李傳超

引 言

物權(quán)、債權(quán)二分是大陸法發(fā)展以來最出色的成就，但是實踐的要求不滿足于物債二分思維。正如大陸法系早先不承認(rèn)信托制度，多認(rèn)為信托法下的“雙重所有權(quán)”與物權(quán)理論中的“一物一權(quán)”相沖突。但這種臆想的沖突實際上在信托法誕生的地方并沒有市場，因為當(dāng)代英美法系的經(jīng)典著作對所謂的“雙重所有權(quán)”之一的“受益人所有權(quán)”問題并沒有普遍接受，甚至有反感?！?〕“在當(dāng)代英美法系信托法經(jīng)典著作關(guān)于信托的定義以及其他論述中，受益人所有權(quán)概念并未被普遍接受。然而，時至今日，歐洲大陸民法法系學(xué)者仍然強(qiáng)調(diào)所謂信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)，以致引起英美法學(xué)者的反感，甚至懷疑民法法系學(xué)者的研究目的僅在于將信托‘異域風(fēng)情化’(exoticise)。”參見王涌:“私權(quán)的分析與建構(gòu)”，中國政法大學(xué)1999年博士論文修訂后的第5章“不完全所有權(quán):信托法的問題”。因為博士論文的修訂版未公開發(fā)表，無頁碼，對于此處的引用，筆者文責(zé)自負(fù)。隨著社會發(fā)展的需要，大陸法系的國家，比如日本、中國基于各自的國情需要都誕生了信托法，并呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，信托法的理念已經(jīng)成為解讀財產(chǎn)權(quán)的新視角。對現(xiàn)實中社會人士為絕癥病人的捐款，在患者死亡或者治愈的情況下，剩余款項的處理，傳統(tǒng)物債二分下的所有權(quán)和贈與制度無法給予滿意的回答，而通過信托法上特殊目的信托的視角，該問題可以得到更好的解決。在惡意占有人對占有物的必要費(fèi)用請求權(quán)上，信托法有著傳統(tǒng)的無因管理和不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)視角所不具有的優(yōu)勢。本文試圖從信托法的視角來解讀惡意占有人必要費(fèi)用的請求權(quán)，以期豐富現(xiàn)有的法解釋論、拓展解釋學(xué)的視角。

一、物權(quán)法對惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)的否定

法律規(guī)則應(yīng)是法學(xué)研究的邏輯起點，因為請求權(quán)的基礎(chǔ)通常源于一定的法律制度。《中華人民共和國物權(quán)法》第243條規(guī)定:“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息，但是應(yīng)當(dāng)支付善意占有人因維護(hù)該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費(fèi)用?！蔽餀?quán)法的這一條規(guī)定，從反面解釋來看，在處理惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)的問題上持否定態(tài)度;進(jìn)一步講，在占有人的有益費(fèi)用的請求權(quán)方面，從“舉重以明輕”的法理來分析，物權(quán)法也持否定態(tài)度。

必要費(fèi)用、有益費(fèi)用、奢侈費(fèi)用，三者目的不同，地位不同。依王澤鑒先生的觀點:必要費(fèi)用系指保存、管理占有物通常必要的費(fèi)用，如簡易修繕費(fèi)、飼養(yǎng)費(fèi)、稅捐、公寓大廈管理費(fèi)、汽車定期保養(yǎng)費(fèi)等。支出的費(fèi)用是否必要，以支出時的情事，依客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。此外，還有特別必要費(fèi)用，也稱臨時必要費(fèi)用，例如，房屋遭地震、汽車被洪水淹沒而支出的重大修繕費(fèi)用。有益費(fèi)用是指利用或改良占有物，且增加其價值的費(fèi)用。奢侈費(fèi)用為占有人因快樂或便利而支出的費(fèi)用?！?〕參見王澤鑒:《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第526～527頁。

相比多數(shù)立法體例，我國物權(quán)法對惡意占有人的利益保護(hù)最弱，對善意占有人的保護(hù)也屬于最弱的狀態(tài)——因為物權(quán)法僅承認(rèn)了善意占有人的必要費(fèi)用請求權(quán)。其他國家立法例中尚有承認(rèn)善意占有人孳息收取權(quán)、有益費(fèi)用請求權(quán)的規(guī)定。我國物權(quán)法的立法者或許是為了弘揚(yáng)社會正義，加重“懲罰”無權(quán)占有人，所以才做如此規(guī)定，這一點在物權(quán)法對惡意占有人的規(guī)定上體現(xiàn)得最為明顯。但立法遠(yuǎn)不能滿足司法實踐中的需要，因為規(guī)則的真空會導(dǎo)致司法裁判的多樣性，同時也為不良司法行為的上下其手提供了契機(jī)。從現(xiàn)實和長遠(yuǎn)來看，物權(quán)法對占有制度的規(guī)定明顯不利于穩(wěn)定物權(quán)的秩序，平衡占有人與本權(quán)人的關(guān)系，甚至有違背人性的嫌疑。

在物權(quán)法之外，是否有其他的規(guī)則可以填補(bǔ)這一空白呢?《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條〔3〕《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條:“(1)承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時，未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有;不同意利用的，可以由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。(2)已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有;不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失。”對承租人與出租人就裝飾裝修物在租賃合同無效的情況下剩余的現(xiàn)值損失進(jìn)行了規(guī)定，這一條司法解釋在法理上可以視作在“無權(quán)占有人”與“本權(quán)人”因為無權(quán)占有而產(chǎn)生“必要費(fèi)用”、“用益費(fèi)用”情況下，平衡二者利益的一個縮影。因為合同在被確認(rèn)無效時，效力的回溯效果致使原來在事實租賃期間的裝飾裝修物成為對原來租賃物的一種有益費(fèi)用的增加。雖然《合同法》第220條〔4〕《合同法》第220條:“出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！痹谧赓U合同上采出租人承擔(dān)維修義務(wù)的態(tài)度，但不排除現(xiàn)實生活中出租人沒有履行正常的維修義務(wù)，而由承租人自行先行維修的情事。在合同被確認(rèn)無效后，依據(jù)《民法通則》第58條第2款〔5〕《民法通則》第58條第2款:“無效的民事行為，從行為開始就沒有法律約束力?！睙o效的效果使得先行維修時對租賃物的占有屬于無權(quán)占有，這種無權(quán)占有也非盡是善意占有，現(xiàn)實中肯定存在承租人先前就知道合同應(yīng)該無效的情況。但這一司法解釋的適用范圍有限，只適用于城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋，對于鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃的房屋是“參照”、而不是“適用”，對于依照國家福利政策租賃公有住房、廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房更是“不適用”。因此，對于其他的物權(quán)糾紛，幾乎處于“無法可依”的境地。對于惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)，是否可依《民法通則》第92條、第93條中的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和無因管理的規(guī)定，也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中也處理不一。

二、惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)的學(xué)理解釋與比較法規(guī)定

從學(xué)理上講，惡意占有人是指明知無本權(quán)，或者對有無本權(quán)存疑而為的占有;善意占有指雖然沒有本權(quán)，但誤信為有而為的占有。〔6〕參見［日］近江幸治:《民法講義II物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第139頁。但是，“善意、惡意很難從外觀加以證明。為保護(hù)占有人，除非有相反證明占有人惡意，否則通常被推定為善意占有”?！?〕單平基:“無權(quán)占有費(fèi)用求償權(quán)之證成——中華人民共和國物權(quán)法第243條檢討”，載《法商研究》2014年第1期，第64～65頁。但是針對推定善意這一點，日本學(xué)者近江幸治指出，“此處的善意不同于一般用法，不包含對本權(quán)有無存疑的情況，而通常推定占有者具有善意”(《日本物權(quán)法》第186條:(一)對占有人，推定其以所有的意思，善意、平穩(wěn)而公然實行占有。(二)于前后兩時均有實行占有證據(jù)時，推定為于其間繼續(xù)占有。)，但是近江幸治在該處又加一引注，即我妻榮在［有泉亨補(bǔ)訂］《新版物權(quán)法》(1983·巖波書店)第473頁中指出:“但是，在占有制度中，由于善意占有的諸多效果(短期取得時效、即時取得、孳息取得等)，一般將存疑作惡意處理?！庇^以上觀點，筆者認(rèn)為日本學(xué)者的觀點并不與我國學(xué)者的觀點沖突，我國學(xué)者定義善意占有時，多引用薩維尼的觀點，即認(rèn)為“如果一個人認(rèn)為他對于他所進(jìn)行的持有擁有合法根據(jù)，他就被稱為善意占有人”。參見［德］弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼:《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第73頁。依照我國物權(quán)法的規(guī)定，學(xué)者多認(rèn)為這種立法不利于物權(quán)的保護(hù)，因為占有人究竟是善意還是惡意，就其本質(zhì)而言，為主觀意思的知曉問題，與社會的道德評價無關(guān)，并不與道德上的善、惡直接對應(yīng)。再者，“多數(shù)場合下，惡意占有人非但并非‘惡人’，恰是更符合道德觀念的‘善人’。明知無約定或法律上義務(wù)而對他人物品代為照料，如修繕?biāo)说钠茡p房屋以免臺風(fēng)摧毀、代他人飼養(yǎng)走失的牲畜，實乃法律應(yīng)鼓勵之‘善行’”。〔8〕單平基:“無權(quán)占有費(fèi)用求償權(quán)之證成——中華人民共和國物權(quán)法第243條檢討”，載《法商研究》2014年第1期，第65頁。因此，從保護(hù)本權(quán)人的角度上看，物權(quán)法更應(yīng)該承認(rèn)必要費(fèi)用的請求權(quán)，即在請求權(quán)正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，“借占有人之手護(hù)本權(quán)人之利”。

在比較法上，多數(shù)立法例承認(rèn)惡意占有人的必要費(fèi)用請求權(quán)，有的采物權(quán)法直接規(guī)定，依無因管理或不當(dāng)?shù)美姆ɡ矶小！度毡久穹ā返?96條第1款規(guī)定:“占有人返還占有物時，可使恢復(fù)人償還其為保存占有物而支出的金額及其他必要費(fèi)用。但是，于占有人取得孳息情形，通常必要費(fèi)用歸占有人負(fù)擔(dān)?！薄兜聡穹ǖ洹返?94條第2款規(guī)定:“善意占有轉(zhuǎn)變?yōu)閻阂庹加泻笳加腥酥С霰匾M(fèi)用的，所有人的償還義務(wù)依照無因管理的規(guī)定。”《法國民法典》第1381條規(guī)定:“應(yīng)償還占有人所負(fù)擔(dān)的必要、有益費(fèi)用，惡意占有人亦同?！薄逗商m民法典》第三編第121條第2款規(guī)定:“非善意占有人只能請求補(bǔ)償為資產(chǎn)或收取孳息支出的費(fèi)用。且限于可根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求補(bǔ)償?shù)那樾??！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第957條規(guī)定:“惡意占有人，因保存占有物所支出之必要費(fèi)用，對于回復(fù)請求人，得依關(guān)于無因管理之規(guī)定，請求償還。”在這里有必要特別解釋一下我國臺灣地區(qū)“民法”的做法。其對必要費(fèi)用采無因管理之規(guī)定，而對于有益費(fèi)用，法條沒有明定，但理論上認(rèn)為應(yīng)采不當(dāng)?shù)美?guī)定?！?〕關(guān)于有益費(fèi)用得以不當(dāng)?shù)美埱?，王澤鑒先生的態(tài)度出現(xiàn)轉(zhuǎn)變，過去否定，現(xiàn)在肯定。詳細(xì)理由參見王澤鑒:《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第528～529頁。我國大陸學(xué)者多借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”的做法和相關(guān)理論，但有的學(xué)者認(rèn)為必要費(fèi)用請求權(quán)和不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)、無因管理請求權(quán)不同，雖然會出現(xiàn)競合，但應(yīng)該單列:

選擇無權(quán)占有費(fèi)用求償權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)救濟(jì)會產(chǎn)生不同的法律效果。這兩種請求權(quán)的求償范圍有時并不一致:依據(jù)不當(dāng)?shù)美?，占有人可請求償還本權(quán)人之得利;按照無權(quán)占有有益費(fèi)用求償權(quán)，可得求償?shù)姆秶鷦t是所支出的費(fèi)用。……惡意占有費(fèi)用求償權(quán)與無因管理之債存在競合的可能……然而，無因管理不能涵括所有的惡意占有類型……例如，惡意占有人為自己長期持有占有物的目的而支出費(fèi)用。此時，惡意占有人就無法通過無因管理之債進(jìn)行求償?！?0〕單平基:“無權(quán)占有費(fèi)用求償權(quán)之證成——中華人民共和國物權(quán)法第243條檢討”，載《法商研究》2014年第1期，第71～72頁。

從法解釋學(xué)上講，物權(quán)法對惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)的態(tài)度，屬于法律漏洞。法律漏洞分為兩種，一類是從法律條文的表述上即能看出的漏洞，即“表述漏洞”，此類漏洞在法律本身的字面上沒有提供一項完整的行為指示;另一類是要通過評價才能確定的漏洞，即“評價欠缺型漏洞”，此類情況即雖然一項法律規(guī)范按照其字面涵義本來無需補(bǔ)充即可適用，然而出于正義的考慮卻需要對其進(jìn)行校正，法官正是需要在這里發(fā)現(xiàn)漏洞的存在，因為此處的漏洞要么規(guī)定得過于狹隘，要么過于寬泛，這一問題導(dǎo)致法律不能完成正義目的?！?1〕參見［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第93～94頁。對于法律漏洞，我們一方面要從法律語言的角度去解讀，進(jìn)行擴(kuò)張解釋或者限縮解釋去填補(bǔ)漏洞，另一方面也不應(yīng)局限于傳統(tǒng)的思維方法論中，必要情況下要從整個法律體系的角度去尋找新的方法論或者視角思考。在這里，我們不得不反思語言的理解問題:

沒有什么東西有如文字這樣生疏而同時需要理解。甚至與操陌生語言的人的接觸，也不能與這樣一種生疏性和陌生性相比較，因為不論表情語言還是發(fā)言語言總包含著直接理解的元素。

文字以及分享文字的東西即文著作品，就是轉(zhuǎn)移到最生疏事物中去的精神理解性?！?2〕［德］漢斯－格奧爾格·伽達(dá)默爾:《詮釋學(xué)I真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2009年版，第240頁。

語言的理解的展開，就是法條的理解和法律關(guān)系的解讀。推而廣之，便是在法體系內(nèi)尋找新路徑的過程，本文以全新的信托法視角來觀察惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)，就是在現(xiàn)行物權(quán)法之外尋找一個新的解釋工具。

三、一種信托法的解釋:惡意占有人參照受托人的法律地位

(一)信托法的結(jié)構(gòu):受托人費(fèi)用請求權(quán)、報酬請求權(quán)

我國信托法在信托的類型上只承認(rèn)了普通信托和公益信托，并沒有確立回復(fù)信托和擬制信托，信托法在司法裁判中的運(yùn)用也不夠多，這從專門的司法解釋的數(shù)量上也可以看出來，因為越是運(yùn)用較多的法律，配合的司法解釋的數(shù)量就會越多。根據(jù)《中華人民共和國信托法》第9條的規(guī)定，在信托的結(jié)構(gòu)中，信托目的、信托財產(chǎn)、受托人、受益人四個要素為其要點。信托目的，是受托人行動的指針，它確定了受托人權(quán)限的范圍，而且還是判斷信托是否應(yīng)當(dāng)終了的標(biāo)準(zhǔn)。這一點，與法人章程需要確立法人目的是一樣的?！?3〕參見［日］能見善久:《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，中國法制出版社2011年版，第14頁。在信托結(jié)構(gòu)中，受托人因處理信托事務(wù)所支出的費(fèi)用、對第三人所負(fù)的債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔(dān)。同時，受托人因其職務(wù)執(zhí)行有權(quán)從委托人處獲得報酬。信托法的這個利益平衡結(jié)構(gòu)正是與無權(quán)占有人相類比的邏輯起點。

(二)擬制信托:英美法上一種與大陸法之不當(dāng)?shù)美δ芟嗤木葷?jì)途徑

英國法有諺:“衡平法厭惡利益真空?！薄?4〕原文為，“Equity abhors a beneficial vacuum”，Andrew Iwobi，Essential Trusts，3rd Edition，武漢大學(xué)出版社2004年版，第58頁。從英國法發(fā)展來看，衡平法實為補(bǔ)救普通法之不足而生，若衡平法再生規(guī)則的真空，權(quán)利就會出現(xiàn)受保護(hù)的真空。在一般的信托結(jié)構(gòu)之外，英國法出現(xiàn)了回歸信托和擬制信托?；貧w信托(resulting trust)是指，當(dāng)一個人轉(zhuǎn)移或者指示將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給第三人，但沒有明示地表達(dá)該第三人為該財產(chǎn)的受托人，衡平法此時便假定該第三人為轉(zhuǎn)移人的利益成為受托人?！?5〕同上注。擬制信托(constructive trusts)是指，一個因衡平法而生的為了滿足公正和良知的需要，不關(guān)注任何一方明示的或暗示的意思而生的信托?！?6〕同上注。二者較為相似，但是卻是兩種不同的信托制度。從理論上觀察，擬制信托更像一種剩余范疇(residual category)，在利益衡平救濟(jì)的序列中類似于最后的閥門，頗像大陸法系請求權(quán)基礎(chǔ)序列中的不當(dāng)?shù)美Ｓ幸环N觀點認(rèn)為，“回復(fù)信托與擬制信托雖同是衡平法為了實現(xiàn)實質(zhì)公平正義而創(chuàng)造出來的信托結(jié)構(gòu)，但二者是兩種不同的類型，衡平法利用二者實現(xiàn)了不同的功能，前者主要體現(xiàn)當(dāng)財產(chǎn)非正常處分時對原始權(quán)利人的傾向性保護(hù)，而后者主要是為了防止不當(dāng)?shù)美薄！?7〕陳冉冉:“回復(fù)信托研究”，中國政法大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第11頁。關(guān)于衡平法上發(fā)明的擬制信托，日本學(xué)者認(rèn)為，這是因為英美的不當(dāng)?shù)美ɡ戆l(fā)展得不夠充分?！?8〕參見［日］能見善久:《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，中國法制出版社2011年版，第150頁。我國學(xué)者在論證惡意占有人的必要費(fèi)用請求權(quán)問題時也是從不當(dāng)?shù)美蜏?zhǔn)無因管理的角度開始的。擬制信托的適用范圍很廣，在英美學(xué)者的著述中，擬制信托并沒有明確的邊界，正如Edmund－David LJ指出:“它的邊界是故意模糊的，這是為了給法院在個案之中實現(xiàn)正義留下更大的空間，而不是為了限制法院?！薄?9〕Andrew Iwobi，Essential Trusts，3rd Edition，武漢大學(xué)出版社2004年版，第64頁。

關(guān)于擬制信托的性質(zhì)，英國和美國對于擬制信托的認(rèn)識不盡一致，英國視擬制信托為一種實體制度(substantive institution)，而美國視為一個救濟(jì)工具(remedial device)。雖然認(rèn)識上不盡相同，但是在實踐中兩國對擬制信托的廣泛運(yùn)用不可忽視。擬制信托，如同其他信托一樣，是依靠早已形成的制度和普遍適用的規(guī)則來保護(hù)所有性的權(quán)利(proprietary rights)。

擬制信托主要適用但不限于以下案件:

1、受托人或者其他信義人利用他的職務(wù)便利侵占信托財產(chǎn)或者獲取非授權(quán)性的利益;

2、第三人明知違反信托義務(wù)而接受或者協(xié)助處理信托財產(chǎn);

3、第三人明知存在有未登記的衡平利益的權(quán)利人，仍對該財產(chǎn)進(jìn)行購買，衡平權(quán)益人可以對第三人主張擬制信托;

4、雙方共同作出遺囑，一方基于對另一方遺囑的信賴將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給另一方，而另一方后來的行為違背之前的遺囑時;

5、家庭或共同居住者中一方對房屋或其他的財產(chǎn)的購買分擔(dān)了出資或進(jìn)行了其他與財產(chǎn)維持有關(guān)的行為，另一方否認(rèn)該出資方對財產(chǎn)權(quán)益的份額時。

上述幾種類型的案件中第5項的法理與我國婚姻法中對夫妻共同財產(chǎn)的分割的法理相似，即與婚姻家庭法中夫妻的勞動貢獻(xiàn)理論相關(guān)。相比勞動貢獻(xiàn)理論，從擬制信托的角度來解讀，思路的通暢會略勝一籌。

擬制信托結(jié)構(gòu)下一般將具有信義義務(wù)的關(guān)系雙方視為受托人，比如公司的董事對股東，代理人對本人，律師對客戶。但是現(xiàn)在擬制信托的發(fā)展趨勢并不局限于此，比如在Reading訴AG(1951)這個案件中，即將執(zhí)勤的士兵在查處走私案件中因為不當(dāng)行為所獲得的利益視為對王室的擬制信托，英國王室可以要求該士兵將該利益轉(zhuǎn)移給王室?！?0〕Andrew Iwobi，Essential Trusts，3rd edition，武漢大學(xué)出版社2004年版，第69頁。擬制信托，在法理上講，依舊要受信托結(jié)構(gòu)的控制，即信托結(jié)構(gòu)中利益平衡和費(fèi)用、報酬求償規(guī)定應(yīng)完全適用于擬制信托中的當(dāng)事人。

從信托結(jié)構(gòu)的思路出發(fā)，我們就可以以一種新的視角觀察惡意占有人與本權(quán)人之間的利益關(guān)系。但是首先需要證明的問題是惡意占有人如何可以類比信托結(jié)構(gòu)中的受托人，即在類比過程中，準(zhǔn)用規(guī)則、法律擬制或者其他理論如何幫助信托法可以適用到惡意占有人的地位上。否則，采用信托法的視角就會稍顯理由不足，類似于憑空發(fā)議，“拍腦袋”決定，讓人難以信服。

(三)揭開“準(zhǔn)用”規(guī)則和法律擬制的面紗

法律之準(zhǔn)用，實際上是類似問題類似處理的法律規(guī)則要求，頗似判例法的要求。之所以存在法律準(zhǔn)用，是因為既有的法律規(guī)范或者制度難以涵蓋與該制度或者規(guī)范所調(diào)整的核心層面的社會關(guān)系密切相關(guān)的各種邊緣性關(guān)系，通過法律制度的準(zhǔn)用將其納入法律的調(diào)整框架內(nèi)，不至于使其無所皈依、無從處理?！?1〕參見劉德福:“法律準(zhǔn)用問題分析——以民事法律制度為例”，載《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2007年第6期，第114頁。法律準(zhǔn)用制度以被準(zhǔn)用之法律制度為依據(jù)，因而準(zhǔn)用的具體適用是由被準(zhǔn)用的法律規(guī)范或者制度的內(nèi)容決定的。典型的表現(xiàn)，比如“準(zhǔn)物權(quán)”以物權(quán)制度為參照，“準(zhǔn)占有”以占有制度為參照，無因管理又稱為準(zhǔn)契約，以契約法的規(guī)定為參照。在臺灣“民法”中的典型表現(xiàn)是“惡意占有人，因保存占有物所支出之必要費(fèi)用，對于回復(fù)請求人，得依關(guān)于無因管理之規(guī)定，請求償還”;在我國大陸，“得依關(guān)于……規(guī)定”的表述不常見，更多的是“……的，參照……規(guī)定”或者“……的，應(yīng)當(dāng)依照……等法律規(guī)定辦理”之類的表述?！?2〕比如《物權(quán)法》第106條第3款:“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！钡?51條:“集體所有土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”《最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定三》第26條:“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、……人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。”從整個法體系及法律用語上來說，“參照”與“應(yīng)當(dāng)依照”是不同的，前者從語義上講有更大的自由裁量權(quán)，即存在可以參照，也可以不參照的余地，從這一點講，參照應(yīng)屬于類推的范疇?！?3〕類推是指法律對待處理的案件事實認(rèn)定和法律規(guī)定均為空白，需要比照最相類似的法律規(guī)范對待處理進(jìn)行認(rèn)定，在法律上做出處理。刑法上基于罪刑法定，禁止類推，但類推在民事法律中生命力旺盛。法律準(zhǔn)用問題一般認(rèn)為是立法問題，而不是法律適用的問題，但是學(xué)界的有些觀點是前后矛盾的，一方面認(rèn)為法律準(zhǔn)用是立法問題，但同時又區(qū)分為立法規(guī)范層面的準(zhǔn)用與處理層面的準(zhǔn)用。關(guān)于后者的定義，認(rèn)為處理層面的準(zhǔn)用是指法律未作規(guī)定的事項，在法律認(rèn)定以及司法裁判處理實務(wù)中，按照最接近的法律規(guī)范對待處理事項所做出的處理。這種觀點以《民法通則》第148條“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”為例證?！?4〕參見劉德福:“法律準(zhǔn)用問題分析——以民事法律制度為例”，載《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2007年第6期，第115頁。筆者認(rèn)為處理層面的準(zhǔn)用依舊是法律先行規(guī)定可以援引其他條文，所以第148條仍然屬于立法層面的準(zhǔn)用。法律準(zhǔn)用產(chǎn)生的原因，既有主觀的，也有客觀的，準(zhǔn)物權(quán)、準(zhǔn)占有，它們之所以準(zhǔn)用在于制度上需要對涉及與財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的一些物上權(quán)利的規(guī)范，如礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、狩獵權(quán)、捕撈權(quán)，這些權(quán)利與不動產(chǎn)相關(guān)，但又非以不動產(chǎn)為標(biāo)的而只是以不動產(chǎn)為載體，對知識產(chǎn)權(quán)和權(quán)利的占有，同樣只是以物權(quán)客體作載體的財產(chǎn)權(quán)利的占有，本身不是以財產(chǎn)為占有之標(biāo)的。〔25〕參見劉德福:“法律準(zhǔn)用問題分析——以民事法律制度為例”，載《江西公安專科學(xué)校學(xué)報》2007年第6期，第116頁。

法律擬制(legal fiction)，淵源久遠(yuǎn)，早在古羅法中就有體現(xiàn)國家政策的科爾內(nèi)利法規(guī)定的擬制。〔26〕所謂科爾內(nèi)利法擬制(fictiolegis Cornehae)是指:“由公元前81年頒布的一項《科爾內(nèi)利法》規(guī)定的一種擬制。即為使市民避免因被俘而遭受最大人格減等的影響，死亡的被俘市民一概被虛擬為是在被俘虜之時死亡的，也就是說，在其死亡時仍然被視為自由人和市民，從而使與之有關(guān)的某些民事法律關(guān)系保持有效?！秉S風(fēng)編:《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，“科爾內(nèi)利法擬制”詞條;轉(zhuǎn)引自盧鵬:“法律擬制正名”，載《比較法研究》2005年第1期，第140頁。從其字面上講，擬，有比照、模擬、設(shè)計的意思;制，裁也，從刀從未，一曰止也?！皵M”與“制”結(jié)合，便有決斷性虛構(gòu)的意思。〔27〕參見盧鵬:“法律擬制正名”，載《比較法研究》2005年第1期，第139頁。法律擬制的效果就是創(chuàng)設(shè)一種在法律上的不容反駁的推定或者假定。法律擬制指向法律事實層面，可以進(jìn)行法律擬制的包括事件、行為、狀態(tài)。法律擬制和法律推定在多方面近似，在大多數(shù)情況下，稱之為擬制的情形，也可以看成是推定，差別僅在于擬制指定事實、狀態(tài)或者行為，而推定指向法的適用效果，比如在試用買賣合同中，買受人在試用期滿經(jīng)過催告不交回，則可以擬制其買定標(biāo)的物(事實擬制:標(biāo)的歸屬)，或者推定出其買定的意思(法效果的推定:買賣關(guān)系生效)?！?8〕參見陳小君:《合同法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第218頁?！独^承法》第25條對繼承開始后，繼承人沒有作出放棄繼承的表示，視為接受繼承;受遺贈人到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。本條中的“視為”即為法律擬制。從法律擬制最基本的涵義講，法律擬制的特點是將原本不同的行為按照相同的行為處理，前述試用期買賣合同和繼承法第25條的規(guī)定即為此，因為當(dāng)事人的本意或許并非如此，但法律將其特殊處理以滿足特定的法律政策。

刑法中也不乏法律擬制的條款，比如《刑法》第267條第2款將攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處;此外還有注意性規(guī)定的條款，注意性規(guī)定的功能相當(dāng)于“超鏈接”，只具有路徑指引的功能，即便沒有該注意規(guī)定，也有基本規(guī)定存在，原本也應(yīng)按基本規(guī)定，因而是可以刪除的規(guī)定，比如《刑法》第382條第3款“伙同貪污的以共犯論處”的規(guī)定?！?9〕參見陳洪兵:“刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分”，載《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第3期，第70～71頁。從前述法律準(zhǔn)用、法律擬制、類推和注意性規(guī)定的原理來看，法律準(zhǔn)用是一種立法技術(shù)，在司法過程中不應(yīng)存在，類推是一種彌補(bǔ)法律空白的司法處理措施，法律擬制是立法上對不同事物進(jìn)行的一種在法律上不容反駁的推定和假定，效果指向事實。本文從信托法的視角觀察惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)的做法，從原理上講應(yīng)該屬于注意性規(guī)定運(yùn)用的范疇，因為物權(quán)法對惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)已經(jīng)有所處理。信托法的處理視角雖然不同于法律明文限定惡意占有人可以“鏈接”到信托結(jié)構(gòu)中的方式，但是這種視角原本存在，只是沒有被人發(fā)現(xiàn)或者論證，這也正是注意性規(guī)定本來屬于可刪除性規(guī)定的原由所在。至于本文中用“參照”一詞來表達(dá)惡意占有人與擬制信托人地位的關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)該給“參照”注入新的內(nèi)容，此處的參照不應(yīng)該視為類推，因為物權(quán)法有規(guī)定，所以否定了類推;將其視為注意性規(guī)定，但又不完全等同于刑法中的注意性規(guī)定。正是因為語言的局限性帶來的詞匯的貧乏性，所以本文姑且用“參照”一語，但其內(nèi)容與類推相異，又不完全等同于注意性規(guī)定，確切地講，應(yīng)該是注意性規(guī)定原理的一種擴(kuò)展運(yùn)用。

前已論及，從信托法的視角觀察惡意占有人的地位，屬于注意性規(guī)定原理的一種擴(kuò)張適用，那么接下來就需要證成惡意占有人在物權(quán)法上的結(jié)構(gòu)與在信托法上的結(jié)構(gòu)有何相似之處，方能完成類比、參照工作的“最后一公里”。

在信托的結(jié)構(gòu)中，委托人、受托人和受益人三方法定，財產(chǎn)的獨立性地位也由法定。通俗地講，這個結(jié)構(gòu)是法律所定，如同物權(quán)結(jié)構(gòu)中的本權(quán)人、占有人與義務(wù)人三方法定，物權(quán)的追及效力、排他效力亦是由法律所定，這種法定排除意定，是為了滿足法的安定性和可預(yù)見性，以防現(xiàn)實中任意創(chuàng)設(shè)信托或者物權(quán)結(jié)構(gòu)。因此，結(jié)構(gòu)上的法定為二者可以類比、參照的第一性特征。再者，在信托結(jié)構(gòu)中，受托人占有或者所有信托財產(chǎn)是基于信托合同或遺囑，在沒有此基礎(chǔ)時，英美法發(fā)明了擬制信托制度來模仿這個結(jié)構(gòu)，這也正是本文將惡意占有人類比擬制受托人的理論基礎(chǔ);物權(quán)法上的占有人分為有權(quán)占有人和無權(quán)占有人，無權(quán)占有人下再分為惡意占有人和善意占有人，無權(quán)占有人沒有本權(quán)這一特點和擬制信托結(jié)構(gòu)中的受托人沒有合法權(quán)源的地位相似，只是法律的基礎(chǔ)性視角不同，一個為物權(quán)法視角，一個為信托法視角。二者具有法律地位上的相同為二者類比、參照提供了微觀上的特征。第三，本權(quán)人可以對惡意占有人主張物權(quán)恢復(fù)，信托收益人可以對擬制信托結(jié)構(gòu)中的受托人主張信托財產(chǎn)利益返還。因此，二者在權(quán)利人事后處理救濟(jì)上相同。第四，在比較法和立法論的角度講，賦予惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)和擬制信托結(jié)構(gòu)中受托人必要費(fèi)用請求權(quán)，二者在權(quán)利相對人的利益平衡上地位相同。以上四點可以推出結(jié)論，惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)可以從信托法的視角觀察。結(jié)合前述Reading訴AG(1951)案，我們可以得出結(jié)論，即在擬制信托的視角下，惡意占有人的必要費(fèi)用請求權(quán)等同于受托人處理信托事務(wù)所預(yù)先支付的必要費(fèi)用。

(四)擬制信托與物權(quán)法的規(guī)定何者應(yīng)該優(yōu)先適用

如果司法實踐或者信托法采納了擬制信托理論，法律的解釋將會面臨物權(quán)法的規(guī)定與信托法何者優(yōu)先適用的問題，即何者是相對的特別法?《物權(quán)法》第8條規(guī)定:“其他法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡?41條規(guī)定:“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益或者違約責(zé)任等，按照合同約定;合同沒有規(guī)定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定?！睆纳鲜龅?條、第241條的規(guī)定看，存在著其他法律優(yōu)先處理物權(quán)和占有關(guān)系的余地，但是第8條的限定是“另有特別規(guī)定”，而不是“另有規(guī)定”，“特別”一詞限定很嚴(yán)，“另有規(guī)定”限制較為寬松，比如《民法通則》第141條:“法律對訴訟時效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定?！痹僬?，根據(jù)《信托法》第2條中“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”的規(guī)定可知，信托關(guān)系下受托人對信托財產(chǎn)的權(quán)利是一種所有權(quán)，但其管理和目的受信托法和信托文件的約束，這一點同物權(quán)法中所有權(quán)人對物可以享有的占有、使用、收益和處分的一般概括不同。因而對于所有權(quán)的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用信托法。但是，這并不能直接說明擬制信托下的占有問題。

至于《物權(quán)法》第241條中的“合同關(guān)系等”是否包括擬制的信托?這是一個問題。筆者認(rèn)為，擬制信托與一般的信托的區(qū)別之一在于，前者是法定的，后者是意定的。合同關(guān)系產(chǎn)生的占有屬于意定債權(quán)下產(chǎn)生占有，但是241條的后半句“依照有關(guān)法律規(guī)定”的限定條件是“合同沒有規(guī)定或者約定不明確的”，從文義解釋上看，該條文的言外之意應(yīng)是存在合同的。因此，從該條也不能推出擬制信托優(yōu)先于物權(quán)法的結(jié)論。

在無法判斷何者優(yōu)先的情況下，法理上用請求權(quán)競合理論來解釋法律的適用，從整個法的體系上看，這種狀況很多。比如《物權(quán)法》第242條中惡意占有人對因使用占有物造成損害承擔(dān)賠償責(zé)任，這一條中沒有“過錯”要件的要求;〔30〕我國臺灣地區(qū)“民法”第956條規(guī)定:“惡意占有人或無所有意思之占有人，就占有物之滅失或毀損，如系因可歸責(zé)于自己之事由所致者，對于恢復(fù)請求權(quán)人，負(fù)賠償之責(zé)?！睆倪@一規(guī)定可以看出，在惡意占有人致占有物毀損問題上，我國臺灣地區(qū)“民法”的構(gòu)成要件是采侵權(quán)之債的原理。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條只有在存在過錯的情況下，侵權(quán)損害賠償責(zé)任才得以成立。至于《物權(quán)法》第242條是否屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第7條無過錯責(zé)任中的“法律規(guī)定”的涵攝范圍，表面上看應(yīng)屬于其范圍之內(nèi)，但是又有過度干涉行為自由的嫌疑，因為惡意占有人之“惡意”不是侵權(quán)責(zé)任法中“過錯”的同義詞，不具有道德可責(zé)性，也與過錯標(biāo)準(zhǔn)客觀化的主旨不一致。從請求權(quán)競合講，當(dāng)事人可以根據(jù)自己舉證能力的強(qiáng)弱自由選擇救濟(jì)途徑。但是換一種思路，比如有一種解釋認(rèn)為，傳統(tǒng)的物權(quán)請求權(quán)應(yīng)限于請求返還原物、排除妨礙和消除危險，因為物權(quán)請求權(quán)的目的在于使權(quán)利人恢復(fù)對原物的圓滿支配和防止侵害的發(fā)生，現(xiàn)行物權(quán)法的規(guī)定會使得在損害發(fā)生后，有物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)二者并存的局面，二者構(gòu)成要件不同，但是當(dāng)事人可以合并行使二者，例如，在物權(quán)受到侵害的情況下，權(quán)利人在要求其返還原物的同時，還主張損害賠償，這實際上就是同時選擇了物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)?！?1〕參見朱巖:《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論》(上冊:責(zé)任成立法)，法律出版社2011年版，第155～156頁。筆者認(rèn)為這種解釋論實際上堅持《物權(quán)法》第242條屬于不完全法條，其需要借助侵權(quán)責(zé)任法來完成表達(dá)，而不是特別法優(yōu)先適用的觀點。前述的解釋論給我們的啟示就是法律的適用更多的時候需要利益衡量和綜合考慮，物權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的適用就是明證。因此，從信托法觀察惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)是一種在進(jìn)行利益衡量和綜合考慮后采取的新型解釋論試驗。

四、惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)準(zhǔn)用擬制信托的優(yōu)勢

(一)非破產(chǎn)情事下的不當(dāng)?shù)美c無因管理不具有優(yōu)先受償權(quán)

惡意占有人因其不正當(dāng)?shù)男袨檎加斜緳?quán)人的所有物，在占有期間必然會存在為了滿足自己利用而進(jìn)行的修繕以維持原物的效用的情事。但物權(quán)的優(yōu)先性與債權(quán)的平等性，是民法發(fā)展過程中經(jīng)過長期的利益衡量和法政策考慮而創(chuàng)設(shè)的基本原則。物權(quán)的優(yōu)先性是相對于債權(quán)的平等性而生，普通債權(quán)在沒有擔(dān)保性權(quán)利保障下，無論成立時間先后都處于一個順位上受償。在不承認(rèn)自然人破產(chǎn)的法體系下，債務(wù)人是通過自己的概括財產(chǎn)來保證自己的償付能力，債務(wù)人之間受償順位相同。無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟鶎儆谝话阈詡鶛?quán)，沒有擔(dān)保權(quán)的情況下，并不具有優(yōu)先受償?shù)哪芰Α?/p>

(二)破產(chǎn)情事下的信托必要費(fèi)用具有優(yōu)先受償?shù)男Ч?/h3>

從信托的結(jié)構(gòu)看，惡意占有人支出的必要費(fèi)用正是在履行信托義務(wù)，而根據(jù)《信托法》第37條的規(guī)定，受托人因處理信托事務(wù)所支出的費(fèi)用、對第三人所負(fù)債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔(dān)。同時，受托人以其固有財產(chǎn)先行支付的，對信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。從惡意占有的角度看，惡意占有人為維持占有物，支出的必要費(fèi)用首先肯定是通過自己的固有財產(chǎn)先行支付，在面臨本權(quán)人行使回復(fù)請求權(quán)時，再向本權(quán)人進(jìn)行主張。

民法學(xué)者從準(zhǔn)無因管理和不當(dāng)?shù)美慕嵌日撟C惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)，邏輯上是自洽的，但是從信托的角度，可以更有利于保護(hù)惡意占有人的必要費(fèi)用請求權(quán)，因為從擬制信托的角度，惡意占有人，即受托人所支出的費(fèi)用可以從占有物的價值中優(yōu)先獲得償付，這會更加激勵惡意占有人積極維護(hù)占有物。相反，從準(zhǔn)無因管理和不當(dāng)?shù)美慕嵌?，二者都屬于一般債?quán)，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定，在本權(quán)人進(jìn)行破產(chǎn)清算時，惡意占有人的必要費(fèi)用實則是一般債權(quán)，因為它一般不可能成立為共益費(fèi)用，除非一種情況，即惡意占有人能夠證明在支出必要費(fèi)用的時候，本權(quán)人已經(jīng)進(jìn)入了破產(chǎn)程序。債權(quán)人已經(jīng)對本權(quán)人申請了破產(chǎn)，惡意占有人對此后支出的必要費(fèi)用可依破產(chǎn)程序作為共益費(fèi)用享受優(yōu)先受償權(quán)，但這會引發(fā)道德危機(jī)，即惡意占有人會持觀望態(tài)度，進(jìn)一步講，不利于物權(quán)的保護(hù)。

綜上所述，從擬制信托的角度去看待惡意占有人對必要費(fèi)用的請求權(quán)，因為其獨特的優(yōu)先受償性更有利于激發(fā)惡意占有人積極維護(hù)所占有物，所以從長遠(yuǎn)看，這對本權(quán)人的權(quán)利是有利的。

結(jié) 論

在處理惡意占有人與本權(quán)人的法律關(guān)系時，本文將惡意占有人的必要費(fèi)用請求權(quán)類比為擬制信托結(jié)構(gòu)中受托人與受益人(有時是委托人)之間的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系上的處理是不是過于臆斷?從法理上講，“一切法律關(guān)系都可以化約為(reduced to)為‘權(quán)利’與‘義務(wù)’，此類范疇甚至足以勝任分析諸如信托、先買權(quán)(options)、第三方擔(dān)保(escrows)、‘未來’利益及公司利益之類最為復(fù)雜的法律利益”。〔32〕［美］霍菲爾德:《基本法律概念》，張書友編譯，中國法制出版社2009年版，第26頁。而這也不得不說明法律術(shù)語是貧乏的，但從解釋上講，我們又必須借助語言去理解世界，去解釋法律，任何法律關(guān)系化為最基本的元單位是無可非議的，因為這是任何概念得以理解和展開的基礎(chǔ)和前提。擬制信托結(jié)構(gòu)與不當(dāng)?shù)美?、無因管理的原理都是解釋惡意占有人必要費(fèi)用請求權(quán)的思維路徑，但是信托法的視角在必要費(fèi)用的優(yōu)先受償性上明顯具有優(yōu)勢，從長遠(yuǎn)看，法律應(yīng)提供更多的路徑供當(dāng)事人自由選擇。