丁汪洋

(華東交通大學(xué) 人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江西 南昌 330013)

行政法理論基礎(chǔ)一度為行政法學(xué)界最熱門的課題，爭辯長達(dá)二十余載，但最終仍未獲統(tǒng)一。雖未獲統(tǒng)一，但長期的理論爭辯不僅從側(cè)面說明了行政法理論基礎(chǔ)的重要性，而且促進(jìn)了行政法理論研究的進(jìn)步和完善。①隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型的進(jìn)一步加深，我國不斷汲取國外先進(jìn)的國家治理和社會(huì)治理經(jīng)驗(yàn)，以期應(yīng)對日益復(fù)雜化、多樣化的利益間沖突所帶來的各種問題。關(guān)于國外先進(jìn)的國家治理和社會(huì)治理經(jīng)驗(yàn)，公私合作(publicprivate－partnerships，簡稱 PPPs)便是一例。公私合作在帶來治理方式上創(chuàng)新的同時(shí)，使得行政法理論與實(shí)踐的面貌亦有所改變。公私合作背景下帶來的行政法革新對于學(xué)界反思行政法理論基礎(chǔ)帶來了新契機(jī)，以便在以往的舊視角中沉溺而不得重生的情形有所改善。

一 行政法理論基礎(chǔ)主要理論學(xué)說之簡述

(一)平衡論。此說以羅豪才教授為代表。平衡論者認(rèn)為，行政法的全部發(fā)展過程就是行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)從不平衡到平衡的過程，認(rèn)為古代行政法是“管理法”，近代行政法是“控權(quán)法”，現(xiàn)代行政法既不是管理法，也不是控權(quán)法，而應(yīng)當(dāng)是平衡法。［1］平衡論者所言之“平衡”主要包括五個(gè)方面:行政主體與相對方之間的權(quán)利義務(wù)總體的平衡、行政主體與相對方義務(wù)的平衡、行政主體與相對方間權(quán)利的平衡、行政主體自身的權(quán)利義務(wù)平衡、相對方自身的權(quán)利義務(wù)平衡。平衡論者認(rèn)為，在行政法律關(guān)系中，行政主體享有較多的實(shí)體性權(quán)利，較多的程序性義務(wù);而相對人享有較多的程序性權(quán)利，較多的實(shí)體性義務(wù)。如此達(dá)致二者間的權(quán)利義務(wù)總體平衡狀態(tài)。在我國，隨著自由、平等、民主、法治等現(xiàn)代法治思想的滲入，已漸漸摒棄行政主體對相對人的強(qiáng)勢的認(rèn)知，轉(zhuǎn)而建立行政主體和相對人間的平等合作關(guān)系?！捌胶狻钡睦碚撧q說，比較而言更符合行政法治的發(fā)展和前進(jìn)方向，也能夠在具體的行政法律制度上找到立足點(diǎn)。在時(shí)代潮流下，平衡論應(yīng)運(yùn)而生，一領(lǐng)風(fēng)騷。［2］

(二)控權(quán)論。此說以孫笑俠教授為代表。控權(quán)論者認(rèn)為，事實(shí)上近代行政法與現(xiàn)代行政法都是“控權(quán)法”，只是在現(xiàn)代出現(xiàn)了多種控制方法并存而已。［3］控權(quán)論者認(rèn)為所謂“控權(quán)”不同于“限權(quán)”。所謂“控權(quán)”是指法律對行政權(quán)力的駕馭、支配，它不僅僅限制行政權(quán)力。限制是消極的，控制是積極的?！跋迿?quán)”是指對行政權(quán)力進(jìn)行消極限制，盡可能少地授予行政權(quán)力，即限制行政權(quán)力的范圍，這是近代以來自由主義時(shí)期行政法的特點(diǎn)。［3］控權(quán)論者認(rèn)為行政法的核心觀念應(yīng)當(dāng)是使行政權(quán)力能夠在法律框架內(nèi)正確自如地運(yùn)轉(zhuǎn)，權(quán)力活動(dòng)不會(huì)受到過多的限制而無法達(dá)到原本的目的，亦不會(huì)超越法律規(guī)定而侵害公民權(quán)利。同時(shí)，其認(rèn)為平衡論者所謂之“平衡”若無“控權(quán)”作為手段支撐則根本無法達(dá)致平衡之目的。

(三)管理論。此說是指前蘇聯(lián)、東歐和中國行政法發(fā)展早期的理念，以行政權(quán)力為本位，認(rèn)為行政法是行政機(jī)關(guān)管理公務(wù)員、政府管理公民。管理論的思想認(rèn)為行政法的存在是為了保障國家權(quán)力和公共利益，是通過調(diào)整政府對社會(huì)成員的管理關(guān)系來實(shí)現(xiàn)和保障國家利益和社會(huì)公共利益。這種理論雖然在一定程度上解釋行政法產(chǎn)生的背景以及公共行政的手段和特點(diǎn)，管理論思想中體現(xiàn)政府對社會(huì)成員的管理，政府處于支配地位，私人主體處于被支配地位。隨著平等思想向行政法領(lǐng)域的滲透，行政主體運(yùn)用高權(quán)的行為越來少。社會(huì)成員在行政法律關(guān)系中處于被支配地位的觀念已經(jīng)不符合現(xiàn)代法治政府、服務(wù)型政府的理念和要求。管理論的缺點(diǎn)顯而易見，自然無法獲得學(xué)界的贊許。

雖然學(xué)界還有諸如“公共權(quán)力論”“服務(wù)論”“公共利益本位論”等觀點(diǎn)，但是所產(chǎn)生的影響均不及上述三者。并且有學(xué)者認(rèn)為這些理論都是在控權(quán)論、管理論和平衡論的基礎(chǔ)上衍化發(fā)展而來。［4］但在觀點(diǎn)眾多，百家爭鳴的環(huán)境下，也有學(xué)者提出，一國行政法不見得有一個(gè)觀念和理論，在不同發(fā)展時(shí)期服從于社會(huì)發(fā)展的需要，其觀念和原理也有很大差異。［5］總之，基于不同的研究范式和觀察視角，對行政法理論基礎(chǔ)所持看法各異尤顯正常。

二 界定行政法理論基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)

研究行政法理論基礎(chǔ)，不應(yīng)當(dāng)憑借直覺的臆測，而應(yīng)在對行政法學(xué)的歷史脈絡(luò)、根本精神、具體制度和實(shí)踐表現(xiàn)的分析和理解的基礎(chǔ)上，運(yùn)用科學(xué)的方法進(jìn)行總結(jié)和歸納。在對行政法理論基礎(chǔ)下論斷前，必須總結(jié)一定的標(biāo)準(zhǔn)，了解行政法理論基礎(chǔ)大概的面貌，才能在具體的情景下最終揭開它的神秘面紗。首先，關(guān)于“什么是行政法理論基礎(chǔ)”必須進(jìn)行厘清。茅銘晨教授認(rèn)為，對“行政法理論基礎(chǔ)”的概念進(jìn)行再認(rèn)識，是研究和討論行政法理論的基礎(chǔ)和前提。［6］在行政法學(xué)界，對于行政法的概念和特征的問題一直未形成基本共識，而這種共識是行政法理論基礎(chǔ)研究日趨成熟所必須具備的條件之一。楊海坤教授就認(rèn)為，建立最低限度的理論共識是未來對行政法理論基礎(chǔ)進(jìn)行討論必須注意的事項(xiàng)之一。［7］

關(guān)于“什么是行政法理論基礎(chǔ)”，學(xué)界少有論述，并且常有將“行政法理論基礎(chǔ)”與“行政法基礎(chǔ)理論”相混淆。②“理論基礎(chǔ)”和“基礎(chǔ)理論”的立基點(diǎn)完全不同，前者是立基于“基礎(chǔ)”，而后者是立基于“理論”，如若混淆，其意旨將大相徑庭。關(guān)于“行政法理論基礎(chǔ)”的概念，茅銘晨教授認(rèn)為，行政法理論基礎(chǔ)是行政法理論體系的基石，是行政法體系及其現(xiàn)實(shí)的反應(yīng)——行政法制度生存之“理”。［6］苗連營教授則認(rèn)為，行政法理論基礎(chǔ)實(shí)質(zhì)上就是對行政法的基礎(chǔ)性理論的探討，它是與關(guān)于行政法具體制度的研究相對應(yīng)的范疇。［8］這些對行政法理論基礎(chǔ)的認(rèn)知，仍停留在比較抽象的層面，讓人對行政法理論基礎(chǔ)的認(rèn)識仍然模糊，有些許“假”“大”“空”之嫌。若要對行政法理論基礎(chǔ)有更加清晰的認(rèn)識，必須將抽象的、教義學(xué)意義上的界定細(xì)化為一條條更加清晰的規(guī)則。

然而，關(guān)于判斷行政法理論基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)，許多學(xué)者都有所涉及，將對行政法理論基礎(chǔ)的抽象定義具體化為更加細(xì)致和清晰的規(guī)則。武步云教授認(rèn)為，作為法或者某一種法的共同基礎(chǔ)，必須既能解釋其特殊性，又能解釋其共同性和普遍本質(zhì)。因此，武步云教授將作為行政法理論基礎(chǔ)所應(yīng)具備的條件概括為:第一，它必須是能夠正確地解釋行政法的本質(zhì)、功能、價(jià)值的理論基礎(chǔ);第二，它必須是行政法作為一種部門法賴以建立其體系，因而也是行政法學(xué)的基本范疇、原理和體系賴以建立的理論基礎(chǔ);第三，它必須能夠揭示行政法產(chǎn)生、發(fā)展的客觀規(guī)律。［9］茅銘晨教授認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)具備本源性，應(yīng)然性和實(shí)然性的統(tǒng)一，理論抽象的超時(shí)空性與具體解釋的時(shí)空性的統(tǒng)一，涵蓋性這四個(gè)基本條件。［6］石文龍教授則認(rèn)為，構(gòu)成行政法理論基礎(chǔ)必須符合三個(gè)條件:一是能成為行政法的核心;二是能集中體現(xiàn)行政法的基本矛盾與主要特點(diǎn);三是對行政法發(fā)展與未來走向具有前瞻性，能夠反映行政法的發(fā)展規(guī)律。［10］鄭賢君教授在談到行政法理論基礎(chǔ)時(shí)認(rèn)為，一門法學(xué)學(xué)科的理論基礎(chǔ)必須具備幾個(gè)前提:第一，它是某一學(xué)科的觀念前提，即該學(xué)科的一切問題是以某一觀念或幾個(gè)觀念為前提展開討論的;第二，可以用這一原理分析行政法律關(guān)系;第三，它一定程度上指導(dǎo)具體行政法律制度建設(shè);第四，其表現(xiàn)形態(tài)具有高度的概括性。［5］葉必豐教授認(rèn)為行政法理論基礎(chǔ)必須能說明行政法的本質(zhì)特點(diǎn)以及以歷史唯物主義作為指導(dǎo)。［11］以上關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，不免有些仍舊過于抽象，不好界定，如石文龍教授標(biāo)準(zhǔn)之一“成為行政法的核心”則難以拿捏并且存在循環(huán)界定的問題。因?yàn)椤靶姓ɡ碚摶A(chǔ)”與“行政法的核心”抽象度近似，并且兩者間外延有重合部分，所以這種界定的意義難以彰顯。

因此，本文在學(xué)界關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的各種界定的基礎(chǔ)上，予以總結(jié)和概括，認(rèn)為構(gòu)成行政法理論基礎(chǔ)必須符合以下幾點(diǎn):

(一)行政法理論基礎(chǔ)是行政法的產(chǎn)生、存在以及發(fā)展的基礎(chǔ)。武步云教授和石文龍教授均提出，但未展開論述，筆者表示贊同。行政法理論基礎(chǔ)不僅是現(xiàn)代行政模式下的行政法理論體系的根基，而且能夠從中回溯過去，窺見未來。簡言之，即行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是伴隨行政法部門的發(fā)展而穩(wěn)定存在的，無論是干預(yù)行政還是給付行政，都能夠以之作為基礎(chǔ)。行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是超越時(shí)空范疇的，不僅注重歷史、珍惜現(xiàn)在，而且關(guān)懷未來。當(dāng)行政法理論體系架構(gòu)出現(xiàn)不穩(wěn)定因素時(shí)，行政法理論基礎(chǔ)能夠及時(shí)對其修復(fù)和彌補(bǔ)。行政法理論基礎(chǔ)又能夠使得行政法向未來發(fā)展的過程中不至于發(fā)生嚴(yán)重偏離，撐起一根標(biāo)桿，把握著行政法存在和發(fā)展的尺度和方向。無論是在“全能政府”還是在“夜警政府”抑或“服務(wù)政府”等不同的國家治理理念中，都能得到體現(xiàn)。

沒想到他不知不覺竟然跑到了記憶街，這個(gè)縱橫交織的老街道，曾經(jīng)是犀城最繁華的鬧市。但是隨著城市化的發(fā)展，記憶街失去了往日的地位和風(fēng)光，變得越來越冷清，幾乎要被人們遺忘，只有一些老匠人還在這里延續(xù)著傳統(tǒng)的手藝。

(二)行政法理論基礎(chǔ)必須能夠揭示行政法的本質(zhì)特征的。談到行政法的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)是以存在參照系為前提的。在公私法存在分野的大陸法國家，將行政法學(xué)放在法學(xué)的整體視域下，行政法則以民法、商法等以平等協(xié)商、意思自治為原則的法律部門為參照系。在民法等私法部門中，以意思自治、自由平等協(xié)商、等價(jià)有償?shù)葹榛驹瓌t。因此行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠揭示出行政法作為公法部門的某種特色(如依法行政、權(quán)責(zé)統(tǒng)一、信賴保護(hù)等)。用葉必豐教授的話說，在存在著公法和私法分野的國家里，只有既能說明行政法的適用范圍和行政法院管轄范圍(或行政審判庭的管轄范圍、行政訴訟法的適用范圍)，同時(shí)又能說明行政主體與相對人關(guān)系性質(zhì)的理論，才能作為行政法理論基礎(chǔ)。［11］

(三)行政法理論基礎(chǔ)在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化之下是穩(wěn)定不變的。根據(jù)歷史唯物主義觀，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。在多數(shù)人看來，行政法理論基礎(chǔ)在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變遷下穩(wěn)固不變的看法與歷史唯物主義觀相違背。首先，行政法的基本理論、具體制度、觀念意識等必然伴隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變遷而不斷更新。但是既然行政法理論基礎(chǔ)是行政法產(chǎn)生、存在和發(fā)展的基礎(chǔ)或“基石范疇”，伴隨著行政法不斷變遷的整體歷程而存在，因此行政法理論基礎(chǔ)必然需要穩(wěn)固不移。其次，行政法理論基礎(chǔ)的穩(wěn)定不變，并不能表示行政法這一上層建筑的每個(gè)零細(xì)部分都保持原態(tài)。而是以行政法理論基礎(chǔ)為中心，其他部分不斷變化更新從而來適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變遷。再次，假若經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生結(jié)構(gòu)性變遷(比如回到奴隸社會(huì)，或者發(fā)展到共產(chǎn)主義社會(huì))，那么行政法必然無法存在，行政法理論基礎(chǔ)將不會(huì)產(chǎn)生或者沒存在之必要。

因此，行政法理論基礎(chǔ)之探討應(yīng)以是否滿足這三個(gè)條件為標(biāo)準(zhǔn)。

三 公私合作帶來行政法理念和制度的更新

公私合作(PPPs)濫觴于20世紀(jì)80年代的英國，撒切爾夫人為解決財(cái)政赤字以及公共服務(wù)質(zhì)量低落等問題而推行政府再造和行政改革措施。公私合作注重公主體與私主體之間的平等協(xié)作，將公主體的權(quán)威優(yōu)勢與私主體在技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)和資金等方面的優(yōu)勢相結(jié)合，來完成既定的目標(biāo)。公私合作自從20世紀(jì)90年代引入我國，進(jìn)而在社會(huì)保障、環(huán)境治理、治安管理、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域廣泛運(yùn)用。公私合作不同于以傳統(tǒng)的單方行政模式開展行政活動(dòng)，其更加注重雙方之間的平等協(xié)作與交流溝通。這種吸收私主體參與公共服務(wù)的提供的治理模式，不僅解決了政府能力不足、效率低下等問題，還刺激私主體參與公共事業(yè)的熱情，保證公共服務(wù)的質(zhì)量與數(shù)量。公私合作的興起與發(fā)展雖然屬于公共管理方面的改革與發(fā)展的成果，但是對行政法理念和具體制度都產(chǎn)生了巨大的影響，甚至促進(jìn)對某些行政法問題展開全面的思考。因此對行政法理論基礎(chǔ)的反思結(jié)合公共管理方面的改革成果，才能在原有基礎(chǔ)上有所突破和進(jìn)步。正如德國法學(xué)家沃爾夫所說，孤立即意味著學(xué)科界限，學(xué)科界限意味著知識的封閉，這對把握行政法法的總體框架沒有好處。［12］因此，公私合作模式的興起和發(fā)展對于反思整個(gè)行政法理論體系包括行政法理論基礎(chǔ)來說，不得不說是提供了一個(gè)新契機(jī)。公私合作模式興起和發(fā)展，對于行政法基本理念和具體制度的沖擊主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)參與型行政或服務(wù)型行政替代管理型行政。公私合作模式將私主體從以往的被管理一方的位置置換到享有主動(dòng)活動(dòng)權(quán)的平等方。公私合作模式的發(fā)展凸顯了私人在未來行政中重要的地位。不管是全能型的政府治理理念，還是夜警式的政府治理理念，都強(qiáng)調(diào)政府作為管理者對私人進(jìn)行管理，只是管理的程度不同。而公私合作模式以向社會(huì)公眾提供一定的公共服務(wù)為目標(biāo)，不拘束于以政府獨(dú)自進(jìn)行抑或政府與私人合作進(jìn)行。因此管理型的行政理念逐漸被參與型、服務(wù)型行政理念所替代。參與型行政理念將私人參與政府活動(dòng)視為一種正當(dāng)性的來源，服務(wù)型行政理念要求政府不應(yīng)局限于單方性的手段而應(yīng)著眼于提供公共服務(wù)的目的。

(二)行政法中合作原則的建立。政府等公主體由于無法依賴自身力量單獨(dú)提供公共服務(wù)，必須尋求與私主體合作，借用私主體管理經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)、資金方面的優(yōu)勢。因此，公私合作行政更多的是強(qiáng)調(diào)國家—私人部門—公民之間的合作，合作成為行政法的核心理念。行政機(jī)關(guān)為了完成行政任務(wù)，與相對人溝通、協(xié)商，依賴相對人的力量合作完成行政任務(wù)。［13］政府不再以管理者的眼光去看待私主體，而是作為合作伙伴對待。將更多的精力放在契約的構(gòu)思，經(jīng)費(fèi)的分配，事后的監(jiān)督等問題上。合作原則的建立不僅能夠使得公主體轉(zhuǎn)換態(tài)度，更能使得私主體參與提供公共服務(wù)的積極性和主體性得到發(fā)揮。只要兩方在公共服務(wù)的提供方面有著一致的方向，建立二者之間的平等關(guān)系變得越來越具可能性。

(三)私人行政主體地位的逐步確立。隨著私人越來越多地參與公共服務(wù)的提供，私人也逐漸有更多的機(jī)會(huì)享有和行使“公共權(quán)力”，如社區(qū)組織、行業(yè)協(xié)會(huì)以及第三部門等。因此，行政主體不再只由公主體壟斷，而開始向私人轉(zhuǎn)移，私人的行政主體地位逐漸得到認(rèn)可。如此以來，私人在行政法律關(guān)系中的角色開始多元化，不再僅作為單一的被管理方。私人行政主體地位的確立同時(shí)使得私人開始承擔(dān)行政法等公法上的義務(wù)，比如接受司法審查以及受公法原則約束等。

在傳統(tǒng)行政法學(xué)的“主體——行為——救濟(jì)”的基本框架下，私人行政主體地位的逐步確立對行政行為理論和行政救濟(jì)理論必會(huì)產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。行政行為理論中，以強(qiáng)制性和單方性為主的行政行為將逐漸被以平等協(xié)商為主的柔性行政行為所替代。而行政救濟(jì)理論中，私主體行使公共權(quán)力的行為將同樣接受司法審查，可對其提起行政訴訟。

公私合作模式下的行政法已經(jīng)無法用簡單的“管理”“控權(quán)”“平衡”等觀念作出解釋，因?yàn)樾姓▽⒏嗟匾笳e極行政和社會(huì)參與行政和私人協(xié)助行政。“控權(quán)”無法解釋現(xiàn)代積極行政，無法包容授權(quán)性行政。［6］“管理論”的弊端早已顯露，在公私合作模式更加強(qiáng)調(diào)平等合作的環(huán)境下，其自然無法具備說服力。“平衡論”在公私合作模式下，只是行政法調(diào)整行政法律關(guān)系主體的一種手段，未能凸顯行政法律關(guān)系主體走向合作的根本目的。

四 行政法理論基礎(chǔ)是公共服務(wù)質(zhì)量

行政法的基本理念和具體制度在受到公私合作模式?jīng)_擊之后，討論行政法理論基礎(chǔ)的語境自然發(fā)生變遷。這種變遷可能帶來反思行政法理論基礎(chǔ)的新契機(jī)，同時(shí)也帶來挑戰(zhàn)。語境變遷可能帶來目光的偏狹、視角的局限，所以應(yīng)將變遷后的語境與歷史相結(jié)合。在公私合作模式興起和發(fā)展中，最核心要素當(dāng)屬公共服務(wù)，公私合作的初衷是公共服務(wù)的供應(yīng)。然而，公共服務(wù)并非是在公私合作模式興起后才存在的，只是未獲得普遍的意識。若如狄冀所說，公共服務(wù)就是指那些政府有義務(wù)實(shí)施的行為，［14］那么公共服務(wù)則以國家和政府的產(chǎn)生而存在，不僅自由資本主義時(shí)期存在，古代封建社會(huì)也存在。

當(dāng)公私合作模式興起后，人們逐漸意識到公共服務(wù)的供應(yīng)是行政改革最直接的目的。政府等公主體不斷加強(qiáng)與私人主體之間的合作，既不是為了讓私人主體能夠“控權(quán)”和“平衡”，也不是為了促進(jìn)“行政文明”。行政主體的多元化、行政理念的更新、行政手段的轉(zhuǎn)變、行政救濟(jì)的完善等都是以向社會(huì)公眾提供公共服務(wù)為根本目標(biāo)。因此，是否可以作出一個(gè)假設(shè):不論是何種政府，其存在的根基實(shí)質(zhì)上是公眾對這些公共服務(wù)的需求。③單個(gè)的、分散的個(gè)體本身不可能生產(chǎn)和提供自己所需、同時(shí)也是別人所需的公共物品，因此，不同的個(gè)體都不得不把自己的一部分權(quán)利讓渡給政府，由政府代表所有的個(gè)體來“集體行使”這些權(quán)利。［15］若社會(huì)公眾只有私人服務(wù)的需求，通過自身力量便可以解決，政府就沒有存在的必要，政府的存在失去了最重要的正當(dāng)性支撐。既然公眾對公共服務(wù)的需要是政府存在的根基，那么提供優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)則成為評價(jià)所有政府好壞的標(biāo)準(zhǔn)。雖然行政法在形式上表現(xiàn)為規(guī)范行政主體管理相對人間的關(guān)系，控制行政主體行使公權(quán)力，抑或平衡行政主體與相對人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，但行政法實(shí)質(zhì)上是以提供優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)并打造令公眾滿意的政府為目標(biāo)。之前的“管理論”“控權(quán)論”“平衡論”均是行政法保證公共服務(wù)質(zhì)量過程中所閃現(xiàn)的一種形式而已。行政法只有關(guān)注于政府提供公共服務(wù)全過程，不斷提升公共服務(wù)質(zhì)量，才能達(dá)到打造好政府的目的。綜上，本文認(rèn)為，行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)是公共服務(wù)質(zhì)量。

服務(wù)質(zhì)量原本屬于市場營銷學(xué)的范疇，意指市場組織能夠滿足或超過顧客期望的能力。也可以理解為顧客的滿意度，或者是預(yù)期服務(wù)質(zhì)量與感知服務(wù)質(zhì)量的不同。［16］關(guān)于公共服務(wù)質(zhì)量，公共管理學(xué)和行政學(xué)已有所關(guān)注和研究。而行政法學(xué)意義上的公共服務(wù)質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)與管理學(xué)和行政學(xué)意義上有所區(qū)別。行政法學(xué)意義上的公共服務(wù)質(zhì)量相較管理學(xué)和行政學(xué)意義上的公共服務(wù)質(zhì)量，其更注重程序運(yùn)用和公民基本權(quán)利的保障。注重程序的運(yùn)用則在行政法中具體表現(xiàn)為程序正當(dāng)原則，而公民權(quán)利的保障在行政法中則表現(xiàn)為依法行政原則。行政法在保證政府等公主體在提供公共服務(wù)的過程中，按照正當(dāng)?shù)某绦蛞?，保障社?huì)公眾的生存發(fā)展、言論自由、接受教育、運(yùn)用財(cái)產(chǎn)、享受幫助等基本權(quán)利。政府等公主體提供的公共服務(wù)中越多地體現(xiàn)和保障社會(huì)公眾基本權(quán)利，公共服務(wù)的質(zhì)量則越高。④因此，行政法學(xué)意義的公共服務(wù)質(zhì)量，是指政府等公主體在提供公共服務(wù)過程中，運(yùn)用正當(dāng)程序滿足社會(huì)公眾對公共服務(wù)中包含的基本權(quán)利的要求的程度。

狄冀曾言，隨著文明的發(fā)展，與公共需求相關(guān)的政府活動(dòng)呈數(shù)量上升的趨勢，而這樣所帶來的一個(gè)后果是公共服務(wù)的數(shù)量也在不斷增加。［14］公共服務(wù)的不斷增加使現(xiàn)代政府在管理、技術(shù)、人員等方面的不足日益凸顯。若任憑發(fā)展，則公共服務(wù)的質(zhì)量將不斷下降。⑤公共服務(wù)的質(zhì)量，可以比照私人領(lǐng)域中的“私人服務(wù)”的供應(yīng)。買賣私人服務(wù)，一般需要講究性價(jià)比，即付出的價(jià)值與接受服務(wù)的價(jià)值之間的比值。私人接受的“公共服務(wù)”，其通常是以納稅、讓渡權(quán)利給共同體等方式來向共同體付出“對價(jià)”。社會(huì)公眾所得到的利益需要與自己所付出的“對價(jià)”相均衡，否則政府等公主體提供的公共服務(wù)在質(zhì)量上存在問題。至于到底是“管理”還是“控權(quán)”抑或“平衡”，都只是改善公共服務(wù)質(zhì)量的手段而已。通過上述已確定的標(biāo)準(zhǔn)對公共服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行分析，以確保公共服務(wù)質(zhì)量能夠滿足行政法理論基礎(chǔ)的要求:

首先，“公共物品質(zhì)量”是否能夠作為行政法產(chǎn)生、存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。行政法產(chǎn)生之初，是為了抑制具有內(nèi)在擴(kuò)張性的公權(quán)力。但由于生產(chǎn)力較為低下，社會(huì)公眾的大多數(shù)需求可以通過自身力量得以滿足，只有少部分需求需要政府通過公共服務(wù)的方式來供應(yīng)，如國防、社會(huì)治安等。此類公共服務(wù)基本由政府壟斷，行政法只有通過控制行政權(quán)力才能達(dá)到改善公共服務(wù)質(zhì)量的目的。因此行政法產(chǎn)生之初，其被視為控權(quán)法實(shí)為情有可原。然而，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步、政治文明，社會(huì)公眾越來越多的需求無法通過自身力量來滿足，政府的角色將不斷轉(zhuǎn)變，其承擔(dān)的提供公共服務(wù)任務(wù)越來越重。通過控制公權(quán)力來提升公共服務(wù)質(zhì)量已經(jīng)達(dá)到瓶頸，需要擴(kuò)展新的方式。于是公共服務(wù)的供應(yīng)方由政府逐漸增加至私人主體，出現(xiàn)公私合作模式。隨著公共需求的進(jìn)一步多樣化，提供公共服務(wù)的公私主體身份將不再受到如此重視，而只注重公共服務(wù)質(zhì)量。由此可見，公共服務(wù)質(zhì)量不僅從行政法產(chǎn)生階段就存在，亦能當(dāng)作現(xiàn)今行政法存在和未來行政法發(fā)展之基礎(chǔ)。

其次，“公共服務(wù)質(zhì)量”是否可以揭示行政法的本質(zhì)特征。在大陸法國家，公法與私法是存在嚴(yán)格分界的，行政法屬于公法范疇，民商法等屬于私法范疇。屬于公法性質(zhì)的糾紛，由專門的法院進(jìn)行司法審查。公共服務(wù)質(zhì)量由于關(guān)乎不特定多數(shù)人的利益甚至基本權(quán)利，如“生存照顧”事務(wù)，與私人服務(wù)有根本差別。公共服務(wù)具有公共性，提供公共服務(wù)的政府等公主體具有權(quán)威性，接受公共服務(wù)的私人具有弱勢性。因此，提供公共服務(wù)主體應(yīng)遵循依法行政原則，不能像私法行為“討價(jià)還價(jià)”而有損公共服務(wù)的公共性;提供公共服務(wù)的主體為了保持權(quán)威性，則須遵循權(quán)責(zé)相統(tǒng)一原則和信賴保護(hù)原則;在救濟(jì)方式上，由于接受公共服務(wù)的私人具有弱勢性，接受公共服務(wù)的私人可以作為原告提起訴訟，而供應(yīng)方不能。公共服務(wù)質(zhì)量以公共服務(wù)的性質(zhì)為基礎(chǔ)，凸顯保證公共服務(wù)質(zhì)量的法律部門與保證私人服務(wù)質(zhì)量的法律部門的差別，揭示行政法作為公法在理念、制度、規(guī)范以及實(shí)踐上與私法相區(qū)別的本質(zhì)特征。

最后，“公共服務(wù)質(zhì)量”是否在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化一直存在。實(shí)質(zhì)上，公共服務(wù)自政府的產(chǎn)生就一直存在，只是在不同的時(shí)代公共服務(wù)的復(fù)雜程度有所區(qū)別，而政府一直需要提供諸如國防和治安等最基本的公共服務(wù)。存在公共服務(wù)就存在對質(zhì)量的追求，或高或低，公共服務(wù)質(zhì)量因此也自政府產(chǎn)生就一直存在，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變化對其存在與否的影響微乎其微。而“控權(quán)論”無法揭示行政法中現(xiàn)今興起的公私合作模式以及未來合作型行政法的特征?！捌胶庹摗眲t無法揭示和包容古代行政法的理念和特征，如我國最早的一部行政法典《唐六典》，若要將平衡理念與之相聯(lián)系，則可能貽笑大方。公共服務(wù)質(zhì)量無論在以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的古代，還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代抑或現(xiàn)今的市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，都無法否認(rèn)其存在。在古代的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)下，對公共服務(wù)質(zhì)量的要求不如現(xiàn)今時(shí)代高，現(xiàn)今的文明程度更加發(fā)達(dá)，對人權(quán)的追求日益加深，公共服務(wù)質(zhì)量的要求已不同于往昔。在經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的未來時(shí)代，公共服務(wù)質(zhì)量的要求也將不斷增多。但無論經(jīng)濟(jì)如何發(fā)展，公共服務(wù)質(zhì)量將一直成為行政法賴以存在的基礎(chǔ)，行政法將成為公共服務(wù)的質(zhì)量保障法。

狄冀曾說，“在國家與公民個(gè)人之間也并不存在著任何強(qiáng)制國家必須滿足公民需要的法律合同，但某項(xiàng)法律、即一種純粹普遍性的規(guī)則，確實(shí)調(diào)整著公共服務(wù)的運(yùn)營，并且，如果國家違反了這項(xiàng)法律，它的非法行為就將被撤銷”［14］。狄冀所說的這種“純粹普遍性規(guī)則”，其實(shí)就是指行政法，行政法調(diào)整著公共服務(wù)的運(yùn)營，確保公共服務(wù)的質(zhì)量。公共服務(wù)質(zhì)量關(guān)乎不特定多數(shù)人的利益，政府必須小心謹(jǐn)慎地維持著公共服務(wù)。若政府無法維持公共服務(wù)，或提供質(zhì)量低下的公共服務(wù)，行政法將迫使政府繼續(xù)提供公共服務(wù)或者交由私人提供，以確保公共服務(wù)的質(zhì)量。

注釋:

① 章志遠(yuǎn)教授曾說，“與其說行政法理論基礎(chǔ)的討論解決了行政法的本質(zhì)、目標(biāo)、作用或范圍問題，毋寧說它帶來了研究范式的更新、開啟了正常的學(xué)術(shù)爭鳴?！眳⒁姉詈＠ぃ轮具h(yuǎn)《關(guān)于我國行政法理論基礎(chǔ)問題的對話》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年第4期，56頁。

② 余凌云教授在其2010年版《行政法講義》一書中就曾將“基礎(chǔ)理論”與“理論基礎(chǔ)”有所混淆，32頁。

③ 盧梭在談到一個(gè)好政府的標(biāo)志的時(shí)候，談到不同身份有不同的標(biāo)準(zhǔn)，有公共安寧、個(gè)人自由、財(cái)產(chǎn)保障、人身保障等(盧梭:《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館，2009年版，106頁)。然而這些通常都需要通過提供公共服務(wù)來達(dá)成，屬于公共服務(wù)的范圍。

④ 政府大力普及義務(wù)教育和醫(yī)療保障，公眾受教育權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)得到保障，公共服務(wù)質(zhì)量顯然更高。

⑤ 如政府人員工作繁重，力不從心，無法完成行政事務(wù)，例如提供兒童福利，民政局由于自身的資金和人員的不足，將導(dǎo)致較多的困境兒童無法接受照顧，如此一來，兒童享受社會(huì)幫助的基本權(quán)利便無法得到實(shí)現(xiàn)，公共服務(wù)質(zhì)量顯然視為下降。

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