于“特殊條款”的規(guī)定將原本醫(yī)患之間的雙方法律關系，變成了三方法律關系，并人為地埋下了沖突的隱患。如上文分析，原本是醫(yī)院對患者履行提醒、告知義務，并由患者對是否同意醫(yī)院的檢查、治療、手術措施行使決定權(quán)。作為履行告知義務的一種手續(xù)，患者家屬或關系人簽字并不意味著患者家屬將承擔任何法律上的責任，而僅僅是一種宣示，同時也并不免除醫(yī)院方面的手術事故的責任。然而，“不簽字”所引發(fā)的問題卻復雜得多，依據(jù)《條例》所示:它一方面將手術或者不手術的選擇權(quán)轉(zhuǎn)交給了患者家屬，從而在很大程度上就是將救人或者不救人的決定權(quán)交給了患者家屬;另一方面它將選擇錯誤的風險強加給了患者家屬，從而人為地給患者家屬制造了一個不作為故意犯罪的機會;再有一個方面就是，醫(yī)院在緊急情況下本來就具有搶救的義務，而家屬拒絕簽字同意的行為卻免除了醫(yī)院的法定義務。事實上，當近親屬與患者本身意志一致時，近親屬的地位類似于僅起傳達作用的使者，最多是代理人的身份。于此種狀態(tài)下，無論患者同意或不同意接受治療，至少于患者本人與近親屬之間不存在沖突。唯在不同意接受治療時，可能與醫(yī)方的救治義務存在沖突。一旦患者與其近親屬意思表示不一致時，即患方內(nèi)部存在同意與不同意兩種意見分歧時，則存在醫(yī)方以何者意見為先，且一旦被采意見為不同意時，存在的與醫(yī)方救治義務之間的沖突。⑩但也有學者主張，例如美國《末期患者保護法》等世界許多國家的法律都規(guī)定了患者家屬的手術簽字同意權(quán)，并對患者家屬決定權(quán)的序位規(guī)定了嚴格的劃分標準。但我們也應該注意，關于患者的同意，美國醫(yī)院法規(guī)定，病人有權(quán)利通過合理的方式參與有關其醫(yī)療決定。如果沒有病人或者其合法代表基于充分理解和自愿的同意，不能對病人采取任何診療措施。?

即患者的同意權(quán)無論何時都是必須加以尊重的，患者家屬的意見一旦與患者本人意見不相符，無疑會優(yōu)先選擇尊重患者本人意見。

不少學者主張患者的知情同意權(quán)，尤其是同意權(quán)，是一種形成權(quán)。即只有患方的同意，才使醫(yī)生將要進行的醫(yī)療行為具有合法性。多數(shù)學者將此處的“同意”作為患方行使的一項法律行為。依民法法理，法律行為的有效性，一般以行為人享有民事行為能力為要件，即無民事行為人和限制行為能力人其行為的效力是“有待補足的”。于此，便將知情同意權(quán)的主體縮限在有民事行為能力的患者之內(nèi)，而限制民事行為能力及無民事行為能力者，依民法法理，則需要其法定代理人代理或追認。依筆者之觀點，知情同意權(quán)之本意即最大可能的尊重患者本人的意思表示，“代理”是一種例外，且要盡可能的限制該例外出現(xiàn)的范圍。唯一做法即擴大患者“同意”有效性的范圍——將其擴充解釋為一種同意而自己決定醫(yī)療的能力。現(xiàn)階段，一些發(fā)達國家的通說即采此觀點，認為確定同意能力并非以民事行為能力為判斷標準，而是以有無理解同意醫(yī)療內(nèi)容的能力為判斷標準，即有無理解同意的內(nèi)容、意義和效果的能力。因此，一個未成年人、一個弱智甚至精神錯亂的人并不一定在法律上是缺乏同意能力的。?在德國，相關的判決也都不采用年齡、行為能力這些民法上的判斷標準，而注重于患者本人的判斷能力、理解能力這一最本質(zhì)的部分。?德國民法即將“該項同意(行為)在民法上不看做一項法律行為，從而同意的做出也就不需要具備行為能力;但在另一方面，同一人須能認識到‘手術以及統(tǒng)一實施手術的意義與涉及范圍’”?筆者認為，該立法例可以借鑒，用以擴大患者作為有效“知情同意權(quán)”的行使主體的范圍?！肚謾?quán)責任法》第55條第1款就醫(yī)療機構(gòu)的說明義務作了規(guī)定:“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”

根據(jù)此條文和相關條例，結(jié)合第一部分對知情同意權(quán)法理上的解讀，不難得出說明義務應貫穿整個診療活動，包括進行各種檢查，使用藥物、器械以及進行手術等活動的結(jié)論，尤其針對“特殊情況”下的告知義務作了規(guī)定，但其中“替代醫(yī)療方案”、“不宜向患者說明的”規(guī)定，醫(yī)方應如何把握告知的范圍、告知的標準，仍有待相關解釋的細化。衛(wèi)生部《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第88條第4款規(guī)定:“特殊檢查、特殊治療:是指具有下列情形之一的診斷、治療活動:(一)有一定危險性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療;(二)由于患者體質(zhì)特殊或者病情危篤，可能對患者產(chǎn)生不良后果和危險的檢查和治療;(三)臨床試驗性檢查和治療;(四)收費可能對患者造成較大經(jīng)濟負擔的檢查和治療?！庇纱丝芍?，《侵權(quán)責任法》第55條第1款第1句與第2句實際上是一般規(guī)則與特別規(guī)則的關系，第1句規(guī)定的普通說明義務應當同樣適用于第2句規(guī)定的特殊說明義務中。

(三)立法目的及存在的問題

多數(shù)學者指出“告知患方診斷結(jié)果，建議何種治療或手術，有何種替代措施，以及相關的醫(yī)療風險(包括拒絕治療或手術的后果)和相關費用，并獲得患者對建議方案的同意，從來不是可有可無的手續(xù)。它是治療的重要組成部分，是其正當性和合法性的基礎。?”《侵權(quán)責任法》對此也作出了“回應”:第五十六條“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！?/p>

有學者認為，“第56條規(guī)定了緊急情況下醫(yī)療措施的批準程序作為未盡告知義務侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責任的抗辯事由?！?北大法學院教授孫東東對“緊急救治義務”進行了學理上的總結(jié)，即歸納為四性:1、法定性——法律規(guī)定。2、緊急性——患者病情危急，嚴重威脅其生命。3、補充性——對患者充分行使知情同意權(quán)的補充。但不能對抗患者得知情同意權(quán)，須有條件限制。4、免責性——醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在符合緊急醫(yī)療規(guī)范的情況下實施的醫(yī)療措施，造成患者出現(xiàn)一些不良后果，不應當承擔法律責任。在法定情形下，醫(yī)療機構(gòu)未履行緊急救治的義務，應當承擔相應的法律責任。

據(jù)此，我們不禁要審查，按照《侵權(quán)責任法》56條之規(guī)定，“拒簽”或者“簽拒”應該如何處理。按照《元照英美法詞典》，“按照法律解釋的同類規(guī)則，當一法條列舉若干情況之后跟隨‘以及其他’的字樣時，這一‘其他’只能包括未列舉的同類情形而不能包括不同類情形;簽拒與無法獲得簽字顯然不同類。前者若手術將直接違背患方明確表達的意志;后者僅僅是真實表達缺位，手術不直接對抗，相反符合推定的患方意思表示?！?對此，學者的見解也傾向一致，即患者或其近親屬不同意或者不表示的應當視為“可以”取得同意的情形。也就是在此種情形下，“拒簽”“簽拒”以及“不表示”都構(gòu)成醫(yī)方的免責事由。即在現(xiàn)行法規(guī)定下，只要醫(yī)療機構(gòu)充分告知患方，患方仍然不同意實施相關醫(yī)療行為的，醫(yī)療機構(gòu)就不能實施該醫(yī)療行為，醫(yī)療機構(gòu)當保存好盡到告知義務的證據(jù)。這種情形即可以適用《侵權(quán)責任法》第60條第1款第2項作為免責的抗辯事由。于是在該案中，就有觀點指出“沒有任何證據(jù)表明醫(yī)方曾‘見死不救’或‘拒絕急救處置’，甚至不存在拖延或推委責任的問題。目睹事件全過程的某記者公布的記錄足以證明這一點?！?筆者認為，這一款項有很強的法政策性，即對于責任的承擔有很大的法政策適用的空間，并且涉及到立法價值判斷，筆者將在后文論及。

同時，筆者注意到，此款規(guī)定為“可以立即實施相應的醫(yī)療措施”，“可以”意味著不是法定義務，而是法律授予醫(yī)療機構(gòu)的一種“裁量權(quán)”，即醫(yī)療機構(gòu)可以批準也可以不批準。但從實證角度而言，究竟在何種情況之下，“醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人”要“不批準”“搶救生命垂危的患者”的緊急情況?依立法目的推斷，除非可以證明，經(jīng)治醫(yī)師對“緊急情況”的判斷失誤，即該情況不屬于“緊急情況”，那么就應當批準實施醫(yī)療措施。但“判斷失誤”的情況已經(jīng)不屬于緊急情況，簡而言之，本條款之規(guī)定，已經(jīng)是針對確為“緊急情況”之患者，從善意揣測此條款，須經(jīng)負責人同意，乃監(jiān)督程序，即為了避免經(jīng)治醫(yī)師本人“臆斷”緊急情況而強制采取不適當或不必要的醫(yī)療措施，一旦確定為“搶救生命垂危的患者等緊急情況”，除非有證據(jù)證明患者本人明確表示拒絕治療，其他情況，應當一律采取醫(yī)療措施。當然也有學者對此進行特別解讀，如王竹老師就認為:“可以立即實施相應的醫(yī)療措施”，其中“可以”并非是在經(jīng)治醫(yī)師的申請得到批準后，“可以”或者也“可以不”立即實施相應的醫(yī)療措施，而是表明經(jīng)過法定程序批準后實施的相應醫(yī)療措施不侵害患者的知情同意權(quán)。?筆者認為，雖可按立法者意圖，推斷出此情形并不是一個選擇問題，但立法重在明確，司法解釋應對此做出相應闡明。

三、法政策學下的“知情同意權(quán)”

(一)價值判斷

筆者第二部分就現(xiàn)行法的分析，無非是想揭示出立法者賦予患者知情同意權(quán)的立法目的。將同意權(quán)之設定嚴格限定在患者本人，在患者無法針對醫(yī)療信息做出有效意思表示的時候，其近親屬才有條件的享有“同意代理權(quán)”，其條件即在于不得有損患者本人的利益。但哪怕是這樣規(guī)定，仍然存在著極大的風險——如何確定何種決定“有損患者本人利益”本身就具有模糊性。所以此時一方面要盡可能讓患者本人能夠自己決定，另一方面當其中涉及生命權(quán)時，對生命權(quán)的“非積極保護”即認定為有損患者本人利益。

權(quán)利永遠是具體的。早在《侵權(quán)責任法二次審議稿》中，就將56條規(guī)定為“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，難以取得患者或者其近親屬同意的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人批準可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！薄半y以取得患者或者其近親屬同意”可以被理解為包括了患者或者其近親屬明確表示拒絕的情況?！皩Σ莅感薷臅r，考慮到患者或者其近親屬明確拒絕治療的情況確有發(fā)生，而如何處理分歧較大。國外的情況也不盡相同，情況復雜，故最終認為對患者或者其近親屬明確拒絕治療的情況先不予規(guī)定，經(jīng)總結(jié)研究實踐經(jīng)驗和今后條件成熟時再作明確規(guī)定?！奔匆啦莅钢⒎ㄒ鈭D，此種緊急情況，法律需要“同意”的存在，如果不能從當事人處獲得，筆者認為，完全可以“法定”——法律賦予醫(yī)方同意。該“法定”的合理性即在于筆者之前的價值判斷，即對生命權(quán)的特別保護。針對該條款在最后定稿中“流產(chǎn)”之“如何處理分歧較大”的解釋，筆者不敢茍同。筆者不反對對外國立法進行借鑒，恰恰相反，筆者強調(diào)該種考量的重要性和全面性，即不僅考量制度之設計，更要考慮制度背后的立法目的以及該法所適用的社會的價值基礎。而“價值基礎”是無法移植的，地域性是其固有屬性。

在筆者前文一直討論的緊急情況中，生命權(quán)與同意權(quán)，可謂兩者只能取其一，非此即彼，此時就是一個價值判斷的問題。如何取舍，其實在筆者看來，并不存在疑問，至少在當今中國，生命權(quán)可謂是必然之選。如果存在問題，那也是法律并沒有明確這樣一種價值判斷，沒有明確醫(yī)方此時“立即實施相應的醫(yī)療措施”的義務。在我國國情下，生命權(quán)被視為是其他權(quán)利的基礎，當生命權(quán)與患者自決權(quán)產(chǎn)生沖突時，法律應選擇優(yōu)先保護生命權(quán)，從而應設定醫(yī)方此時的緊急救治義務。價值判斷是一個隨著社會與經(jīng)濟發(fā)展以及個人意識的發(fā)展而變化的。在不同的時代不同的地域會有不同的體現(xiàn)。如同“安樂死”問題，不是一個或者說不僅僅是一個立法技術和醫(yī)療技術的問題，更多的是一個倫理問題，一個價值選擇的問題。筆者并不是否定個人決定權(quán)的存在及重要性，而是存在一個價值優(yōu)位的問題，在緊急情況下，生命權(quán)居于優(yōu)位，而個人自決權(quán)須對此進行讓步。

但凡是談到患者的知情同意權(quán)，幾乎都會提及“拒絕輸血案”、“拒絕截肢案”?。暫且不論這樣的個案發(fā)生之概論有多少。以筆者行文之邏輯，除非此時該“宗教信仰”之虔誠或者對患者本人自決權(quán)的絕對尊重已經(jīng)高于生命權(quán)的價值，并且這樣一種價值判斷是為社會(一定范圍內(nèi))普遍所接受的，那么救治醫(yī)師的對法定緊急救治義務的“不作為”?才構(gòu)成違法性的阻卻事由。否則，仍應視患者之“不同意”為對生命權(quán)的處分權(quán)能的濫用，醫(yī)方仍應“立即實施相應的醫(yī)療措施”。暫且不論現(xiàn)行法律是否認可個人對生命權(quán)的處分權(quán)(放棄)，至少這一行為是法律所不鼓勵的，此時作為“權(quán)利”所固有的對抗力就被弱化，即法定的他人的注意義務相對降低，若以這樣一種尚待商榷的“權(quán)利”對抗他人積極義務之履行，有違法理。筆者承認有原則即有例外，但該例外也應作為法定之例外規(guī)定在原則之后，而且對該種例外的規(guī)定應該慎之又慎。

(二)權(quán)利義務的重構(gòu)

筆者再次強調(diào)，筆者主張對“知情同意權(quán)”制度的完善，以進一步保護患者的權(quán)利，但此種權(quán)利的重要是相較于現(xiàn)今患者“任醫(yī)宰割”的狀況。對該權(quán)利的強調(diào)并不等同于該權(quán)利比生命權(quán)重要。當然，“許多權(quán)利和利益都重要并且會沖突，需要精細的平衡，不能抽象地認為某種權(quán)利一定高于另一種權(quán)利，即使生命權(quán)也不例外。”?但在具體情況下，法律對權(quán)利的保護程度，必然有一個順位的問題。在生命權(quán)不構(gòu)成緊迫威脅(甚至侵害)的情形下，重視對患者知情同意權(quán)及其他權(quán)利的保護毋庸置疑，但一旦此權(quán)利與生命權(quán)相沖突，此等情況下，應該以生命權(quán)優(yōu)先。也許會有學者認為此時是對同意權(quán)的限制甚至一定的剝奪，筆者認為這在法律現(xiàn)象中并不少見，比如對于言論自由權(quán)和一定情況下的隱私權(quán)的沖突，即為此等情況。同為一個人的權(quán)利，法律需要根據(jù)立法政策立法價值之考量做出具有優(yōu)先級的順位?！耙虼耍谶@些情形中，就需要“在特別范圍內(nèi)進行利益權(quán)衡”?。此時的義務，即為醫(yī)方的緊急救治義務，無論是應該規(guī)定在《侵權(quán)責任法》或者醫(yī)療衛(wèi)生條例或者一些學者建議今后制定的《醫(yī)療損害賠償法》中，對于筆者所涉及的緊急情況下的知情同意權(quán)，都必須明確以下四個方面:

1．緊急情況如何界定

必須要有一個盡可能細化的標準，雖然《侵權(quán)責任法》中有所提及但“患者病情危急，嚴重威脅其生命”的規(guī)定依然過于寬泛，仍然有待精細化。以便于醫(yī)方判斷，該標準是該行為免責的基礎，也是法院在事后盡可能公正裁決的依據(jù)。

2．醫(yī)方的緊急救治義務

明確醫(yī)方在何種情況下即具有“立即實施相應的醫(yī)療措施”的義務，并且相應的明確違反該義務所承擔的責任。即將經(jīng)治醫(yī)師以及有權(quán)負責人的權(quán)利義務加以明確，對“侵權(quán)行為”加以類型化并用程序?qū)⑵湟?guī)范化。

3．相應的免責條款

即使不具備專業(yè)醫(yī)療知識，常人也能夠理解治療行為存在一個蓋然性的問題，尤其是在緊急情況下，病情的危險性和情況的緊迫性使不確定因素大大增加。若要在此時賦予醫(yī)方救助的義務，就必須匹配相應的免責事由。讓醫(yī)生的治療行為具有可操作性和現(xiàn)實可能性。尤其是在醫(yī)患關系緊張的今天，法律對此的明確化的重要性就加凸顯。

4．侵權(quán)責任的承擔

其實《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療損害責任的規(guī)定適用過錯責任，包括過錯推定歸責原則的適用，筆者認為，只要明確細化相關主體的權(quán)利義務，現(xiàn)行法對責任歸責原則及承擔方式，大體上是可以滿足需求的。存在的問題乃在于醫(yī)療損害賠償訴訟“多元化”問題，即該法在第五條中明確“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡诎耸鍡l第一款“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”使醫(yī)療損害賠償訴訟可適用的實體法規(guī)范有五部，即《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《醫(yī)療事故處理條例》，加上新實施的《侵權(quán)責任法》。?而沒有將其統(tǒng)一化。但這是一定情況下“法條競合”的適用問題，有待民法典的頒布將其統(tǒng)一化或者專門規(guī)定一部《醫(yī)療損害賠償法》，用特別立法的方式加以統(tǒng)一。

有些學者認為，“即使用心良好，‘賦予制度更人性化的內(nèi)涵’也只是‘看上去很美’。一旦允許醫(yī)方可自行解釋‘緊急情況’，并‘為所欲為’，‘緊急情況’就會變成一種人們普遍厭惡的真正的‘霸王條款’。更多的權(quán)利會從患方轉(zhuǎn)到了醫(yī)方，因此減少了，在特定情況下甚至是剝奪了，患方的權(quán)利。”?筆者對此并不敢茍同。無論是患者對生命的支配權(quán)利還是醫(yī)方此時的“判斷權(quán)力”，都必須靠法律的規(guī)制，無論何者被濫用都將導致不公正。醫(yī)療公正即“一種建立在醫(yī)患關系基礎之上的法律利益調(diào)節(jié)機制，通過它的調(diào)節(jié)，最終使醫(yī)患雙方在權(quán)利義務的分配和法律責任的負擔上達到平衡與協(xié)調(diào)。”?筆者于前已經(jīng)否定了在這種情況下患者近親屬的同意權(quán)，但即使同意近親屬享有同意權(quán)或同意代理權(quán)，肖志軍之行為也已構(gòu)成權(quán)利之濫用?！盁o知”不是法定的免責事由，否則法律之尊嚴法律之公正將蕩然無存。如果認識到權(quán)力或權(quán)利存在濫用的可能，不是選擇消極的立法逃逸，恰恰相反，應該通過立法技術之完善使其受到規(guī)制。醫(yī)方的權(quán)利與患方的權(quán)利，在一定情況下是存在沖突的，但立法者應該正視這種沖突，在醫(yī)療行為中權(quán)衡患方與醫(yī)方的利益，實現(xiàn)醫(yī)療公正與法律公正，立法者責無旁貸。

四、結(jié)論

討論至此，可以對筆者在第一部分提出的問題做出相應的回答:

(一)當患者的知情同意權(quán)與生命權(quán)發(fā)生沖突時，醫(yī)方必須對生命權(quán)進行優(yōu)先保護。

(二)患者的知情同意權(quán)，應當最大程度的尊重患者本人的意思表示，只有在其確實無法做出最大范圍意義上的有效意思表示時，才由其近親屬行使以不得損害被代理人利益為前提的法定代理同意權(quán)。

(三)在明確“緊急情況”之后，明確對此種狀況下患者的知情同意權(quán)的特殊限制，即此時的知情同意權(quán)不得與生命權(quán)相沖突。而醫(yī)方則應依據(jù)緊急救治義務而采取相應治療措施，凸顯法政策對生命權(quán)特殊保護的價值判斷，并以相應的制度包括相應的免責事由使立法精神得以貫徹。

［ 注 釋 ］

①“拒簽悲劇”誰該為生命負責［EB/OL］．人民網(wǎng)，http://society．people．com．cn/GB/70241/80070/6589504．html，2007 － 11 － 29．男子拒絕手術簽字致孕婦死亡［EB/OL］．騰訊網(wǎng)，http://news．qq．com/zt/2007/zfjqzqs/，2008－1－10．王騫．孕婦李麗云的最后人生［N］．南方周末，2007－12－06．

②趙西巨．醫(yī)事法研究［M］．北京:法律出版社，2008，6:56．

③［德］迪特爾·梅迪庫斯．請求權(quán)基礎［M］．陳衛(wèi)佐譯．北京:法律出版社，2012:168．

④［德］迪特爾·梅迪庫斯．請求權(quán)基礎［M］．陳衛(wèi)佐譯．北京:法律出版社，2012:168．

⑤＜中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法＞第二十四條規(guī)定“對急危患者，醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治;不得拒絕急救處置．”

⑥＜中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法＞已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議于1998年6月26日通過，現(xiàn)予公布，自1999年5月1日起施行．

⑦王勝明主編、全國人大常委會法制工作委員會民法室編著．中華人民共和國侵權(quán)責任法解讀［M］．北京:中國法制出版社，2010:274，279．

⑧季濤．誰是醫(yī)療關系中知情同意權(quán)的主體［J］．浙江社會科學，2010(2)．

⑨但現(xiàn)實生活中也不乏相反的例子:不孝子女嫌棄病患老人的拖累、無情夫妻貪圖配偶的遺產(chǎn)、麻木同事漠不關心將他人之事高高掛起等等．⑩“即使后來院方經(jīng)過專家論證了李麗云之死不可避免，但是這并不能改變肖志軍拒簽事件的悲劇性質(zhì)．畢竟患者經(jīng)院方手術搶救無效死亡與另外一人不簽字而只好眼睜睜地看著患者死亡給人們帶來的悲劇感受是截然不同的．“所謂悲劇并不是一個人失敗了，而是他差一點就成功了．”魏武．肖志軍事件的法學追詢［J］．西南政法大學學報，2008．

?王勝明主編．中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義［M］．北京:法律出版社，2010:283．

? Andrew Grubb edited，“Principles of Medical Law”，Oxford University Press，2004:159．

?龔賽紅．醫(yī)療損害賠償立法研究［M］．北京:法律出版社，2001:234．

?前揭＜聯(lián)邦最高法院民事判例集＞第29卷，第33頁，第36頁．

?蘇力．醫(yī)療的知情同意與個人自由和責任——從肖志軍拒簽事件切入［J］．中國法學，2008(2)．

?王竹．解釋論視野下的侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責任［J］．法學，2011(11)．

?蘇力．醫(yī)療的知情同意與個人自由和責任——從肖志軍拒簽事件切入［J］．中國法學，2008(2):7．

?悲劇責任何在，各方都在探究［N］．檢察日報，2007－11 －24．

>?王竹．解釋論視野下的侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責任［J］．法學，2011(11)．

?關于拒絕輸血，Erickson v．Dilard，44 Misc．2d 27;252N．Y．S．2d 705(1962)(患者愿意手術但拒絕輸血，生還希望渺茫．紐約州最高法院認定，患者有行為能力，能夠自己決定，已經(jīng)清楚告知患者不輸血手術的風險，患者是仔細考慮后的拒絕，必須予以尊重);St．Mary’s Hospital v．Ramsey，465 So．2d666，668(Fla．App．1985)(病人不輸血會在數(shù)小時內(nèi)死亡卻拒絕輸血．佛羅里達州最高法院認定有行為能力的病人有權(quán)拒絕輸血，無論他是出于擔心后遺癥、宗教信仰、不聽話還是怕費用太高);In re Brown 478 So．2d 1033(Miss．1985)(謀殺案的唯一目擊證人急需手術和輸血，卻拒絕輸血．

?依學術界和理論界的共識，“不作為”一般情況下不構(gòu)成侵權(quán)，唯有在特定情況下，如法律賦予了其作為之義務而采取消極之不作為，才屬于侵權(quán)行為．此時即此種情況．

?蘇力．醫(yī)療的知情同意與個人自由和責任——從肖志軍拒簽事件切入［J］．中國法學，2008(2)．

?［德］迪特爾·梅迪庫斯．請求權(quán)基礎［M］．陳衛(wèi)佐譯．北京:法律出版社，2012．

?王竹．重論醫(yī)療損害賠償訴訟“多元化”問題的公正應對機制［J］．阜陽師范學院學報，2011(4)．

?蘇力．醫(yī)療的知情同意與個人自由和責任——從肖志軍拒簽事件切入［J］．中國法學，2008(2):10．

?王軍．論醫(yī)患關系法律調(diào)整中的公平構(gòu)建［J］．中國醫(yī)學倫理學，2005(8)．