王吉中

債務(wù)加入與保證之辨析
——從差異比較、意思表示解釋與法律適用出發(fā)

王吉中*

實務(wù)中，債務(wù)加入與保證在利益狀態(tài)、約定目的上多有相似，因此在有疑義時，一個行為究系債務(wù)加入抑或保證，在區(qū)分上可能經(jīng)常較為困難。僅憑履行序位上的差別尚不足以說明債務(wù)加入與保證的區(qū)別。債務(wù)加入兼具有因性及無因性，這是其與保證的一個重要差別所在，更對加入債務(wù)之內(nèi)容范圍的確定起到了關(guān)鍵作用。在對債務(wù)加入和保證作區(qū)分的意思表示解釋中，利益狀況雖為關(guān)鍵線索，卻并非決定性的，實際上德國通說傾向于將全部有疑義之情形優(yōu)先認定為保證，該規(guī)則值得我國學(xué)界及實務(wù)界鑒納。最后，鑒于債務(wù)加入與保證之間在利益狀況及擔(dān)保目的上存在的相似性，因而在形式、內(nèi)容及其他特殊情形中，債務(wù)加入都有得以類推適用保證法的空間，這使得二者在教義學(xué)上存在的較顯明之區(qū)別，在實務(wù)適用的結(jié)果上反而失去相當(dāng)意義。

債務(wù)加入 并存的債務(wù)承擔(dān) 保證 以貸還貸 區(qū)分 意思表示解釋

一、債務(wù)加入之概念、屬性及問題緣起

從概念用語來看，漢語民法學(xué)說中所謂的“重疊的債務(wù)承擔(dān)”、“并存的債務(wù)承擔(dān)”，系草創(chuàng)于民國*參見“最高法院”1934年上字第1377號判例：“第三人與債權(quán)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)固于契約成立時移轉(zhuǎn)于該第三人，惟第三人與債權(quán)人訂立之契約，系由該第三人加入為債務(wù)人，而與原債務(wù)人就同一債務(wù)各負全部給付之責(zé)任者，雖學(xué)說上稱為重疊的債務(wù)承擔(dān)……”可見民國時民法學(xué)說、判例上已有所謂“重疊的債務(wù)承擔(dān)”云者。轉(zhuǎn)引自林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第514頁。而彰顯于臺灣地區(qū)學(xué)者，*參見史尚寬先生對“并存的債務(wù)承擔(dān)”、“重疊的債務(wù)承擔(dān)”的定義。詳見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第750～751頁。但究其本源，則譯自德語。在德國，除了“并存的債務(wù)承擔(dān)”（kumulative*kumulativ系拉丁文，詳見Medicus/Lorenz, SchuldrechtIAllgemeinerTeil, 18. Aufl., München 2008, §62, Rn，749.Schuldübernahme*按德國學(xué)者見解，由于新加入人并未從原債務(wù)人處承擔(dān)任何債務(wù)，而是以抽象之方式加入原債務(wù)當(dāng)中，故“并存的債務(wù)承擔(dān)”（kumulativeSchuldübernahme）、“債務(wù)并擔(dān)”（Schuldmitübernahme）的表述會引發(fā)誤導(dǎo)，參見Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 27.對此筆者深表贊同，同時認為，“債務(wù)承擔(dān)”之表述除了會在不同法律現(xiàn)象之內(nèi)容區(qū)分上引發(fā)誤導(dǎo)外，也可能在體系歸屬之確認上造成誤解，故綜言之，本文將主要使用德國教科書中更為通行的“債務(wù)加入”概念。），教科書中最常用的術(shù)語是“債務(wù)加入”（Schuldbeitritt）。此外，文獻中也有“強化的債務(wù)承擔(dān)”（vervielf?htigendeSchuldübernahme*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 35 II, S. 553.）、“重疊的債務(wù)承擔(dān)”*史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第750～751頁。（best?rkendeSchuldübernahme）、“補充的債務(wù)承擔(dān)”（erg?nzendeSchuldübernahme*Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 318. 筆者認為，以“erg?nzend”（“補充的”）來描述債務(wù)加入（并存的債務(wù)承擔(dān)）這種法律現(xiàn)象，可能存在不嚴(yán)謹(jǐn)之處，具體理由詳下文。）、“債務(wù)并擔(dān)”（Schuldmitübernahme*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 35 II, S. 553. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 I, Rn. 753.）等說法。

何謂“債務(wù)加入”（并存的債務(wù)承擔(dān)）？從最簡明之意義上可認為：在債務(wù)加入中，一個第三人通過約定或法定的方式加入到了原來的債務(wù)關(guān)系中，與原債務(wù)人就原債務(wù)共同對債權(quán)人負責(zé)；*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 35 II, S. 553.債權(quán)人就其債權(quán)既可以向原債務(wù)人為請求，也可以平行地向新加入的新債務(wù)人為請求。*Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 I, Rn. 753.在債務(wù)加入中，原債務(wù)人并不從原債務(wù)關(guān)系中退出。比如甲（債權(quán)人）與乙（債務(wù)人）原本訂有一買賣合同，現(xiàn)第三人丙加入到甲和乙的該買賣合同中，丙與乙對甲共同承擔(dān)買賣合同項下支付價款的義務(wù)，而乙并不從該買賣合同中退出。

我國大陸并未明文規(guī)定債務(wù)加入（或并存的債務(wù)承擔(dān)）；*我國《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”韓世遠先生認為，如果將這里的“轉(zhuǎn)移”解釋為尚包括“債務(wù)人連帶式地將債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人”，即“也可以算是一種‘部分轉(zhuǎn)移’的話”，那么就可以認為其也包括“并存的債務(wù)承擔(dān)”。但筆者認為該解釋過于牽強：一方面，對《合同法》第84條以下規(guī)定內(nèi)容作體系解釋，可知其并不涉及并存的債務(wù)承擔(dān)；另一方面，“轉(zhuǎn)移”的表述實則與債務(wù)加入的“創(chuàng)設(shè)”性質(zhì)相去甚遠。詳見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第485～486頁。臺灣地區(qū)、*臺灣地區(qū)“民法”第300條規(guī)定：“第三人與債權(quán)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)于契約成立時，移轉(zhuǎn)于該第三人。”學(xué)者認為，該規(guī)定系“采免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)為原則，并存的債務(wù)承擔(dān)為例外，但在其解釋上應(yīng)考慮具體情狀。”黃茂榮：《債法通則之三：債之保全、移轉(zhuǎn)及消滅》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第137～138頁。德國等亦然。比較法上牽涉到債務(wù)加入的較為明確的立法例，系《奧地利普通民法典》第1406條第2款的解釋規(guī)則。其規(guī)定，在有疑問時，承擔(dān)人對債權(quán)人表示的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)解釋為債務(wù)加入而非免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。*《奧地利普通民法典》第1406條第2款之“alsHaftungnebendembisherigenSchuldner”，字面直譯即“與現(xiàn)時之債務(wù)人共同負責(zé)”。對此奧地利本國學(xué)者的解釋采“單純的債務(wù)加入”說。詳見Dullinger, Bürgerliches Recht Band II Schuldrecht Allgemeiner Tel, 4.Aufl., Wien 2010, § 5, Rz. 5/83.由于大多數(shù)立法例對債務(wù)加入無明確規(guī)定，故就其體系位置而言，亦有多種學(xué)說觀點。

基本共識是，出于私法自治的法律思想*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.——或具體言之，根據(jù)債法上“類型自由”（Typenfreiheit）的原則，*Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 321.當(dāng)事人通過合同約定債務(wù)加入是當(dāng)然允許的（《德民》第311條第1款）。不過這僅指出了通過意定方式創(chuàng)設(shè)的債務(wù)加入的法律基礎(chǔ)，顯然不能一并涵蓋法定的*德國立法中對債務(wù)加入之法定化，有兩種模式，其一是“形式強制”，如《德國民法典》第491條、第492條；其二是“形成強制”，如《德國民法典》第613a條第1款和第2款、第2382條，《德國商法典》第25條、第27條第1款、第28條等。囿于本文所論述之重心，對法定之債務(wù)加入，本文不再贅文。債務(wù)加入的各種具體類型的規(guī)范基礎(chǔ)，因法定的債務(wù)加入常有各自之特別規(guī)范目的及理由。

此外，有學(xué)者認為，與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)（befreiende/private Schuldübernahme）不同，并存的債務(wù)承擔(dān)不發(fā)生債務(wù)人的替換（Schuldnerwechsel），但該情形雖非本來的債務(wù)承擔(dān)，但仍可將其納入到廣義的“債務(wù)承擔(dān)”的范圍中。*韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第485頁。此外，德國學(xué)者Medicus和Lorenz亦認為，在德民第414條處，人們常常區(qū)分出免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)兩種債務(wù)承擔(dān)的類型，這似乎也是認可存在一種廣義的“債務(wù)承擔(dān)”范疇。參見Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, §62, Rn. 749.但德國學(xué)者的通行觀點是，不僅為與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)相區(qū)分，更重要的是在債務(wù)加入中形成了多數(shù)債務(wù)人，發(fā)生了連帶關(guān)系，因而在體系上應(yīng)將債務(wù)加入放在多數(shù)債務(wù)人的位置下予以考察。*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 62, Rn. 749. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 35 II, S. 553.筆者以為，從精確區(qū)分術(shù)語、制度以便于識別法律現(xiàn)象、法律適用的角度出發(fā)，顯然該德國學(xué)者的意見更值得采納。

然而，史尚寬先生對債務(wù)加入/并存的債務(wù)承擔(dān)的定義頗值關(guān)注，他將其定義為：“以他人之債務(wù)有效的成立為前提，第三人以擔(dān)保為目的，對于同一債權(quán)人新負擔(dān)與該債務(wù)于其承擔(dān)時有同一內(nèi)容之債務(wù)之契約，謂之并存的債務(wù)承擔(dān)或重疊的債務(wù)承擔(dān)，亦稱債務(wù)加入或共同的債務(wù)承擔(dān)?！?史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第750～751頁。與前述筆者“最簡明意義上”之定義相比，史尚寬先生實質(zhì)上增加了一個“加入人以擔(dān)保為目的”的要件。除史尚寬先生之外，德國學(xué)者Jan Dirk Harke認為債務(wù)加入實系一種“人?！保≒ersonalsicherheiten）的擔(dān)保方式，*Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg 2010, Rn. 463ff.其本質(zhì)上屬于“保證的變體”（VariantezurBürgschaft）。*Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg 2010, Rn. 485.這就引起了一個教義學(xué)上的問題：債務(wù)加入與保證該如何辨析？

前述實系本文所欲解決之問題所在。不過筆者首先認為，實務(wù)中債務(wù)加入固然經(jīng)常以擔(dān)保的面目出現(xiàn)，但未必能涵蓋債務(wù)加入的所有意定類型；而在法定的債務(wù)加入中，因其本由各別的具體規(guī)范及目的決定，常難謂有擔(dān)保之性質(zhì)。因此，不能斷然曰擔(dān)保就是債務(wù)加入的本質(zhì)。但是，實務(wù)中債務(wù)加入所經(jīng)常表現(xiàn)出來的擔(dān)保特征，確實使其與保證的界線更為模糊，這便在如何適用法律上引發(fā)疑問，即：究竟可以在多大程度、范圍內(nèi)類推適用保證法之規(guī)定？而在當(dāng)事人之意思表示有疑義時，如何判斷、區(qū)分其系債務(wù)加入抑或保證，更成首先須解決之問題。這些問題亦系本文欲重點探討之所在。

二、債務(wù)加入與保證之辨析：傾向性的解釋規(guī)則

（一）債務(wù)加入與保證之基本差異

1. 保證之從屬性

債務(wù)加入與保證的區(qū)分，首先在于其有無從屬性上的不同。文獻中一種的形象說法是，在債務(wù)加入中，加入人是為“自己的”（eigen）的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而保證人則是為“他人的”（fremd）債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, II § 35, S. 554. 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第751頁。具體言之，在債務(wù)加入中，原債務(wù)人與加入人并存，兩人都是主債務(wù)人，*參見黃茂榮：《債法通則之三：債之保全、移轉(zhuǎn)及消滅》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第145頁。系平行地對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；而在保證中，保證人是從債務(wù)人，有其次等的履行序位。也就是說，與債務(wù)加入人不同，保證人一般是以在履行序位上的“從屬性”方式對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的?！稉?dān)保法》第6條將保證定義為“保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為”。這里的“債務(wù)人不履行債務(wù)”，即從屬性的概括體現(xiàn)。而《擔(dān)保法》第17條第1款、第18條第2款，皆是對這種從屬性在不同類型的保證中的具體體現(xiàn)。但是對債務(wù)加入而言，如果沒有特別約定，那么在被加入債務(wù)屆期之時，債權(quán)人就可以對債務(wù)加入人直接地、與原債務(wù)人平行地為請求。*在債務(wù)加入和保證場合，實際上都出現(xiàn)了第三人承擔(dān)一項新債務(wù)的現(xiàn)象。就履行序位而言值得一提的是，在第三人承擔(dān)一項新債務(wù)，且債權(quán)人須先向該第三人尋求其債權(quán)之清償，惟失敗或落空時方得請求原債務(wù)人的場合，可能會涉及到“間接給付”（Leistung erfüllungshalber）制度，為此請參見《德國民法典》第364條第2款之解釋規(guī)則及相應(yīng)文獻。在由第三人承擔(dān)新債務(wù)的間接給付場合，第三人在履行序位上反而居于原債務(wù)人之先，此正與保證之“從屬性”截然相反。

這種履行序位上的差異在一般保證中尤為凸顯，因為一般保證人享有先訴抗辯權(quán)（《擔(dān)保法》第17條第2款）。但在連帶保證中，情形或有極大之不同?！稉?dān)保法》第18條第2款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！痹谶@里，連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任的前提，系“在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)”。然而此之所謂“屆滿”，當(dāng)是債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付的時間*參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第183頁。（即“屆期”，F(xiàn)?lligkeit），而非債務(wù)人得提出給付而債權(quán)人不得拒絕的時間（即“可履行性”，Erfüllbarkeit）。故在連帶保證的一般場合，就履行序位而言，實際上連帶保證人與債務(wù)加入人之間并無區(qū)別。即使主合同未規(guī)定履行期間，則根據(jù)《合同法》第62條第2款第（四）項，“債權(quán)人也可以隨時要求履行”，此時債權(quán)人一旦為請求，則立即發(fā)生屆期（f?llig）的后果，也即債權(quán)人也可以請求連帶保證人履行。此時連帶保證人與債務(wù)加入人之間的差別極小，可能僅是在形式上單純體現(xiàn)為在連帶保證場合，債權(quán)人首先須向債務(wù)人為請求以達到屆期之效果，復(fù)再向連帶保證人為請求?？梢姡c一般保證不同，在連帶保證場合，在履行序位上體現(xiàn)的“從屬性”不再是其與債務(wù)加入?yún)^(qū)分的一個重要特征。

綜上可知，雖然從目的功能來看，債務(wù)加入確實具有一定的“擔(dān)?！毙再|(zhì)（即上文提及的、德國學(xué)者Jan Harke所謂的“人保之變體”，可謂確實觸及到債務(wù)加入之經(jīng)濟功能的實質(zhì)）：比如說，如果第三人沒有選擇債務(wù)加入，而是通過第三人清償?shù)姆绞剑敲丛诜菍倬哂袦斐龣?quán)場合的一般情形下，如果無債務(wù)人之異議，債權(quán)人反而不得拒絕；相比之下，意定的債務(wù)加入必得通過締結(jié)合同方得成立，似顯蛇足了。但是，債務(wù)加入與連帶擔(dān)保的對比也確實予人以一啟示，即“擔(dān)?！北旧淼膫€性未必完全會在履行序位上有所體現(xiàn)，它的特征可能尚須通過其他現(xiàn)象來予以揭示。

因而，單純拘泥于履行序位尚無法揭示保證與債務(wù)加入的其他區(qū)別，以下即從其他角度入手以作更進一步之區(qū)分。

2. 債務(wù)加入之無因性與有因性

債務(wù)加入在發(fā)生及存續(xù)上具有抽象（abstrakt）、獨立的特征：首先，在發(fā)生上，加入債務(wù)的內(nèi)容由其加入時原債務(wù)之內(nèi)容決定；*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 12.其次，在存續(xù)上，雖然加入債務(wù)與原債務(wù)系連帶債務(wù)關(guān)系，但加入債務(wù)一旦成立，即與原債務(wù)并存、依已所確定之內(nèi)容獨立存續(xù)，其與原債務(wù)僅僅在清償上以連帶債務(wù)的方式聯(lián)結(jié)在一起。*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 25.債務(wù)加入的這種獨立、抽象性，可謂保證之從屬性的基本對應(yīng)面。

這種對應(yīng)所產(chǎn)生的債務(wù)加入與保證的最重要差別，即在債務(wù)內(nèi)容的確定上會有所不同。在債務(wù)加入中，加入債務(wù)的內(nèi)容以加入時點之原債務(wù)的內(nèi)容為準(zhǔn)，通常并不涉及利息、違約金、損害賠償?shù)葟膫鶆?wù)。*參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第753頁。而相比之下，在無約定時，保證范圍須延及于利息等從權(quán)利（《擔(dān)保法》第21條第1款第1句；擔(dān)保法上之同理亦可見《物權(quán)法》第173條第1句）。不過前述系無當(dāng)事人特別約定之情形，實務(wù)中亦有愿加入本息的債務(wù)加入情形。*如在“杭州迪佛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與迪佛電信集團有限公司借款糾紛上訴案”中，第三人迪佛房產(chǎn)向債權(quán)人迪佛集團出具一份《承諾書》，載明：“迪佛房產(chǎn)及所屬企業(yè)承諾：按期歸還迪佛集團資金結(jié)算中心所籌集資金的全部本息，如不能按期歸還，愿接受每天萬分之五的滯納金處罰?！眳⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ海?006）民二終字第199號判決書》。此案中，《承諾書》中“愿接受每天萬分之五的滯納金處罰”之表示的性質(zhì)也頗值研究，但本文囿于主題所限不予展開，惟須注意者，系該聲明絕非屬于對未來債務(wù)的加入，盡管依實務(wù)及通說見解，債務(wù)加入亦可針對將來債權(quán)，參見BGH WM 1959, 16, 22? 1971, 1498. zietiert nach Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 12.

但是加入債務(wù)僅是在發(fā)生上具有抽象性，即加入人不問其與原債務(wù)人之原因關(guān)系，抽象地以其加入時原債務(wù)之內(nèi)容為準(zhǔn)，與原債務(wù)人共同承擔(dān)責(zé)任。加入債務(wù)在存續(xù)上雖有相當(dāng)?shù)莫毩⑿?，但此時其須受限于原債務(wù)本身的清償目的。這就是史尚寬先生所言的債務(wù)加入兼具有因與無因性。*參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第751頁。具體言之，比如說在債務(wù)變更場合，原債之變更就會影響到加入債務(wù)的具體范圍。此時須分情況討論，一方面，須區(qū)別債務(wù)變更加重或減輕原債；另一方面，須注意實務(wù)中當(dāng)事人之具體約定。實際上，如果沒有當(dāng)事人之其他約定，出于前述理由，筆者認為，如果債務(wù)變更加重了原債，那么加入人仍應(yīng)對加入時原債之內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任；如果債務(wù)變更減輕了原債，那么出于原債務(wù)與加入債務(wù)在清償上的連帶性，*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 25.或曰，債權(quán)人就原債務(wù)僅能受領(lǐng)一次原給付，*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 10.故此時就應(yīng)使該加入債務(wù)縮減至原債務(wù)變更后的額度內(nèi)。

最后，若依我國現(xiàn)行法之規(guī)定，則在“新貸還舊貸”（或所謂“以貸還貸”、“借新還舊”）的場合，債務(wù)加入可能還會有不同于保證的命運。我國《擔(dān)保法解釋》第39條第1款規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”第2款規(guī)定：“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！笨梢?，如果主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，如果保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道，或者新貸與舊貸系同一保證人的，則保證人對新貸應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。在“新貸還舊貸”場合，雖然“以新還舊”達成的實際效果是同種給付的“延期”，但是在法律關(guān)系上，“新貸”系創(chuàng)設(shè)的新債務(wù)，并非對原債務(wù)的變更，此時“以新還舊”達到了消滅原債務(wù)、創(chuàng)設(shè)新債務(wù)的后果。*比如借貸雙方以“借條”換“欠條”的行為，即應(yīng)認為“借新還舊”，參見劉干：“‘借條’換‘欠條’應(yīng)認定為廣義的‘借新還舊’”，載《人民法院報》2014年7月17日。由于原債務(wù)已經(jīng)消滅，故鑒于加入債務(wù)以原債務(wù)為原因，*史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第751頁?！捌ぶ淮妫珜⒀筛?？”因此，加入債務(wù)人之加入債務(wù)已經(jīng)消滅，其對“以新還舊”后之新債務(wù)即無須再承擔(dān)責(zé)任。但這一點并非不可商榷。就“新貸還舊貸”中存在債務(wù)加入的場合得否類推適用《擔(dān)保法解釋》第39條的問題，詳見下文分析。

3. 權(quán)義格局與風(fēng)險負擔(dān)

筆者這里所謂的風(fēng)險負擔(dān)，實際上就是比較債務(wù)加入與保證在法律構(gòu)造上體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)格局，綜合比較何者可能帶來更大的“風(fēng)險”。這種綜合權(quán)衡，在債務(wù)加入與保證都具有擔(dān)保性質(zhì)時，無疑是有實益的。

首先，就內(nèi)容而言，債務(wù)加入一般不涉及從義務(wù)與次給付義務(wù)，故其承擔(dān)之范圍一般較保證債務(wù)較狹。

其次，加入債務(wù)一般形式自由的，就這一點而言，其與保證法對保證設(shè)置了書面形式要件相比，更具風(fēng)險性。*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, II § 35, S. 555.不過根據(jù)《德國民法典》第767條第1款第2句、第2款之規(guī)定，保證人仍可能因以下法定事由而在不問其意思的情況下擴張其保證責(zé)任：（1）“主債務(wù)人因主債務(wù)人的過錯或遲延而變更，前句的規(guī)定也尤其予以適用?！保?）“對于待由主債務(wù)人向債權(quán)人償還的通知終止費用和權(quán)利追訴費用，保證人負責(zé)任。”因而德國學(xué)者認為，在這種比較中，可能債務(wù)加入的風(fēng)險會更小一點。筆者認為，這實際上體現(xiàn)了一點，即債務(wù)加入的風(fēng)險被固定在意思自治的范圍內(nèi)，而保證責(zé)任的承擔(dān)，經(jīng)常有（包括強行法在內(nèi)的）法律的明確規(guī)定。參見Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.

再次，就履行序位而言，由于加入債務(wù)與原債務(wù)系連帶債務(wù)關(guān)系，故其并非如保證債務(wù)一般具有從屬性，故加入人可被債權(quán)人與原債務(wù)人直接地、平行地*詳言之，此即所謂連帶債務(wù)中，各債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)的同一層次性（Gleichstufigkeit），參見Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 426, Rn. 18.請求履行，而并不具備保證人在履行序位上的利益，因而從這一點來看，其亦可能較保證具有更多風(fēng)險。

更次，就抗辯關(guān)系而言，在債務(wù)加入中，加入債務(wù)之內(nèi)容雖以加入時原債之內(nèi)容為準(zhǔn)，因此原債所附之抗辯與抗辯權(quán)，加入人亦可為之。*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 861.而且由于債務(wù)加入本身對債權(quán)而言是單純獲利的，在債務(wù)加入合同由原債務(wù)人與加入人訂立的場合，由于此時債務(wù)加入合同本身系一利益第三人（債權(quán)人）的合同，*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 27. Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 321.但如果是由加入人與債權(quán)人直接締結(jié)債務(wù)加入合同，則該合同便不再是利益第三人合同，下文所述之抗辯關(guān)系上的法律適用便會有所差異。因此，史尚寬先生所稱之“承擔(dān)人不得以由于其與債務(wù)人之承擔(dān)原因關(guān)系之抗辯，對抗債權(quán)人”（參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第753頁），看來只能限制在原債務(wù)人、債權(quán)人與加入人共同締結(jié)債務(wù)加入合同，與債權(quán)人與加入人締結(jié)債務(wù)加入合同這兩種情形中了。因此，利益第三人合同之規(guī)定中的抗辯延伸即可適用，此時加入人就可以其與原債務(wù)人間的內(nèi)部關(guān)系對抗債權(quán)人。*比如德國法上第334條即應(yīng)予適用，而《德國民法典》第417條第2款將不能再對債務(wù)人與加入人間之內(nèi)部關(guān)系對債權(quán)人之抗辯關(guān)系進行限制。Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 18.

最后，在“新貸還舊貸”之場合，若無當(dāng)事人之其他約定，加入債務(wù)通常直接消滅。在此種場合中，如果保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道“借新還舊”之事實，或者新貸與舊貸中系同一保證人的，那么保證人就可能較債務(wù)加入人承擔(dān)更多風(fēng)險。當(dāng)然，這是依現(xiàn)行法規(guī)定作直接適用的直接推論結(jié)果，在法律適用上并非不存商榷余地。（詳下文）

從上述分析來看，可以說，債務(wù)加入與保證各有風(fēng)險所在。且在實務(wù)中，客觀情事紛繁復(fù)雜，更難斷言彼之保證加入便比此之債務(wù)加入具有更大之風(fēng)險，反之亦然。但直觀地依經(jīng)驗分別來看上述學(xué)說之梳理結(jié)果，似乎上述五點的一般情形都可各自視為債務(wù)加入與保證在風(fēng)險分擔(dān)上的顯著差異，而且在許多情形中，債務(wù)加入之“風(fēng)險”顯然弱于保證。但直觀經(jīng)驗人言言殊，而且僅從形式邏輯上區(qū)分，亦很難說何者之風(fēng)險更高。實際上，若果真涉入利益因素，則如何區(qū)分債務(wù)加入與保證就將成為亟待解決之解釋課題。

（二）債務(wù)加入與保證的辨析方法——意思表示解釋規(guī)則

辨析一個行為究竟是債務(wù)加入還是保證，自然應(yīng)通過意思表示解釋以定之。毋庸置疑的是，如果有一個明確的債務(wù)加入的意思表示，使其能夠與保證明確地相區(qū)分，那么該意思表示就是決定性的，此時就不需要考慮諸如利益狀態(tài)等其他解釋要素了。*Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 II, Rn. 754.同時，實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的、單純向債權(quán)人表示債務(wù)人仍有還款能力的詢證書、《承諾函》等名目的文件，甚至是一些提出了具體還款方案的《還款計劃》，*但在司法實踐中，不同法院對債務(wù)加入意思表示之清晰性的認定頗有反復(fù)。如在“威海市水務(wù)集團有限公司等與中國東方資產(chǎn)管理公司青島辦事處借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”中，第三人威海財政局向債權(quán)人威海建行營業(yè)部出具《還款計劃》，稱：“威海城鎮(zhèn)供水管理處在貴行貸款4200萬元，用于米威調(diào)水工程建設(shè)，由于近幾年來，市政府對基礎(chǔ)設(shè)施投入較大，財力有限，難以按期償還貸款本金，我局計劃從2004年起，每年歸還本金1000萬元?！保ㄖ貫橐咚樱┚驮摫硎?，一審法院，山東省高級人民法院認為系債務(wù)加入，但最高人民法院在二審中卻否定其為債務(wù)加入。參見《最高人民法院（2008）民二終字第5號判決書》。由于其不具有積極主動地加入原債務(wù)人之債務(wù)、愿親自承擔(dān)債務(wù)的清晰的意思表示，因此都不能構(gòu)成債務(wù)加入。

但是除了上述兩種情形，一個行為究竟是債務(wù)加入還是保證，在意思表示解釋上存有疑義時，便出現(xiàn)了辨析困難。德國學(xué)者們雖然認為，此時仍應(yīng)考量全部情事亦即合同的約定目的以查明之，*Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., München, 2009, § 35, Rn. 22.但似乎又達成了一項關(guān)鍵性的共識，即此時區(qū)分債務(wù)加入與保證的決定性標(biāo)準(zhǔn)，在于利益狀態(tài)的不同。這就是說，在債務(wù)加入之中，債務(wù)加入人往往是在追求自身的經(jīng)濟上或法律上的利益。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 13.因為債務(wù)加入人是認識自身利益之最佳所在*Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 II, Rn. 754. Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, Rn. 22.——這似乎是說，其因而被視為更愿意承擔(dān)與之相應(yīng)的風(fēng)險。比如說承擔(dān)一項新債務(wù)，是①為了避免就加入人自己使用的物為強制執(zhí)行、*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., München, 2009, § 35, Rn. 22.[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第414頁。②為了避免原債務(wù)人破產(chǎn)，否則其可能對其商業(yè)聲譽造成損害、*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.③為了避免對公司的過度負債行為進行審查造成的不利*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 22.等時，便可能涉及到一項債務(wù)加入。

但是，這一利益標(biāo)準(zhǔn)固可參考，文獻中例舉一些經(jīng)驗證據(jù)亦值借鑒，但其仍然很難成為在有疑義時區(qū)分債務(wù)加入與保證的決定性的因素。一方面，學(xué)者理性地指出，即使在保證中，保證人也可能在追求自身的經(jīng)濟利益，*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 21.比如有償性質(zhì)的保證；*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.而在債務(wù)加入中，不追求自身經(jīng)濟、法律利益的加入人亦可能存在。*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, Rn. 13.另一方面，就何謂“自身的經(jīng)濟、法律上利益”，可能亦會見仁見智，比如一方面，德國聯(lián)邦最高法院曾有觀點將此種利益描述為，“其不需要與合同的對待給付相關(guān)”，*BGH NJW 1986, 580. See. Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 22.然而另一方面卻有學(xué)者認為，其須與“合同之締結(jié)及其履行”相關(guān)。*Witt, übersendung einer Bürgschaftsurkunde und Begründung der Hauptschuld, JuS（2001）: 852.這些表述都非常抽象，很難找到可普遍化的具體案型?？梢姡嬉蛩貎H僅是一種解釋的線索，而且其在不同個案中由于價值評判之不同，可能會出現(xiàn)相異之結(jié)果。

因此，實際上德國的通說雖拋出了“自身的經(jīng)濟上或法律上利益”這一貌似強有力的解釋因素，但是，一方面，《德民》第766條就保證法上為避免保證人草率承諾的保護目的（übereilungsschutz）必須被強調(diào)，*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.而其在我國現(xiàn)行法上之對應(yīng)，可參見《擔(dān)保法》第13條。另一方面也可能是出于在利益權(quán)衡中的謹(jǐn)慎考慮，故在有疑義時，就如何解釋究系債務(wù)加入抑或保證的問題上，竟幾乎得出了應(yīng)將所有有疑義的情形都傾向認定為保證的結(jié)果。換言之：“總的說來，在（當(dāng)事人）欲采取何種擔(dān)保形式上有疑問時，解釋成保證具有優(yōu)先性?！?Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 322.

這可從有疑義之情事的具體類型上說明之，其無非可分為兩種情形：（1）追求自身之經(jīng)濟、法律上之利益，但其表示是為債務(wù)加入抑或保證有疑義；（2）未追求自身之經(jīng)濟、法律上之利益，其表示為債務(wù)加入抑或保證有疑義。就情形（1）而言，出于保護第三人之目的，學(xué)者們認為，有疑義時仍應(yīng)認定為保證。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 22.而就情形（2），由于此時第三人未在追求自身的經(jīng)濟、法律上的利益，而往往是在追求一個間接的，*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.比如妻子為其丈夫單獨經(jīng)營的企業(yè)承擔(dān)了一項新債務(wù)，同時有疑義的情形。參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第414頁?；蛘咭粋€人身性、*Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 322.個人性、*比如第三人為了避免因被揭發(fā)刑事犯罪活動或影響家庭聲譽而承擔(dān)一新債務(wù)，同時有疑義的情形。Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 22.純粹情誼性*比如，僅僅出于親情或友情而主動宣稱，其以債務(wù)人之身份對原債務(wù)人予以幫助。參見Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 II, Rn. 754.的利益，因而按照前述之關(guān)鍵的利益標(biāo)準(zhǔn)，本就應(yīng)優(yōu)先認定為保證。由此可見，德國學(xué)說和理論上在區(qū)別保證及債務(wù)加入方面所總結(jié)出來的解釋規(guī)則，并未將意思表示的明晰性與利益狀況的判斷割裂。也就是說，縱然對利益衡量的結(jié)果是第三人承擔(dān)債務(wù)的行為系“利己”多于“利他”的，但如果其并未在意思表示上明顯地表達其欲“利他”地為債務(wù)人作保證，那么保證法對于保證合同所設(shè)置的形式要件的規(guī)范目的就會影響至此，要求優(yōu)先將此行為認定為保證以提供給該第三人以形式要件上的保護。

于此還可審視我國法上的相應(yīng)規(guī)定。我國《擔(dān)保法》第22條第1款規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。”*《擔(dān)保法》第22條第1款之規(guī)定頗值注意，因其可能涉及到更大的復(fù)雜性，因該款規(guī)定可能正是我國法上涉及“意思實現(xiàn)”（Willensbest?tgiung）的一個例證。之所以“債權(quán)人接受且未提出異議”即可成立擔(dān)保合同，系因債務(wù)加入/保證要約是使債權(quán)人純粹獲利的，盡管債權(quán)人沉默，但往往仍可推斷出其承諾之意思。詳見K?hler, BGB Allgemeiner Teil, 26. Aufl., München 2010, S.96；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第30頁。實務(wù)中，“擔(dān)保書”之表示未必一定就為保證要約，也可能是債務(wù)加入。*如在“廣東達寶物業(yè)管理有限公司與廣東中岱企業(yè)集團有限公司、廣東中岱電訊產(chǎn)業(yè)有限公司、廣州市中珊實業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合作糾紛案”中，第三人中岱公司向債權(quán)人達寶公司出具一份《承諾書》，內(nèi)容為“達寶公司原已交付國有土地出讓金3000萬元，由中岱集團公司負責(zé)償還，包括原達寶公司與中岱電訊公司簽訂的資金費用。”達寶公司對此未提出異議。最高人民法院認為，“達寶公司接受該《承諾函》后未表示異議，中岱集團公司即應(yīng)受該《承諾函》約束”。參見《最高人民法院（2010）民提字第153號判決書》。因此，該款規(guī)定在“債權(quán)人接受且未提出異議”的情況下僅成立保證合同，其必須限制在對該《擔(dān)保書》中之表示進行意思表示解釋，得出其構(gòu)成保證要約的情形。實際上實務(wù)中就某個所謂的“擔(dān)保書”的表示的理解經(jīng)常會產(chǎn)生疑義。此時若借鑒前述德國學(xué)說中之通行解釋規(guī)則，實際上也會優(yōu)先將該擔(dān)保書認定為保證。筆者認為，一方面，以“利己”和“利他”為債務(wù)加入和保證貼標(biāo)簽即已屬一種先驗（prior）決斷，并不符合經(jīng)驗實際，另一方面，鑒于實務(wù)中亦經(jīng)常極難判斷當(dāng)事人之行為究屬“利己”還是“利他”，故莫如主要地從謹(jǐn)慎考慮保證形式要件之強行規(guī)定的保護目的出發(fā)，借鑒前述德國法學(xué)及實踐所總結(jié)出的解釋規(guī)則。

三、法律適用：債務(wù)加入對保證法之類推適用可至何種程度？

由于各立法例多未明確規(guī)定債務(wù)加入，因此考慮到債務(wù)加入之連帶債務(wù)性質(zhì)，應(yīng)適用與連帶債務(wù)有關(guān)之規(guī)定。*德國學(xué)說多認為加入債務(wù)系連帶債務(wù)，但我國學(xué)者韓世遠先生引鑒日本學(xué)說，指出其認為加入債務(wù)系不真正連帶債務(wù)，而崔建遠先生還指出應(yīng)在實務(wù)中承認“按份承擔(dān)的并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)類型”。相關(guān)學(xué)說爭議，本文囿于主題所限不予討論。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第494頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第435頁；崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第235頁。而對保證，自應(yīng)適用《保證法》上的相應(yīng)規(guī)定。而如果在意思表示之解釋中，既已認定一項缺乏書面要件的法律行為表達的系保證的意思，那么就不得因通過解釋將其無效轉(zhuǎn)換為債務(wù)加入，否則保證法上有關(guān)設(shè)置書面形式的強行規(guī)定的規(guī)范目的就會被規(guī)避。*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 25.

但是，正如上文已提及的，債務(wù)加入與保證時常在利益狀態(tài)上頗難區(qū)分，即所謂的“該二者在經(jīng)濟上相近”；*[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第413頁。且按德國民法教義學(xué)中總結(jié)出的解釋規(guī)則，如果意思表示系債務(wù)加入抑或保證有疑義時，其解釋結(jié)果一般都是保證。這便引起筆者的疑惑：債務(wù)加入究竟能在多大程度上準(zhǔn)用或類推適用保證法上之規(guī)定？

首先是債務(wù)加入可否類推適用保證的形式要件規(guī)定。按德國通說，一般而言，一個意思明確的債務(wù)加入是形式自由的；但是，在一個意思表示明確的債務(wù)加入中，如果債務(wù)加入人追求的并非是自身的經(jīng)濟、法律上的利益，那么此時保證之形式要件規(guī)定就應(yīng)予類推適用。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 13.因為此時之債務(wù)加入在利益狀態(tài)上與保證并無不同。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 13.而按奧地利學(xué)者所言，如果債務(wù)加入是為了擔(dān)保目的，那么就應(yīng)類推保證的書面形式要件。*且按該奧地利學(xué)者的觀點，奧地利本國的司法實踐曾很長時間不認可這種類推適用，但現(xiàn)在認可之了。詳見Dullinger, Bürgerliches Recht Band II Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4.Aufl., Wien 2010, § 5, Rz. 5/84.筆者認為，“為了擔(dān)保目的”一語，實際上牽涉到意思表示解釋，為避免適用法律上的繁難，莫如僅考量利益狀況。此外，如果在一個意思表示明確的債務(wù)加入中，債務(wù)加入人追求的確系自身的經(jīng)濟、法律上之利益，那么由于此時其利益狀況與保證相區(qū)分，故不應(yīng)類推適用保證的形式要件規(guī)定。

其次，在債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容上，史尚寬先生認為，“并存的債務(wù)承擔(dān)，乃為擔(dān)保由承擔(dān)人負擔(dān)與原債務(wù)同一內(nèi)容之新債務(wù)之行為，原則上承擔(dān)人之債務(wù)，就其目的、體態(tài)不得較原債務(wù)為重。較原債務(wù)為重者，除有足征之贈與意思或其他特別之意思外，應(yīng)縮減至原債務(wù)之程度（《民法》第741條）?！?史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第753頁。而臺灣地區(qū)《民法》第741條規(guī)定：“保證人之負擔(dān)，較主債務(wù)人為重者，應(yīng)縮減至主債務(wù)之限度。”筆者認為，按史尚寬先生所言，此時可能仍涉及到意思表示解釋之問題，而非為簡單的類推適用，也即不能立即斷言應(yīng)“縮減至主債務(wù)之限度”。易言之，由于加入之債務(wù)以加入時刻所存在的主債務(wù)為準(zhǔn)，若超越了主債務(wù)的范圍，那么多余的部分無疑是新設(shè)了一個債務(wù)，否則就逾越了債務(wù)加入這個范疇的應(yīng)有內(nèi)涵了；至于該新設(shè)之債務(wù)屬何種性質(zhì)，應(yīng)通過意思表示解釋定之，比如可能是抽象的債務(wù)允諾或贈與，但此二種情形實務(wù)中似較為罕見。實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)兩種情形：一是第三人對債務(wù)人未來可能發(fā)生之債務(wù)亦聲明“愿承擔(dān)一切責(zé)任”；二是第三人聲明承擔(dān)債務(wù)人固定數(shù)額的債務(wù)（如聲明承擔(dān)1萬元），但實際上原債務(wù)之?dāng)?shù)額低于該聲明債務(wù)（如僅有5000千元）。筆者認為，就前述第一種情形，若意思表示并非十分明晰，則其究系對未來債務(wù)之保證還是對未來債務(wù)之加入，實難以斷言，因為第三人對債務(wù)人履行“正常的”合同的給付義務(wù)，與對債務(wù)人履行已轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任的合同責(zé)任這兩種情形，其所身處的利益狀況顯然需要重新判斷。此時莫如仍依據(jù)本文前述的意思表示解釋方法以在個案中確定之，即原則上傾向于認定為保證而非債務(wù)加入。而就第二種情形而言，其之所以產(chǎn)生，有可能是因為債務(wù)加入人對所要加入之債務(wù)的額度發(fā)生了認識錯誤，但也有可能是針對債務(wù)人原債務(wù)因遲延或其他可歸責(zé)于其之給付障礙所造成的違約責(zé)任，在其范圍之中的固定數(shù)額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對此種責(zé)任在固定數(shù)額之內(nèi)的承擔(dān)，筆者認為亦須憑借前文所述之意思表示規(guī)則以定之。但如果此種責(zé)任并未發(fā)生，那么最后也就談不上是以債務(wù)加入還是以保證方式承擔(dān)的問題了，此時方可依史尚寬先生見解，在確證無贈與意思時，“縮減至原債務(wù)之額度”，但究其實質(zhì)確并非真正的“縮減”，而是根本未曾發(fā)生可能的保證債務(wù)或加入債務(wù)。相比之下，在原債務(wù)變更場合，就債務(wù)加入人承擔(dān)之加入債務(wù)范圍，應(yīng)繼續(xù)維持或相應(yīng)縮減，對此上文已作論述。但這也主要是基于加入債務(wù)本身之獨立、抽象性及其與原債在清償目的上的同一性（無因兼具有因）。但由于我國現(xiàn)行法中并無相關(guān)規(guī)定，故從債務(wù)加入與保證在利益狀態(tài)和擔(dān)保目的上之相似性出發(fā)，或亦可認為，此時對《擔(dān)保法解釋》第30條進行類推適用并無不可。

更次，德國實務(wù)和通說觀點認為，如在一項債務(wù)加入締結(jié)后，出現(xiàn)了與《德民》第775條中規(guī)定之情事相當(dāng)?shù)氖聦崳敲淳涂梢灶愅圃撘?guī)定，通知終止該債務(wù)加入關(guān)系。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 12.但由于我國現(xiàn)行法中并無此等規(guī)定，因此也談不上類推適用問題，而可能僅僅涉及到情事變更原則及給付不能的法律適用問題，這就單純地涉及到對《合同法》第110條第（一）項、《合同法解釋（二）》第26條的解釋適用問題了。

最后，《擔(dān)保法》上有關(guān)“新貸還舊貸”之規(guī)定的法律適用問題亦非不可商榷。這就是說，《擔(dān)保法解釋》第39條之規(guī)定得否類推適用于債務(wù)加入場合？如果嚴(yán)格依據(jù)法律文義來解釋，于此自然不可直接適用于債務(wù)加入。然而，鑒于保證（尤其是連帶保證）與債務(wù)加入在利益狀況及擔(dān)保功能上的相似性，筆者認為，于此作類推適用并無不可，即如果債務(wù)加入人對以新還舊之情事知道或應(yīng)當(dāng)知道，或新貸和舊貸的債務(wù)加入人皆為同一人，那么債務(wù)加入人就仍應(yīng)當(dāng)對新貸承擔(dān)責(zé)任。

可見，從上述來看，除在個別類型的債務(wù)加入中可類推保證的書面形式規(guī)定，以及在新貸還舊貸且存在債務(wù)加入的場合，可基于利益狀態(tài)之相似性類推《擔(dān)保法解釋》第39條第1款之外，一般而言，債務(wù)加入與保證雖皆有各自獨特的法律適用，但這種差異并不是那么醒目。因此，教義學(xué)上的細致分析雖足見區(qū)分債務(wù)加入與保證的必要，但在一般情形中，其于法律適用的后果上是否亦有相當(dāng)之實益，確乎存疑，因為債務(wù)加入對保證法的類推適用畢竟是有相當(dāng)空間的。

結(jié) 語

債務(wù)加入與保證在經(jīng)濟上、合同目的上多有相近，因而在實務(wù)中如何區(qū)分該二者常常成為疑難問題。然而對債務(wù)加入及保證各自的特性作出分析后，再對其權(quán)義格局及風(fēng)險分配進行梳理，便足已辨析此二者之不同所在。債務(wù)加入與保證之區(qū)分，仍應(yīng)遵循意思表示解釋之規(guī)則，如果案涉法律行為意思表示清晰，自不存在解釋問題；但如果一個法律行為究為債務(wù)關(guān)系抑或保證存有疑義，那么雖然第三人對承擔(dān)一項新債務(wù)是否有“自身的經(jīng)濟的、法律上的利益”系一項關(guān)鍵性的解釋線索，但利益狀況仍非決定性的。從保證法上保證之形式規(guī)定保護第三人的規(guī)范目的出發(fā)，德國通說實際上已將全部有疑義之情形都優(yōu)先認定為保證。德國學(xué)說及實踐所總結(jié)出的這條解釋規(guī)則值得我國學(xué)界及實務(wù)界鑒納。最后，就法律適用問題而言，由于債務(wù)加入實系一連帶債務(wù)關(guān)系，故應(yīng)適用連帶債務(wù)的相關(guān)規(guī)定；而保證自有相關(guān)的保證法律規(guī)范予以適用。通說認為，債務(wù)加入唯在其加入人并非追求自身之經(jīng)濟、法律利益時，須類推適用保證的形式規(guī)定要件；而在新貸還舊貸場合，考慮到在一般情形中，債務(wù)加入與保證在利益狀況、擔(dān)保目的上多有相似，因此在債務(wù)加入場合類推適用《擔(dān)保法解釋》第39條似無不可。綜言之，在教義學(xué)上區(qū)分債務(wù)加入與保證的概念內(nèi)涵及法律特征確實具有相當(dāng)之必要性和實益，但在實務(wù)中，由于經(jīng)?？稍趥鶆?wù)加入場合類推適用保證法上的有關(guān)規(guī)定，因而此二者的區(qū)別可能并不如純粹教義分析的結(jié)果那樣醒目。

（實習(xí)編輯：杜希）

*王吉中，華東政法大學(xué)民商法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生（200042）。