韓 光*

一、中止行為雙重效力的構(gòu)造及問題提出

犯罪中止作為犯罪的特殊形態(tài)之一具有影響量刑的作用，我國(guó)刑法也對(duì)中止犯作了減免處罰的規(guī)定。認(rèn)定犯罪中止的關(guān)鍵在于如何界定中止行為。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，中止行為包括兩大核心要素，即主觀要素和客觀要素。主觀要素是指行為人自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，這是行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)或事前判斷標(biāo)準(zhǔn);客觀要素是指行為人實(shí)施了中止行為，且沒有發(fā)生與實(shí)行行為相關(guān)聯(lián)的、行為人意圖的犯罪結(jié)果，這是事后判斷標(biāo)準(zhǔn)。上述觀點(diǎn)也可以說是我國(guó)刑法理論關(guān)于中止行為認(rèn)定的普遍觀點(diǎn)。但是，當(dāng)行為人實(shí)施了防止結(jié)果發(fā)生的行為卻出現(xiàn)了先前實(shí)行行為的既遂結(jié)果或者加重結(jié)果時(shí)，“防止結(jié)果發(fā)生的行為”是否該當(dāng)于中止行為呢?換言之，防止結(jié)果發(fā)生的行為一方面具有中止行為的效力，另一方面又有造成新的犯罪結(jié)果、成立新犯罪的效力。類似的問題，日本學(xué)者大塚仁教授也有提到:“中止行為自身符合某罪的構(gòu)成要件時(shí)，對(duì)此可以作為獨(dú)立的犯罪處罰?！薄?〕［日］大塚仁:《刑法概說》(總論)，有斐閣2008年版，第263頁。為了更加深入地理解和解決上述的疑問，筆者列出了下列兩個(gè)相關(guān)案例，試圖分析中止行為雙重效力的構(gòu)造:

例一，甲因復(fù)仇想用刀殺死乙，砍傷流血不止，但甲見乙痛苦不堪，心生憐憫，遂駕車送往醫(yī)院治療，但因超速發(fā)生交通事故致乙死亡。

例二，甲出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)，點(diǎn)燃了某樓房，足以危害公共安全。但甲擔(dān)心日后會(huì)受到處罰，便想中止犯罪。便把現(xiàn)場(chǎng)的一桶柴油當(dāng)做水向火上澆，結(jié)果火勢(shì)增大，造成樓房損毀。

這兩個(gè)案例相同點(diǎn)就在于，行為人基于主觀上自動(dòng)放棄犯罪的心理態(tài)度，實(shí)施了防止結(jié)果發(fā)生的行為，卻發(fā)生了既遂結(jié)果;不同點(diǎn)在于，例一中甲的防止結(jié)果發(fā)生的行為具有阻止結(jié)果發(fā)生的可能性，雖然客觀上導(dǎo)致了既遂的的侵害結(jié)果，實(shí)質(zhì)上是中止行為(理由容后文敘述)，例二中甲的行為雖有中止行為的外觀，但不具有這樣的可能性，不符合中止行為的要求，稱為無效的中止行為;并且例一和例二的犯罪類型也不同，例一是實(shí)害犯，例二是危險(xiǎn)犯。然而，對(duì)于危險(xiǎn)犯是否存在犯罪中止存在著爭(zhēng)議，如果不能明確這個(gè)問題，也就不能繼續(xù)探討是否成立中止行為以及中止行為雙重效力的問題。

通過上述兩個(gè)案例可以總結(jié)一般中止行為雙重效力的構(gòu)造特點(diǎn)，首先，行為人實(shí)施了故意犯罪行為。其次，行為人實(shí)施了防止結(jié)果發(fā)生的行為。再次，行為人的防止結(jié)果發(fā)生的行為過失地實(shí)現(xiàn)了先前故意犯罪行為的侵害結(jié)果。最后，防止結(jié)果發(fā)生的行為在故意犯罪中具有中止行為的效力，又有過失犯罪行為的效力。簡(jiǎn)言之，中止行為中斷了整個(gè)犯罪的過程，第一階段構(gòu)成中止犯，第二階段構(gòu)成過失犯。但是有一些關(guān)鍵問題亟待厘清，既然行為人實(shí)施的防止結(jié)果發(fā)生的行為并沒有防止結(jié)果的發(fā)生，相反出現(xiàn)了先前故意犯罪的既遂結(jié)果，違反了中止行為的有效性規(guī)定，認(rèn)定為中止行為，根據(jù)何在?這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)核心在于認(rèn)清故意犯罪既遂結(jié)果的本質(zhì)以及因果關(guān)系的判斷，具體言之，中止行為能否作為介入因素中斷先前實(shí)行行為與侵害結(jié)果的關(guān)系。在危險(xiǎn)犯中(如例二)是否存在中止形態(tài)的可能性，上述例二中防止結(jié)果發(fā)生的行為為什么不符合中止行為的規(guī)定?這個(gè)問題的核心同樣在于對(duì)故意犯罪既遂的認(rèn)定，以及對(duì)中止客觀性的剖析。這些問題的解決恰好證明中止行為雙重效力的存在及判斷問題。

二、認(rèn)定雙重效力的理論前提

從上述中止行為的雙重效力的構(gòu)造可知，中止行為造成了先前犯罪行為的既遂結(jié)果。而中止犯的成立，又以犯罪行為沒有既遂為前提。〔2〕參見張明楷:“中止犯中的‘造成損害’”，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第5期，第112頁。解決這一矛盾，必須確認(rèn)先前故意犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，即既遂的結(jié)果是怎樣實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，也必須明確雙重效力下中止行為的減免處罰根據(jù)，這是從目的意義上認(rèn)定中止行為的理論根據(jù)。

(一)先前實(shí)行行為既遂的判斷

任何犯罪行為都有完成形態(tài)，犯罪既遂是犯罪行為完成標(biāo)準(zhǔn)化的形態(tài)，但關(guān)于犯罪既遂判斷的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)學(xué)者有不同的見解:

“犯罪目的實(shí)現(xiàn)說認(rèn)為犯罪人通過犯罪行為達(dá)到了犯罪目的的是犯罪既遂;未達(dá)到犯罪目的的，是犯罪的未完成形態(tài)。”〔3〕劉之雄:《犯罪既遂論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第9頁。該說是以犯罪目的的實(shí)現(xiàn)作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。但是該說存在著一些難以克服的問題。第一，在實(shí)行行為與侵害結(jié)果之間介入了其他因素時(shí)，認(rèn)定為犯罪既遂，有違主客觀相統(tǒng)一原則。第二，在過失犯罪和間接故意犯罪中，本不存在犯罪目的，何以認(rèn)定犯罪目的實(shí)現(xiàn)。第三，在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，即使目的沒有實(shí)現(xiàn)，根據(jù)法定符合說，同樣會(huì)認(rèn)定為犯罪既遂。第四，在危險(xiǎn)犯、行為犯中，即使實(shí)害結(jié)果沒有出現(xiàn)，也會(huì)構(gòu)成犯罪既遂。因此，對(duì)這些問題難以解釋，說明犯罪目的實(shí)現(xiàn)說也只是個(gè)別適用而已，不具有普遍的意義。

犯罪結(jié)果發(fā)生說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂的標(biāo)志。但對(duì)結(jié)果的認(rèn)定有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，是指法定的危害結(jié)果;有學(xué)者則認(rèn)為，是指行為人所預(yù)期的危害結(jié)果?！?〕參見馬克昌:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第491～492頁。但是以損害結(jié)果作為既遂判斷的標(biāo)準(zhǔn)是片面的，存在以下問題:第一，在犯罪未遂的情況下，也存在侵害結(jié)果的出現(xiàn)可能，也是行為的預(yù)期范圍結(jié)果，如強(qiáng)奸罪未遂時(shí)，可能已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪了，但是我們不能因?yàn)榻Y(jié)果的發(fā)生就認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻婦女罪的既遂，混淆此罪與彼罪的界限。第二，在過失犯罪中，不存在預(yù)期的犯罪結(jié)果，但結(jié)果發(fā)生時(shí)，犯罪結(jié)果發(fā)生說并不認(rèn)為是既遂的形態(tài)。第三，在結(jié)果加重犯的犯罪中，犯罪結(jié)果說也沒有對(duì)基本危害結(jié)果和加重危害結(jié)果哪個(gè)是犯罪結(jié)果給出確定的說明?！?〕參見溫建輝:“論犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)”，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2012年第1期，第100頁。因此，犯罪結(jié)果實(shí)現(xiàn)說并不能擔(dān)當(dāng)犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

“犯罪構(gòu)成要件齊備說認(rèn)為犯罪行為具備了刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成的全部要件，就是犯罪的既遂?！薄?〕趙秉志:《當(dāng)代刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第196頁。但是此觀點(diǎn)值得商榷。第一，犯罪結(jié)果一般是必備的犯罪構(gòu)成要件要素，在故意犯罪中，即使沒有出現(xiàn)結(jié)果，犯罪構(gòu)成要件并沒有齊備，同樣構(gòu)成故意殺人罪，因此存在矛盾。第二，即使學(xué)者提出缺少犯罪結(jié)果構(gòu)成犯罪屬于“修正的構(gòu)成要件”理論范疇，即在犯罪未遂的情況下，構(gòu)成要件得到了修正，不需要齊備犯罪構(gòu)成要件。但是在故意殺人罪中，既遂的情況下，死亡結(jié)果是構(gòu)成要件，在未遂的情況下，死亡結(jié)果不是構(gòu)成要件，這種邏輯難以令人信服。第三，構(gòu)成要件齊備說認(rèn)為刑法分則規(guī)定的犯罪都是既遂形態(tài)，但是我國(guó)刑法并沒有規(guī)定對(duì)于未遂犯必須以刑法分則規(guī)定處罰為限，而是在總則中規(guī)定原則上對(duì)犯罪未遂處以刑罰，因此，犯罪既遂和未遂都成立犯罪，刑法分則具體的條文規(guī)定的是犯罪成立，而不是犯罪既遂，并且犯罪成立不限于犯罪既遂，也包括其他的犯罪特殊形態(tài)。因此，犯罪構(gòu)成要件齊備說內(nèi)部矛盾重重，不具有普遍適用的意義。

我國(guó)也有學(xué)者從犯罪未遂的刑法條文出發(fā)，實(shí)質(zhì)解釋了“未得逞”的具體內(nèi)涵，認(rèn)為犯罪未得逞是犯罪既遂和犯罪未遂區(qū)別的基本標(biāo)志。并對(duì)未得逞作了一般性的界定，認(rèn)為犯罪未得逞是指沒有發(fā)生行為人所希望或放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果?！?〕參見張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第321頁。也可以認(rèn)為這是犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者站在結(jié)果無價(jià)值的立場(chǎng)，認(rèn)為沒有造成法益侵害結(jié)果的行為不能構(gòu)成犯罪既遂。基于刑法的謙抑性和考慮到預(yù)防犯罪的目的，需要對(duì)結(jié)果進(jìn)行限定，換言之，這里的結(jié)果，客觀上是在行為引導(dǎo)下合法則地出現(xiàn)的，與實(shí)行行為存在刑法上的邏輯因果關(guān)系;主觀上是行為人能夠預(yù)見的又希望或放任發(fā)生的侵害結(jié)果。只有符合這兩個(gè)條件，才是犯罪既遂的標(biāo)志。因此，在例一和例二中，法益侵害結(jié)果并不是在行為引導(dǎo)下合法則地出現(xiàn)的，也不是行為人主觀上希望和放任的結(jié)果，因此，并不是先前故意實(shí)行行為的既遂結(jié)果。因而，也存在著防止結(jié)果發(fā)生的行為，諸如例一中的送醫(yī)院治療的行為和例二中提水桶澆滅火的行為，符合中止行為的可能。同時(shí)，也說明危險(xiǎn)犯存在中止的形態(tài)，因?yàn)?，如例二中，行為人?shí)施放火行為，當(dāng)放火行為造成的損害沒有達(dá)到行為人希望或放任的程度時(shí)，并沒有達(dá)到既遂，因此行為人中止放火行為，就有成立犯罪中止的可能性。

(二)目的性思考:中止犯減免處罰的根據(jù)

中止行為減免處罰的根據(jù)反映了刑罰對(duì)中止犯的態(tài)度，也間接反映了一個(gè)國(guó)家刑事法治的發(fā)展?fàn)顩r。減免處罰既要與刑罰的正當(dāng)性相適應(yīng)，既要與犯罪本身的社會(huì)危害性相適應(yīng)，又要與刑罰的預(yù)防目的相適應(yīng)，即要與犯罪人前后表現(xiàn)出來的人身危害性相適應(yīng)?！昂?jiǎn)言之，前者就是責(zé)任刑，后者基于預(yù)防犯罪的目的的刑罰就是預(yù)防刑?！薄?〕張明楷:“論預(yù)防刑的裁量”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期，第102頁。因此，減免處罰的規(guī)定同時(shí)體現(xiàn)了責(zé)任刑與預(yù)防刑的統(tǒng)一，二者不可偏廢。所以，作為中止犯減免處罰的根據(jù)必須要體現(xiàn)刑罰的正當(dāng)性和預(yù)防目的的合理性。關(guān)于中止犯減免處罰的根據(jù)存在以下學(xué)說:

刑事政策說認(rèn)為中止犯減免處罰是出于防止犯罪發(fā)生的政策性考慮，大致屬于預(yù)防刑理論的范疇。其中又分為一般刑事政策說和特殊刑事政策說。德國(guó)學(xué)者李斯特是一般刑事政策說的代表。他認(rèn)為，在不處罰的預(yù)備和應(yīng)處罰的著手實(shí)行之間的界限被逾越時(shí)，未遂的處罰就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了，這一事實(shí)不能被改變，但是立法可以從刑事政策的角度處罰，為已經(jīng)犯了罪的行為人架設(shè)一座“中止犯的黃金橋”?！?〕參見［德］李斯特:《德國(guó)刑法教科書》，許久生譯，法律出版社2000年版，第346頁。而主張?zhí)厥忸A(yù)防政策說學(xué)者認(rèn)為，對(duì)中止犯減免處罰的依據(jù)是為了鼓勵(lì)犯罪人消滅、減少其危險(xiǎn)性，從而不再繼續(xù)犯罪?！?0〕參見張明楷:《未遂犯論》，法律出版社1997年，第328頁。而在行為人無視事先對(duì)犯罪的刑事處罰的預(yù)告時(shí)，要想最終防止法益侵害結(jié)果的發(fā)生，刑法就要向行為人顯示“只要中止，便會(huì)對(duì)未遂犯之刑予以必要性的減輕和免除”珍重恩典，因此政策說又被稱為褒獎(jiǎng)?wù)f?！?1〕［日］西田典之:《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第256頁。但是有學(xué)者認(rèn)為，刑事政策說并不能經(jīng)起實(shí)踐的檢驗(yàn)。有德國(guó)學(xué)者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，沒有因?yàn)橹乐兄狗傅囊?guī)定而停止犯罪的情況。因此，“黃金橋”的說法不攻自破。從反面來講，不實(shí)行犯罪就不會(huì)受到刑事處罰，而刑法對(duì)中止犯保留了處罰的余地，所以，不犯罪比中止犯罪所得利益更大，這是一般人都能想象到的。相反，行為人不顧更大利益的誘惑而實(shí)行了犯罪，想在這種情況下通過減免處罰讓行為人放棄犯罪，可能性不大。再者說，刑事政策是事前一般預(yù)防的考慮，減免處罰是事后特殊預(yù)防的裁量，二者在邏輯上并不成立。但是基于預(yù)防犯罪的目的考慮，將刑事政策作為中止犯減免處罰的根據(jù)之一，具有刑罰裁量的意義。

法律說主要是從刑法理論上來證明中止行為降低了行為人的刑事可罰性，這屬于責(zé)任刑理論討論的范疇，其中包括違法性減少說和責(zé)任減少說。前者認(rèn)為，行為人自動(dòng)實(shí)施了中止行為，有效地防止了結(jié)果的發(fā)生使法益損害減少。后者認(rèn)為行為人基于自己的意志減少了已經(jīng)存在的法益侵害危險(xiǎn)，使非難可能性減少。但是這兩者存在著同樣的難題，即后續(xù)的中止行為并不能抹殺已經(jīng)存在違法性和有責(zé)性?！安⑶邑?zé)任減少說也無法解釋成立中止犯必須以沒有發(fā)生既遂結(jié)果為前提?！薄?2〕李立眾:“中止犯減免處罰的依據(jù)及其意義”，載《法學(xué)研究》2008年第4期，第113頁。但是基于刑罰正義的考慮和責(zé)任刑的確定，法律說作為中止犯減免處罰的根據(jù)具有限制肆意裁量刑罰的意義。

基于上述政策說和法律說各自的缺陷，學(xué)者提出了并合說，這也符合減免處罰所要體現(xiàn)的刑罰正義性和預(yù)防目的的要求。筆者也肯定此主張，并且認(rèn)為在刑法謙抑原則的指導(dǎo)下，在刑事立法和司法上，在責(zé)任刑以下，能用較輕刑罰給予行為人事后的褒獎(jiǎng)，起到預(yù)防犯罪的目的，在認(rèn)定中止行為時(shí)可作出對(duì)行為人有利的解釋，違法性減少和有責(zé)性的減輕是認(rèn)定中止行為本身的客觀性的理論前提，具體論述在下文展開。從我國(guó)刑法對(duì)中止犯處刑的規(guī)定看，采取的是“必減主義”，同時(shí)也體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)中止犯采取的是寬大處理的原則，因此，在認(rèn)定中止行為時(shí)應(yīng)該注意這一特點(diǎn)。

三、雙重效力的形式判斷

根據(jù)上述可知，終局的既遂結(jié)果并不是先前的故意實(shí)行行為的既遂結(jié)果，因此也就存在了行為人的中止行為與終局結(jié)果是否存在因果關(guān)系的可能性?！耙蚬P(guān)系是一個(gè)事實(shí)之有無的問題，他所要解決的是行為與結(jié)果之間的某種聯(lián)系，因而因果關(guān)系是一種形式的判斷和事實(shí)的評(píng)價(jià)。”〔13〕周光權(quán):“客觀歸責(zé)理論的方法論意義”，載《中外法學(xué)》2012年第2期，第232頁。而客觀歸責(zé)理論，都會(huì)先討論事實(shí)的因果關(guān)系，然后進(jìn)一步規(guī)范地檢驗(yàn)結(jié)果的歸屬問題?！?4〕參見張明楷:“也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷”，載《中外法學(xué)》2013年第2期，第309頁。因此，客觀歸責(zé)理論也稱為判斷結(jié)果歸屬的規(guī)范理論。下文按照從形式判斷到規(guī)范判斷的順序?qū)χ兄剐袨榈碾p重效力進(jìn)行探討。

(一)過慮機(jī)制之一:因果關(guān)系的判斷

實(shí)害結(jié)果的發(fā)生溯及于什么行為導(dǎo)致的要依賴于因果關(guān)系的判斷。在上述兩個(gè)案例中，中止行為的雙重效力使得死亡結(jié)果在刑法認(rèn)定上具有了的不同意義。死于故意殺人行為和死于車禍會(huì)導(dǎo)致不同的罪名和量刑。從死亡的結(jié)果外觀看，難以區(qū)分是既遂結(jié)果還是后面過失行為導(dǎo)致的結(jié)果，前者是中止行為不成立，后者是中止行為有效。因此必須判斷是什么行為導(dǎo)致了死亡結(jié)果。

根據(jù)條件說判斷因果關(guān)系，非P則非Q的判斷公式，可以得知:如果沒有先前的殺人行為，就沒有后來的駕車送醫(yī)院的行為，也就不會(huì)導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生。因此，故意殺人是最終結(jié)果的條件，也就是條件因果關(guān)系判斷中的原因。但是，這樣判斷刑法上的因果關(guān)系似乎有擴(kuò)大因果范圍的危險(xiǎn)。有學(xué)者進(jìn)一步提出，條件說的缺陷在于其運(yùn)作機(jī)制，因?yàn)闂l件說的運(yùn)用，是以人們首先知道條件具備多大的原因力為前提的。例如，某甲在服用了某乙給他的一種尚處于實(shí)驗(yàn)階段的藥后，因心臟病發(fā)作而死亡，顯然不能僅僅根據(jù)“思維排除法”在沒有查明實(shí)驗(yàn)的藥性之前，將甲的死亡歸咎于某乙的行為。〔15〕參見［意］杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第118頁。如上所述，我們也可以通過實(shí)行行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)的判斷來限制處罰范圍，但是，從因果關(guān)系的角度來看，介入因素和先前的實(shí)行行為構(gòu)成了一條現(xiàn)實(shí)存在的因果鏈條，究竟哪個(gè)行為是刑法上真正的原因呢?關(guān)于介入因素導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，一般認(rèn)為有三種介入的情況，一是特殊的自然事實(shí);二是被害人自己的行為;三是第三人的行為。因?yàn)橐蚬P(guān)系具有客觀性，不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移，屬于客觀的構(gòu)成要件內(nèi)討論的要素，因此，完全可以將行為人自己實(shí)施的不同性質(zhì)的客觀行為當(dāng)做介入因素。關(guān)于介入因素對(duì)因果關(guān)系的影響，前田雅英教授提出了自己的意見，第一，最早出現(xiàn)的實(shí)行行為導(dǎo)致最后結(jié)果發(fā)生的可能性高低;第二，介入因素異常性的大小;第三，介入因素對(duì)結(jié)果發(fā)生的影響力?！?6〕參見［日］前田雅英:《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1999年版，第184頁。在上述關(guān)于介入因素對(duì)結(jié)果的原因力的判斷中，重要的是對(duì)異常因素的判斷。正常因素通常是伴隨實(shí)行行為發(fā)生的或者是實(shí)行行為必然引起的行為。中止行為在故意犯罪中并不是伴隨實(shí)行行為必然發(fā)生的行為，因此，中止行為屬于異常因素。所以，接下來，重點(diǎn)在于介入的中止行為對(duì)結(jié)果的影響力的判斷(具有中止行為的效力)以及中止行為能否獨(dú)立導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生(具有過失犯罪行為的效力)。

1．中止行為對(duì)最終結(jié)果的影響力

行為人是否采取了合理的救助方法，使被害人免于死亡或者有免于死亡的可能性，可以在上述條件說的基礎(chǔ)上，采取相當(dāng)因果關(guān)系說的相當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即在眾多的條件中，選出與結(jié)果發(fā)生具有相當(dāng)性的條件作為原因。筆者站在結(jié)果無價(jià)值的立場(chǎng)，以行為時(shí)的一切客觀事實(shí)作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)法則，判斷通常情況下，結(jié)果是否會(huì)發(fā)生?！案鶕?jù)克里斯的觀點(diǎn)，相當(dāng)性是建立在可能性的理論基礎(chǔ)之上的，類似于數(shù)學(xué)上的概率原理，以擲色子為例，認(rèn)為每一面被擲出的概率通常而言皆為六分之一，因此事實(shí)發(fā)生的比率上，的確有一定的蓋然性不受主觀認(rèn)識(shí)的影響?！薄?7〕許玉秀:《主觀與客觀之間》，春風(fēng)和煦論壇1997年版，第219頁。在實(shí)踐中，沒有人能預(yù)測(cè)到事情必然發(fā)生，因此，也不能要求這里的合理的方法必然是完美無缺的，只要是在理性人預(yù)測(cè)的前提下，成功的概率高于失敗的概率，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為中止行為防止結(jié)果的發(fā)生。在這個(gè)角度上，相當(dāng)性的概念具有一定的價(jià)值評(píng)價(jià)因素，比條件說更進(jìn)了一步。因此，按照最普通的事實(shí)考量，行為人當(dāng)時(shí)是一個(gè)正常的人，駕車送醫(yī)院治療的行為是合理，具有相當(dāng)性，發(fā)生意外的概率小于成功的概率。還有一個(gè)疑問在于:即使行為人把被害人送到醫(yī)院了，那么中止行為能否就合理地防止故意殺人死亡結(jié)果的發(fā)生。結(jié)合現(xiàn)在醫(yī)療技術(shù)和一般理性人的經(jīng)驗(yàn)法則，在被害人及時(shí)送到醫(yī)院治療，成功救活的幾率是極大的，也就意味著可以防止結(jié)果的發(fā)生。但是在放火案中，根據(jù)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，以行為人行為時(shí)誤用油潑火的行為判斷和一般社會(huì)人經(jīng)驗(yàn)法則的判斷，并不能導(dǎo)致救火的目的，也就意味著不能防止結(jié)果的發(fā)生。

2．中止行為獨(dú)立導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生

經(jīng)過上述可以得出，行為人的中止行為已經(jīng)使先前故意實(shí)行行為的因果關(guān)系發(fā)生了偏移，終局的死亡結(jié)果不再是故意殺人行為導(dǎo)致的，而是由中止行為即是撞車行為導(dǎo)致的，所以可以肯定中止行為的效力。在沒有其他介入因素導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，例如堵車的場(chǎng)合等，那么先前的實(shí)行行為對(duì)終局結(jié)果蓋然性判斷具有強(qiáng)大的推定力。因?yàn)樵诙萝嚨膱?chǎng)合，要否定中止行為防止結(jié)果強(qiáng)大蓋然性，還必須有充足的證據(jù)證明在這種場(chǎng)合被害人通常必然死亡，若非如此，依然要肯定中止行為的效力。因此，可以說介入因素對(duì)終局結(jié)果的影響力的推論奠定了認(rèn)定中止行為獨(dú)立承擔(dān)終局結(jié)果的基礎(chǔ)。

(二)過慮機(jī)制之二:客觀歸責(zé)的運(yùn)用

上述對(duì)因果關(guān)系的分析，可謂是狹義上因果關(guān)系的運(yùn)用，即在客觀科學(xué)的角度上判斷實(shí)行行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)。“一般不考慮倫理的因素，即原因意味著一種狀態(tài)，這種狀態(tài)之后承續(xù)的是絕對(duì)必要性和嚴(yán)格普遍性的另一種狀態(tài)。”〔18〕［德］李斯特:《德國(guó)刑法教科書》，許久生譯，法律出版社2006年版，第190頁。也可以說是把行為人的整體行為割斷開來，分別予以評(píng)價(jià)。因?yàn)闂l件說存在的缺陷，單從物理因素判斷因果關(guān)系，需要判斷多種條件，并且也需要對(duì)各種條件進(jìn)行原因力的比較，而這種比較離不開人的主觀評(píng)價(jià)。這與條件說劃清主觀要件和客觀要件的目的是相違背的。有的學(xué)者提出，作為純事實(shí)的因果關(guān)系在犯罪構(gòu)成理論體系中顯得并不重要，關(guān)鍵是要以外界的某種改變?yōu)槌霭l(fā)點(diǎn)發(fā)現(xiàn)人的意志活動(dòng)并對(duì)這種意志活動(dòng)做刑法上的評(píng)價(jià)?！?9〕參見［日］大塚仁:《刑法概說》(總論)，有斐閣2008年版，第185頁。針對(duì)事實(shí)因果關(guān)系的一些不足，德國(guó)學(xué)者羅克辛提出了客觀歸責(zé)理論，其主要觀點(diǎn)如下:刑法的主要任務(wù)在于對(duì)法益造成損害的行為予以歸責(zé)，而這種行為造成的實(shí)害結(jié)果的歸責(zé)視行為人的行為是否違反了刑法規(guī)范的目的性要求而定，鑒于此，如果行為人的行為符合構(gòu)成要件范圍內(nèi)的命令或禁止義務(wù)的要求，即使客觀上出現(xiàn)了損害結(jié)果，也并不是構(gòu)成要件意義上的結(jié)果;客觀歸責(zé)理論中的客觀歸責(zé)性要素，即客觀目的性，也只是從表面上看起來和行為人的行為能力有關(guān)，亦即所謂行為人的主觀預(yù)見能力在客觀結(jié)果溯及原因過程中的決定作用，只是一個(gè)表面現(xiàn)象，他不是由人類意志所支配的，而是取決于行為人的行為是否制造了足以引起構(gòu)成要件上效力范圍內(nèi)法益的侵害結(jié)果在法律上反映的重要風(fēng)險(xiǎn);以風(fēng)險(xiǎn)原則判斷客觀的目的性，則可以為結(jié)果創(chuàng)造一共通的歸責(zé)原理，而不受因果律的影響?！?0〕參見許玉秀:《主觀與客觀之間》，春風(fēng)和煦論壇1997年版，第219頁。筆者認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論不再是從結(jié)果溯及原因的判斷順序，也不是把行為人的整體行為分割開來進(jìn)行評(píng)價(jià)，而是一種行為整體的評(píng)價(jià)，主動(dòng)地將實(shí)行行為是否制造了危險(xiǎn)作為著眼點(diǎn)，將經(jīng)驗(yàn)法則和一般經(jīng)驗(yàn)結(jié)合起來判斷制造的危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)，侵害的法益是否在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)。

如上所述，關(guān)鍵點(diǎn)在于，行為人制造的危險(xiǎn)是否至始至終的存在，如果存在，行為人的行為就要進(jìn)行是否實(shí)現(xiàn)了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)，與筆者上文論述的先前實(shí)行行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)具有實(shí)質(zhì)的一致性，即要評(píng)價(jià)的就是行為人一開始所追求的實(shí)行行為性質(zhì)決定的風(fēng)險(xiǎn)是否最終實(shí)現(xiàn)。具體而言，行為人的中止行為是否延續(xù)了先前故意殺人行為制造的危險(xiǎn)，死亡結(jié)果是否可歸責(zé)于行為人駕車行為制造的危險(xiǎn)。如上所述，放火案中，行為人的誤用油潑火的行為，延續(xù)了先前放火行為的危險(xiǎn)，因此，最后損害結(jié)果的出現(xiàn)可以歸責(zé)于先前的放火行為?？梢钥隙ǖ氖?，殺人行為制造了危險(xiǎn)，而駕車送去醫(yī)院的行為是中止行為，他并沒有延續(xù)先前故意殺人行為的風(fēng)險(xiǎn)，事實(shí)上他減少了殺人死亡的風(fēng)險(xiǎn)。但是對(duì)于行為人駕車行為是否制造了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定，關(guān)鍵在于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的定義，據(jù)臺(tái)灣學(xué)者林山田的觀點(diǎn)，風(fēng)險(xiǎn)是否允許，應(yīng)依據(jù)危險(xiǎn)行為是否具有社會(huì)相當(dāng)性，是否具有社會(huì)有益性而作決定?！?1〕參見林山田:《刑法通論》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院圖書部2006年版，第156頁。實(shí)質(zhì)上這是功利主義的態(tài)度，當(dāng)行為所具有的危險(xiǎn)大于所具有的有用性時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許這樣的行為實(shí)施。例如，在日常生活中，用水果刀削蘋果雖然具有危險(xiǎn)，但是被法律所允許的，但是用水果刀傷人，則超過了法律容許的限度，行為就具有不法性。

根據(jù)這種觀點(diǎn)，在一般情況下，行為人只要不嚴(yán)重違反交通規(guī)則，駕駛汽車的風(fēng)險(xiǎn)是被允許的。在上述的案例中，行為人為挽救先前的故意行為所造成的損害，減少自己先前行為超出容許風(fēng)險(xiǎn)所造成的損害的非難而實(shí)施了駕車送醫(yī)院治療的行為。行為人基于先前的惡意行為，實(shí)施中止行為應(yīng)有更高的注意義務(wù)，但是行為人確因超速制造了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)，被害人死亡就是不被允許風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，但是，這種風(fēng)險(xiǎn)不是殺人行為造成的風(fēng)險(xiǎn)，而是另外一個(gè)犯罪中的危險(xiǎn)。所以，依據(jù)客觀歸責(zé)的理論，被害人死亡的結(jié)果只應(yīng)該歸責(zé)于行為人的中止行為。

四、雙重效力的實(shí)質(zhì)判斷

上述關(guān)于因果關(guān)系的判斷，是從行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性角度探討的，可以稱為中止行為雙重效力判斷的外部的、形式的判斷。如果從中止行為本身的實(shí)質(zhì)性上探討，也是從中止犯的減免處罰根據(jù)出發(fā)，客觀上中止行為消除了造成既遂的危險(xiǎn)，沒有對(duì)法益造成嚴(yán)重?fù)p害;主觀上行為人自動(dòng)否定了自己的先前行為，主觀惡性減小。從這個(gè)角度出發(fā)的判斷，可以說是中止行為雙重效力的內(nèi)部的、實(shí)質(zhì)的判斷。

(一)過濾機(jī)制之一:違法性減少的事前判斷

從客觀上來講，中止行為是一種足以避免損害結(jié)果發(fā)生的努力行為。關(guān)于對(duì)結(jié)果發(fā)生阻卻力需要達(dá)到什么程度存在著爭(zhēng)議。對(duì)于這一問題存在兩種觀點(diǎn)，“一是因果說，即無論行為人采取何種積極的行為，只要對(duì)避免結(jié)果的發(fā)生具有因果性就足夠了;二是最佳行為說，即行為人必須在其認(rèn)識(shí)的所有手段中選擇最佳的方法”?！?2〕程紅:《中止犯基本問題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第239頁。最佳行為說將會(huì)使中止行為成立的范圍過窄。當(dāng)行為人采取的不是最佳的行為也避免了結(jié)果的發(fā)生，如果采取這種學(xué)說，就不能成立中止行為，這既與設(shè)立中止犯的目的相違背，也與成立中止犯的實(shí)質(zhì)要件不符。因果說也有一定的弊端，就是使某些對(duì)結(jié)果發(fā)生影響很小的行為也被評(píng)價(jià)為中止行為，但是采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在主觀上有真摯性的制約，因此，因果說也不會(huì)得出不合理的結(jié)論。這里的因果說和上述的因果關(guān)系的判斷有相似性，但是不同，這里因果說的判斷只要有足以避免結(jié)果發(fā)生的可能性即可;上述因果關(guān)系的判斷是在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下做的判斷。因此可以說，前者是事前的判斷，后者是事后的判斷。例如在放火案中，行為人的中止行為在社會(huì)一般人看來，并足以防止結(jié)果的發(fā)生，相反會(huì)加速結(jié)果的發(fā)生，客觀上行為人并沒有消滅損害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)。而在故意殺人案中，行為人的防止結(jié)果發(fā)生的行為在一般人看來有避免結(jié)果發(fā)生的可能性，因此即使發(fā)生了結(jié)果，也不影響事前的違法性的判斷。

(二)過濾機(jī)制之二:有責(zé)性的減輕

從主觀上來講，行為人在作出努力的行為時(shí)，必須主觀上有真摯性。因此，并不是行為人的行為對(duì)結(jié)果的不發(fā)生具有足夠的原因力就行了，還必須具有真摯性。真摯性是對(duì)成立中止行為的客觀條件的限制。例如在例一中，行為人致被害人重傷，而后是期待被害人被經(jīng)過的路人救助，后果然被害人被路人救助。如果認(rèn)為成立中止行為不需要真摯性，就可以成立中止行為，那么這個(gè)結(jié)論難以讓人接受。真摯性是對(duì)行為人心理的要求，但判斷真摯性沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，我們只能從一般人的價(jià)值觀去對(duì)行為人的行為進(jìn)行判斷。從上文關(guān)于中止犯的減免處罰根據(jù)的論述可知，我國(guó)刑法對(duì)中止犯的認(rèn)定和處罰體現(xiàn)了寬大處理的精神，因此，我們?cè)谡J(rèn)定行為人是否是中止行為時(shí)，不能過度強(qiáng)調(diào)真摯性，否則會(huì)造成中止行為認(rèn)定過窄的弊端。比如出于故意殺人的態(tài)度將對(duì)方砍成重傷的情況下，在自己可以將被害人送到醫(yī)院的情況下，委托朋友將被害人送到醫(yī)院，有學(xué)者認(rèn)為不具有真摯性，因而不能成立中止?！?3〕同上注。筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)值得商榷，行為人委托朋友將被害人送到醫(yī)院，同樣避免了既遂結(jié)果的發(fā)生，主觀上行為人委托朋友的行為也同樣反映了行為對(duì)自己行為的否定，不能因?yàn)椴皇切袨槿俗约簩⒈缓θ怂偷结t(yī)院就否認(rèn)真摯性?？梢哉J(rèn)為行為人將朋友當(dāng)做了實(shí)施中止行為的一個(gè)媒介，行為人已經(jīng)付出了與自己獨(dú)立完成中止行為同樣的努力。

通過以上的論述可以得知，在放火案中，行為人擔(dān)心會(huì)受到刑罰的處罰，而自動(dòng)地想要用水潑滅火，這表明行為人在主觀上付出真摯的努力，因此，在責(zé)任層面上可以認(rèn)為行為人有責(zé)性的大大降低。但是，行為人誤把油當(dāng)作水，從社會(huì)一般人的觀點(diǎn)出發(fā)，反而在客觀上加速了放火行為的既遂。因此，可以否認(rèn)行為人的行為成立中止。而在故意殺人案中，行為人的行為具有防止既遂結(jié)果發(fā)生的極大可能性，并且駕車送醫(yī)院治療的行為也反映了行為人主觀上的真摯性，因此可以認(rèn)定行為人的行為成立中止行為。結(jié)合形式因果關(guān)系的判斷可以得知，殺人案中，行為人的中止行為具有雙重效力。

結(jié) 論

中止行為雙重效力的認(rèn)定對(duì)行為人的定罪和量刑具有重大的影響。如果認(rèn)定具有雙重效力，行為人就構(gòu)成數(shù)罪，量刑上就是數(shù)罪并罰，表現(xiàn)形式是故意犯罪的中止犯和過失犯罪的并罰。如果不成立中止行為的雙重效力，那就證明外觀上貌似中止行為的防止結(jié)果發(fā)生的行為并不是過失行為，也就沒有隔斷故意犯罪的整個(gè)過程，不影響故意犯罪的既遂，按故意犯罪一罪定罪量刑即可。