楊 茂

（西南大學(xué)法學(xué)院，重慶 400715）

論保險免責(zé)條款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

楊 茂

（西南大學(xué)法學(xué)院，重慶 400715）

免責(zé)條款是確定保險責(zé)任范圍的重要依據(jù)，但我國《保險法》及相關(guān)司法解釋均未對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定。鑒于免責(zé)條款在保險合同中有著多元化的表現(xiàn)形式和靈活多變的位置，科學(xué)界定其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，是保險契約法面臨的重要課題。對此，需要在協(xié)調(diào)法律規(guī)范的沖突基礎(chǔ)上，從功能性評價、重要性評價及因果關(guān)系評價三個方面進(jìn)行制度建構(gòu)。

保險合同；免責(zé)條款；實(shí)質(zhì)要素；賠付責(zé)任

在保險契約中，免責(zé)條款是確定保險責(zé)任范圍的重要依據(jù)。2009年修訂的《保險法》加強(qiáng)了對格式免責(zé)條款的規(guī)范，以“免除保險人責(zé)任的條款”替代了舊法中“責(zé)任免除條款”，措辭的轉(zhuǎn)換釋放出拓寬概念范疇的信號；但該信號如何解讀，免責(zé)條款的認(rèn)定需要遵循哪些標(biāo)準(zhǔn)，其范圍怎樣劃定，等等問題在新法中仍然難以找到明確的答案。不僅如此，該法第17條第2款規(guī)定的免責(zé)條款與第19條規(guī)定的三種無效條款之間邏輯關(guān)系模糊：根據(jù)前者規(guī)定，未作提示或者明確說明的免責(zé)條款不產(chǎn)生效力；但依照后者，“免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”的條款絕對無效，不論是否履行了注意提示與明確說明義務(wù)。問題還不止于此。第19條規(guī)定的另外兩種情形，即“加重投保人、被保險人責(zé)任”與“排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利”，理論上也能為第17條的范疇所覆蓋。這是因?yàn)?，在民事法律關(guān)系中，很多情況下加重對方責(zé)任就意味著限制自己責(zé)任，而排除對方主要權(quán)利的同時也必然減輕自己的主要責(zé)任。由此看來，第17條所使用的免責(zé)條款概念無論內(nèi)涵或是所輻射的外延都表現(xiàn)出高度抽象性、濃縮性和模糊性，需要法律作出進(jìn)一步的解釋和補(bǔ)充。

一、司法解釋的建構(gòu)與疏失

2013年起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》在很大程度上彌補(bǔ)了這一缺憾，其第9條第1款以列舉的方式對免責(zé)條款的范圍作出界定，在責(zé)任免除條款之外，還明確了免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等條款的免責(zé)屬性。除責(zé)任免除條款屬狹義免責(zé)條款，歷來不生爭議之外，其他幾種在實(shí)踐中分歧一直頗大。疏略地梳理，有肯定、否定與折中三種處理方式。第一種持肯定態(tài)度，認(rèn)為免賠率（額）條款及責(zé)任限制條款是免責(zé)條款。如重慶市高院在《全市法院保險糾紛案件審判實(shí)務(wù)研討會會議紀(jì)要說明稿》（以下簡稱《說明稿》）中強(qiáng)調(diào)：“免賠率條款、責(zé)任限制條款均是保險合同中關(guān)于減少或降低保險人賠償限額的條款，在一定程度上免除了保險人的保險責(zé)任。”①參見：重慶市高級人民法院民二庭2010年4月9日《全市法院保險糾紛案件審判實(shí)務(wù)研討會會議紀(jì)要說明稿》第2條。然而，該《說明稿》并未對“責(zé)任限制條款”的內(nèi)容作出進(jìn)一步說明；第二種持否定態(tài)度，認(rèn)為免責(zé)條款只能理解為保險人不負(fù)賠償責(zé)任的條款。如廣東省高院《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第8條明確將免賠率、免賠額、保證條款以及投保人義務(wù)違反條款都排除在免責(zé)條款范圍之外；第三種介于二者之間，在完全免除保險人責(zé)任條款的基礎(chǔ)上，有限納入了免賠率、免賠額等條款。如江蘇省高院在《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）中明確將責(zé)任免除、除外責(zé)任及免賠率、免賠額四種條款界定為免責(zé)條款②參見：江蘇省高級人民法院2011年7月1日《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要》第1條。。山東省高院在《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的意見（試行）》中也有類似規(guī)定。

司法解釋的選擇傾向于折中形式，一方面糾正了《指導(dǎo)意見》所代表的否定觀的封閉性；另一方面又沒有肯定重慶《說明稿》模式的寬泛性，對“責(zé)任限制”條款持保留態(tài)度。但與折中方式相比，司法解釋又“有所為”，將責(zé)任免除條款的范圍延伸至了“比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責(zé)任的條款”。這不僅是邁出了從博弈論角度調(diào)適締約自由背景下因信息溝通不暢造成的利益失衡的一小步，其更為重要的現(xiàn)實(shí)意義在于為莫衷一是的司法實(shí)踐指明了法律適用的統(tǒng)一維度。但是，如果就此認(rèn)定司法解釋完成了對責(zé)任免除條款的耙梳與整理，又未免過于樂觀。將免賠額和比例賠付等條款劃歸第17條調(diào)整范疇，回應(yīng)了投保人與保險人雙方利益平衡的機(jī)制訴求，其法理依據(jù)在于：就免賠額或免賠率條款而言，其制度功能在于減少小額賠款或縮減賠付金額，以及降低道德風(fēng)險和逆向選擇。以絕對免賠率條款為例，保險人事先設(shè)定一個賠付標(biāo)準(zhǔn)，如果事故損失達(dá)不到該標(biāo)準(zhǔn)，保險人則無須賠付；即便達(dá)到了，保險人也僅對超過標(biāo)準(zhǔn)的部分在賠償限額內(nèi)負(fù)責(zé)。這實(shí)際上限制了保險人本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，將小額風(fēng)險損失剔還給投保人。如陽光保險公司的《機(jī)動車第三者責(zé)任保險條款》第9條載明：“負(fù)次要事故責(zé)任的免賠率為5％，負(fù)同等事故責(zé)任的免賠率為10％，負(fù)主要事故責(zé)任的免賠率為15％，負(fù)全部事故責(zé)任的免賠率為20％”。就比例賠償條款而論，它提供了按照實(shí)際損失乘以保險金額與保險價值的比例承擔(dān)賠償責(zé)任的制度“庇護(hù)”，使保險人得以不按實(shí)際損失全額承擔(dān)賠償責(zé)任。不論是不足額保險的比例賠償，還是被保險人合理施救費(fèi)用的比例賠償，以及保險費(fèi)未按時繳清時的比例賠償?shù)?，作為一種損失共擔(dān)機(jī)制，其適用與免賠額或免賠率制度有著相同的效果。事實(shí)上，如果轉(zhuǎn)換角度，從風(fēng)險成本的控制出發(fā)，上述條款也表現(xiàn)出功能的同一性：它們往往構(gòu)成影響投保人交易自決權(quán)的關(guān)鍵因素。通常情況下，一個理性的投保人總會在對風(fēng)險損失與預(yù)防成本的關(guān)系作出充分考量的前提下選擇適合自己的保障。但這一理想的交易狀態(tài)需要一個精確的前提，即保費(fèi)高低與出險概率相當(dāng)，只有保持這種計算上的平衡，才能符合費(fèi)率厘定的“公平原則”［1］③“公平原則”對保險人而言是指其收取的保險費(fèi)應(yīng)與承擔(dān)的危險相當(dāng)；對投保人則意味著其負(fù)擔(dān)的保險費(fèi)應(yīng)與獲得的保障相稱。“促進(jìn)防災(zāi)防損原則”是指在保險費(fèi)率的厘定中，應(yīng)對注重防災(zāi)工作的投保方采取較低費(fèi)率以利促進(jìn)防災(zāi)減損。。這樣，由于保費(fèi)支出的多少影響賠付率的高低，投保人就有了選擇交易類型的標(biāo)準(zhǔn)，可以在不同的索賠成本之間，根據(jù)自身風(fēng)險控制能力的高低進(jìn)行選擇，從這個意義上講，上述免賠額和比例賠付條款構(gòu)成了保險合同成立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

不過，對該規(guī)定的理解還是有兩點(diǎn)值得注意：其一，該規(guī)定僅劃定了第17條第2款的外延，并沒有說明劃定范圍的依據(jù)；第二，“免除保險人責(zé)任的條款”并不是一個封閉的概念，相反還應(yīng)是一個開放的體系，司法解釋的列舉并未窮盡免責(zé)條款概念的外延［2］。換言之，保險免責(zé)條款還存在其他形式。這兩個問題猶如兩把巨大的問號，相互交融、如影隨形，共同羅織出該條司法解釋的最大困惑：“免除保險人責(zé)任的條款”范圍到底有多大？沿著對上述條款法理分析的方向，保險合同實(shí)踐中還存在著大量的、直接決定著保險消費(fèi)者能否獲得賠償?shù)闹卮罄嬖V求的條款，如等待期條款、保證條款、程序性條款，以及投保人、被保險人義務(wù)及違反義務(wù)保險人全部或部分免責(zé)的條款等等，它們的共性在于通過以對保險金的賠付設(shè)定條件或作出限定的方式減輕了保險人將來應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任，同時也深刻影響著保險費(fèi)率的厘定并對投保人自我決定權(quán)的行使發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。這些條款雖然沒有明確被引入司法解釋的概念體系，但能否進(jìn)入其“開放外延”的視野？更進(jìn)一步說，如果將一份保險合同置于司法解釋所秉持的“以被保險人利益為中心”的《保險法》修法理念之下審視，類似應(yīng)當(dāng)被納入司法調(diào)整以體現(xiàn)對保險交易弱勢群體予以傾斜性保護(hù)之價值關(guān)懷的條款還不在少數(shù)。以此看來，科學(xué)界定保險免責(zé)條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，無論是為現(xiàn)實(shí)的商業(yè)操作及實(shí)務(wù)需要提供技術(shù)性操作體系，還是為未來的行銷創(chuàng)新和規(guī)則完善夯實(shí)理論基礎(chǔ)，都是至關(guān)重要的。

二、概念與內(nèi)涵的錯位

對比《保險法》修訂前后對免責(zé)條款的概念表述，從形式上看似乎僅是短語結(jié)構(gòu)的調(diào)整，但從主謂結(jié)構(gòu)到動賓結(jié)構(gòu)的變化實(shí)則標(biāo)志著立法者價值判斷的重大調(diào)整，并直接導(dǎo)致保險人說明范圍的擴(kuò)大化。究其原因，蓋因“責(zé)任免除條款”的指代范圍較窄，僅限于 “責(zé)任免除”或“除外責(zé)任”部分；而“免除保險人責(zé)任的條款”則覆蓋了合同中所有涉及責(zé)任免除或限制的部分，即便其位置隱藏于合同的其他組成項(xiàng)下，如“投保人、被保險人義務(wù)”或“賠償處理”等部分。這樣，保險合同中的解除條款、終止條款、甚至索賠時效條款等，即使不在‘責(zé)任免除'部分，但屬于免除保險人責(zé)任的條款，保險人均須說明。如此，保險人之說明范圍大大擴(kuò)展［3］。

實(shí)事求是地說，由“責(zé)任免除條款”到“免除保險人責(zé)任的條款”的確順應(yīng)了《保險法》修法過程中要求擴(kuò)大責(zé)任免除條款范圍的呼聲，在一定程度上驅(qū)散了“責(zé)任免除條款”籠罩在人們心頭的疑云，數(shù)字之差，意義迥然，無論在保險消費(fèi)者利益維護(hù)還是概念本身的理性架構(gòu)方面都邁出了實(shí)質(zhì)性的一步。不過同時也應(yīng)當(dāng)看到，“免除保險人責(zé)任的條款”這一提法本身，實(shí)際具有很強(qiáng)的迷惑性，因?yàn)樵谝环萃暾谋ｋU合同中，保險人的義務(wù)是一項(xiàng)綜合的系統(tǒng)工程，除了及時給付保險金的義務(wù)外，還包括對免責(zé)條款的提示與明確說明義務(wù)、及時定損義務(wù)以及為投保人和被保險人保密的義務(wù)等其他義務(wù)。那么第17條的指向是否也包括這些義務(wù)呢？顯然不是。從實(shí)務(wù)操作的角度講，保險合同的射幸性與技術(shù)性特征決定了其中免責(zé)條款設(shè)定的頻繁性和專業(yè)性，如果要求保險人對所有免除相關(guān)責(zé)任的條款都加以詳細(xì)說明，無疑有違公平與效率的商法基本理念。事實(shí)上，在《保險法》修訂過程中，說明范圍之所以成為最具爭議的焦點(diǎn)之一，一個重要的原因就是因?yàn)閷?shí)務(wù)中沒有任何一家保險公司對全部合同內(nèi)容予以了說明，而且也不存在進(jìn)行全部說明的可行性。這預(yù)示著，如果不對第17條所指向的概念范圍作出合理界定，最終將會導(dǎo)致明確說明義務(wù)淪為一紙空文。

概念表述的妥適性問題并沒有引起學(xué)者們的關(guān)注，在保險人責(zé)任研究領(lǐng)域，它仿佛并不存在。然而根據(jù)民法原理，合同義務(wù)有主要與次要之分，合同內(nèi)容也有要素、常素與偶數(shù)之分①有學(xué)者從合同成立的角度對合同要素、常素與偶素作了界定，其中常素是指某一合同所不可缺的元素；常素是指經(jīng)常構(gòu)成某種合同的內(nèi)容的元素；偶素是指某種法律事實(shí)因當(dāng)事人的特別表示而成為合同的元素。（參見：韓世遠(yuǎn).合同法總論［M］.北京：法律出版社，2004：79.）。有學(xué)者考察了《合同法》關(guān)于免責(zé)條款的專門規(guī)定②《合同法》關(guān)于免責(zé)條款的專門立法主要見于第39條、第40條和第53條。，指出第40條后半段規(guī)定的“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”，對其中的免除責(zé)任應(yīng)當(dāng)作目的性限縮解釋，意指“免除主要義務(wù)”③在保險法領(lǐng)域，學(xué)者引述這一觀點(diǎn)多是從對保險免責(zé)條款效力探討的角度。（參見：韓世遠(yuǎn).合同法總論.［M］.北京：法律出版社，2004：79.）。從法律體系的視角，保險合同作為一種無名合同，有關(guān)免責(zé)條款的規(guī)定自然應(yīng)當(dāng)遵循這一解釋原則。但對于何謂“主要義務(wù)”，其程度標(biāo)準(zhǔn)如何判斷，其法理基礎(chǔ)、立法依據(jù)是什么等問題，該學(xué)者卻沒有進(jìn)一步作出闡釋。合同法理論中，所謂主要義務(wù)，是指依合同性質(zhì)所固有的、合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。它是合同性質(zhì)的直接載體，同時也是締約目的的直觀體現(xiàn)。從保險當(dāng)事人的角度看，能夠反映合同性質(zhì)、體現(xiàn)締約目的的主要義務(wù)就是保險人按照合同的約定，對屬于保險責(zé)任范圍內(nèi)的事故承擔(dān)給付保險金的責(zé)任。這在《保險法》總則對該法調(diào)整對象的界定中便作了解讀。《保險法》第2條規(guī)定：“本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費(fèi)，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任……的商業(yè)保險行為?！币虼?，責(zé)任免除應(yīng)解釋為保險人依法或者依約對被保險人所遭受的損失無須承擔(dān)支付保險金的責(zé)任。全國人大法工委組織編寫的《中華人民共和國保險法（修訂）釋義》亦持此見解。這樣，為盡量避免成文表述的模糊性與不確定性，應(yīng)將“免除保險人責(zé)任的條款”限縮為“免除保險人保險金給付責(zé)任的條款”，以維護(hù)立法語言的嚴(yán)謹(jǐn)性與科學(xué)性。自然，對前文所述“其他義務(wù)”的免除則被排除在外，違反這些義務(wù)的后果是承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任或締約過失責(zé)任，如果是對這些義務(wù)加以免除，則應(yīng)當(dāng)適用《保險法》第19條的規(guī)定，認(rèn)定其無效。

三、保險免責(zé)條款的實(shí)質(zhì)要素考察

（一）功能性評價

即在生效的前提下，免責(zé)條款能夠有效地對作為主合同義務(wù)的保險金給付責(zé)任予以排除或限制。這是免除保險人責(zé)任條款的核心結(jié)構(gòu)要素，是該條款區(qū)別于其他合同條款的明顯特征。在一系列實(shí)質(zhì)性評判標(biāo)準(zhǔn)中，功能性評價標(biāo)準(zhǔn)居于首要地位，成為衡量某一條款是否構(gòu)成“免除保險人責(zé)任條款”的“第一定律”。以實(shí)踐中常見的“附上牌生效條件條款”為例。保險公司提供的車輛責(zé)任險、損失險或盜搶險條款中經(jīng)常出現(xiàn)“自領(lǐng)取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改之日起生效，保險止期不變”的約定，對這類特約條款的性質(zhì)是否屬于免責(zé)條款，法院在審理過程中存在嚴(yán)重分歧。持否定意見者認(rèn)為：首先，如何設(shè)計保險產(chǎn)品是保險公司的經(jīng)營權(quán)，保險產(chǎn)品的優(yōu)化應(yīng)當(dāng)通過市場競爭來實(shí)現(xiàn)，對此問題法院不宜運(yùn)用司法權(quán)過分干涉；其次，上述約定并沒有不合理地加重對方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，反而具有督促投保人盡快為保險車輛申領(lǐng)牌照，使車輛處于公安機(jī)關(guān)的有效監(jiān)管之下的積極意義［4］?；谏鲜隼碛桑思s定應(yīng)認(rèn)定為附生效條件的約定，保險合同自條件成就時生效。持肯定意見者的主要理由有：首先，從客觀上講，由于上牌與否和保險事故的發(fā)生并不存在直接的因果關(guān)系，這部分損失的概率通常無法通過大數(shù)法則原理加以精確估算，也就不構(gòu)成保險費(fèi)的決定因素，因此不應(yīng)作為保險合同生效的條件，否則就構(gòu)成對投保人責(zé)任的加重；其次，《保險法》第5條規(guī)定：“保險活動當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！倍撛瓌t在我國民法上通常解釋為：民事活動當(dāng)事人之間的利益平衡以及當(dāng)事人與社會公共利益關(guān)系的平衡。上述條款中“保險止期不變”的約定，明顯破壞了雙方的利益平衡，違背了誠實(shí)信用原則。至于上述條款有督促投保人或者被保險人上牌并便于公安機(jī)關(guān)管理，這種情況在一定程度上客觀存在，但似乎與保險人承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任并無直接關(guān)聯(lián)。本文贊同后一種觀點(diǎn)。首先，判斷某一條款的免責(zé)屬性，首先應(yīng)從其功能入手?！白灶I(lǐng)取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改之日起生效”的約定從形式上看，是限制法律行為效力的附款，目的在于確定保險公司開始承擔(dān)保險責(zé)任的條件。這種理解符合新《保險法》關(guān)于保險合同生效問題的規(guī)定①2002年《保險法》對于保險合同的生效問題沒有做出明確規(guī)定，只是規(guī)定保險公司按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任。嚴(yán)格意義上講，這是對保險期間的規(guī)定，與保險合同生效并不是同一概念。2009年《保險法》第13條第3款規(guī)定，依法成立的保險合同，自成立時生效。投保人和保險人可以對合同的效力約定附條件或者附期限。，但與該條款的實(shí)際功能相悖。按照民法學(xué)理論，法律行為的主體可以在意思自治的基礎(chǔ)上決定自己行為的樣式，為其行為設(shè)定履行的期限或條件，以此作為效力發(fā)生與否的限制。從這個意義上講，法律行為所附“樣式”只關(guān)涉其效力的有無，不應(yīng)對行為內(nèi)容，即雙方的權(quán)利義務(wù)安排產(chǎn)生影響。然而，“附上牌生效條件條款”并非保險合同成立要件及一般生效要件以外的事實(shí)，而是雙方以意思表示為內(nèi)容的履行行為；同時，它能夠修改保險人按照保險合同本來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險金給付義務(wù)，原理在于其適用可能使得保險合同中有關(guān)車輛責(zé)任險、損失險或盜搶險部分內(nèi)容的生效時間晚于其他險種，依照特別約定中“保險止期不變”的規(guī)定，保險公司完全可以按完整的保險期間收取全部保險費(fèi)，卻無需為整個保險期間承擔(dān)保險責(zé)任。這個結(jié)果很難被公平正義的法律終極價值理念所覆蓋。其次，結(jié)合保險營銷實(shí)踐來看，保險人在接受承保時，通常不會不知道車輛未上牌的情況，在此前提下承保，卻免除其賠償責(zé)任，這樣的情形似乎很難為誠實(shí)信用的保險基本原則所消化。設(shè)若將此類特別約定條款的性質(zhì)歸入保險合同生效條件，翼護(hù)在“保險公司自主經(jīng)營的保險產(chǎn)品”之下，不拘約束、任其發(fā)展，必將損害不特定公眾的利益。因此，該條款符合免責(zé)條款的功能性評價，至于整體上的免責(zé)性質(zhì)評判，還有待其他實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。

（二）重要性評價

從結(jié)果上說，由于免除保險人責(zé)任條款的適用將導(dǎo)致被保險人預(yù)期的全部或部分落空，對于被保險人一方的重要性自不待言。但如果僅從結(jié)果上去定性條款性質(zhì)，又可能誤入表面化與擴(kuò)大化歧途。畢竟，對合同負(fù)擔(dān)的合理分配同對風(fēng)險的合理分配一樣，都屬于合同正義的重要內(nèi)容。我國《保險法》以區(qū)別機(jī)制的立法課以保險人以說明與明確說明義務(wù)，其目的在于矯正保險合同雙方當(dāng)事人在交涉機(jī)會和交涉能力上的云泥之別，以使處于交易弱勢地位的投保人與被保險人能夠借此對設(shè)計越來越專業(yè)化、表達(dá)越來越復(fù)雜化的保險合同條款有一個盡可能清晰的理解。但任何制度的實(shí)施都必須考察其適用前提與設(shè)計宗旨。說明義務(wù)區(qū)別機(jī)制立法的適用前提是要分清說明與明確說明的界限，讓二者在各自的調(diào)適范圍內(nèi)依照法律設(shè)定的規(guī)則運(yùn)作，若因界限模糊導(dǎo)致適用差池，其結(jié)果要么是不合理地加重了保險人的說明負(fù)擔(dān)，要么是侵害了被保險人的知情權(quán)②《保險法》中并無有關(guān)“知情權(quán)”的明文規(guī)定。從理論上講，知情權(quán)是指被保險人知道并且了解保險合同內(nèi)容以及履行情況的權(quán)利，分為合同締結(jié)過程中的知情權(quán)與合同履行過程中的知情權(quán)兩方面。知情權(quán)的確立有助于被保險人了解交易內(nèi)容，正確行使權(quán)利，防止道德風(fēng)險和賭博行為。，無論哪一種，最終都會成為保險業(yè)良性發(fā)展的羈絆。由于明確說明義務(wù)所指向的對象為免除保險人責(zé)任的條款，因此說明與明確說明義務(wù)的界分焦點(diǎn)自然也就集中到免責(zé)條款的邊界劃分上。由于責(zé)任承擔(dān)與責(zé)任免除的內(nèi)容構(gòu)成了保險合同的主干，因而涉及免責(zé)事項(xiàng)的各類條款占據(jù)了合同的大部分篇幅，如果都要求保險人明確說明，無疑是對交易成本管理中經(jīng)濟(jì)規(guī)律的違反。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論表明，信息成本產(chǎn)生交易成本，而交易成本又與機(jī)會主義行為成正比。既然要讓處于交易劣勢的被保險人獲取與保險人基本同等的交易信息或保險信息需要付出高昂的代價——并且通常是所交易的保險產(chǎn)品在技術(shù)上越復(fù)雜，信息的披露就越費(fèi)時費(fèi)力——保險人往往甘冒違反義務(wù)致免責(zé)條款不生效力的風(fēng)險，也不愿去付出這個昂貴的成本，因?yàn)檫`反義務(wù)所取得的普遍性效益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過陷于個別訴訟所支付的對價。

就設(shè)計宗旨而言，立法區(qū)分一般說明與明確說明義務(wù)的目的并不在于簡單地平衡保險合同當(dāng)事人對締約信息占有的不對稱，這種平衡充其量只能是一種手段，而通過這一手段想要達(dá)到的真正目的，是給予被保險人足夠的理性空間，讓其在關(guān)涉自身重要利益的規(guī)則制定中能夠盡量充分地享有與保險人博弈的話語權(quán)。立法并未否認(rèn)保險合同條款格式化的價值，也無意于使已被簡化的締約議商過程復(fù)雜化。這樣，對明確說明的對象進(jìn)行科學(xué)界定就成為發(fā)揮格式條款高效便捷功能的技術(shù)關(guān)鍵，而科學(xué)界定的支點(diǎn)就定位于對被保險人“重要利益”的甄別。這樣，重要性評價標(biāo)準(zhǔn)的提出自然也就成為識別免除保險人責(zé)任條款的又一符合邏輯的技術(shù)指標(biāo)。

所謂“重要性”，是指某一條款對保險人保險金給付責(zé)任的免除對被保險人一方的權(quán)益實(shí)現(xiàn)有重要影響，如果投保人或被保險人明確了解這一事實(shí)，可能不愿再訂立合同，或者可能以其他條件訂立合同。符合這一條件，該條款就可能被劃歸為免除保險人責(zé)任條款的范疇，保險人應(yīng)當(dāng)對其予以明確說明。重要性評價標(biāo)準(zhǔn)同投保人告知義務(wù)中的“重要事實(shí)”判斷相對應(yīng)，是利益均衡原則在保險人說明義務(wù)中的具體體現(xiàn)?？疾煲环荼ｋU合同，在關(guān)涉賠付與否的條款中，有些在內(nèi)容上并不涉及承保危險或損失范圍的排除，即對被保險人的權(quán)益實(shí)現(xiàn)不起實(shí)質(zhì)性決定作用，盡管它們也可能導(dǎo)致被保險人預(yù)期目的不達(dá)或自我決定權(quán)減損，但其存在滿足了保險合同履行所需的程序性要求，或者構(gòu)成爭議處理方式的安排等，無論被保險人是否明確了解，都不會撼搖其權(quán)益實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。這類條款不應(yīng)被歸為免除保險人責(zé)任的條款，保險人對其也只需履行一般格式條款的說明義務(wù)即可。例如，在李某訴西陵保險公司人身保險合同糾紛案中，原告李某在被告處投?！皩W(xué)生、幼兒平安保險”，合同約定，原告要求理賠，需提供醫(yī)療費(fèi)等相關(guān)資料的原件。后被告出險，治療終結(jié)后持醫(yī)療費(fèi)發(fā)票復(fù)印件至被告處理賠遭拒。法院審理認(rèn)為，根據(jù)《保險法》第22條第1款之規(guī)定，保險事故發(fā)生后，被保險人向保險人提出保險金賠償請求時，負(fù)有提供相關(guān)的證明和資料的義務(wù)，以便于保險人確定事故的真實(shí)性、發(fā)生原因及其損失范圍，但法律只要求被保險人提供的資料能夠達(dá)到相應(yīng)的證明效果即可，并未要求必須提供原件，因此被告以原件的提供作為理賠條件的答辯觀點(diǎn)缺乏法律依據(jù)，遂判決保險公司承擔(dān)保險責(zé)任。筆者認(rèn)為，本案判決的法律依據(jù)值得深究。保險合同法作為商事法的重要構(gòu)成，奉行“法無禁止即可為”的私法自治原則，立法沒有規(guī)定證明文件的形式與范圍，也不可能加以規(guī)定，就不宜以“于法無據(jù)”的理由對當(dāng)事人的協(xié)議進(jìn)行全盤否定，而應(yīng)允許保險人根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求，合理地進(jìn)行選擇設(shè)計。假設(shè)某一事故中責(zé)任雙方的協(xié)商賠付是在沒有征得保險公司同意的情況下進(jìn)行的，那么當(dāng)被保險人向保險人主張保險金時，保險人要求其提供相關(guān)損失的證據(jù)原件以進(jìn)行核實(shí)，就不能說是違反了民法關(guān)于“公平”與“誠實(shí)信用”原則的規(guī)定。在保險理賠實(shí)務(wù)中，這種情況大量存在，保險公司為掌握是否發(fā)生交通事故、是否在事故中受傷，以及傷勢如何等等信息，通常都會要求被保險人一方提交交通事故責(zé)任認(rèn)定書、醫(yī)療費(fèi)、評殘鑒定書等相關(guān)證據(jù)的原件或法院蓋章的復(fù)印件，如果能夠達(dá)到這個要求，那么事先在保險合同中進(jìn)行明確也并非絕對不合理，只是發(fā)生保險事故后被保險人能否提供，或者所提供的復(fù)印件能否達(dá)到與原件相等的證明力，則需要結(jié)合具體案情進(jìn)一步分析。然而，盡管如此，就判決的結(jié)果而言，卻無疑是公正的，因?yàn)榘l(fā)票原件的作用無非在于能夠證明實(shí)際醫(yī)療費(fèi)的真實(shí)數(shù)額，而本案由于通過訴訟理賠，案件涉及的理賠事實(shí)及賠償金額均經(jīng)庭審質(zhì)證，足以構(gòu)成被保險人向保險人主張責(zé)任的事實(shí)依據(jù)。該案的啟示，一言以蔽之，這類條款不具有重要性特征，只作為保險合同成立后處理具體賠付問題的條款而存在，即便因之加重了被保險人負(fù)擔(dān)，也應(yīng)按《保險法》第19條之規(guī)定認(rèn)定無效，而不能歸入免除保險人責(zé)任條款范疇。

（三）因果關(guān)系評價

免除保險人保險金給付責(zé)任條款規(guī)定的免責(zé)事由包括原因免責(zé)和損失免責(zé)兩個方面，因果關(guān)系評價標(biāo)準(zhǔn)系專門針對原因免責(zé)條款而言。因果關(guān)系本是反映事物與現(xiàn)象之間相互聯(lián)系、相互制約關(guān)系的哲學(xué)概念，簡單地說，是指客觀現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系。因果關(guān)系觀念在近現(xiàn)代法律中的運(yùn)用始于19世紀(jì)的英國及美國法，主要限于侵權(quán)法領(lǐng)域，最初是作為事故發(fā)生率不斷增高后對責(zé)任進(jìn)行限制的一種手段，后發(fā)展到合同法領(lǐng)域，主要解決對違約造成損害的責(zé)任范圍的判斷，再逐漸輻射到刑事法領(lǐng)域。在侵權(quán)法上，如何認(rèn)定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，歷來學(xué)說歧紛，通說系采相當(dāng)因果關(guān)系說，謂“相當(dāng)條件為發(fā)生某結(jié)果所不可或缺之條件，非為于特定情形偶然的引起損害，而為一般發(fā)生同種結(jié)果之條件?！保?］相當(dāng)因果關(guān)系理論對于“免除保險人責(zé)任條款”評價指標(biāo)的確立具有重要借鑒意義。當(dāng)保險責(zé)任減免的后果是基于對可保風(fēng)險予以排除的原因，而非出自于其他條件所引起的法律效果時，對可保風(fēng)險加以排除的約定便構(gòu)成“免除保險人責(zé)的條款”。正是基于這樣的認(rèn)知邏輯，《司法解釋（二）》第9條第2款將“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款”排除在免責(zé)條款范圍外，因?yàn)檫@時的免責(zé)僅僅作為保險人解除保險合同的法律后果而存在，并非保險人預(yù)先通過合同條款對風(fēng)險進(jìn)行的直接分配。實(shí)踐中，保險合同里通常會有一些行業(yè)性的慣例規(guī)定，典型如意外傷害保險和健康保險合同中的指定醫(yī)療或鑒定機(jī)構(gòu)條款，約定：“被保險人遭受意外傷害事故后，應(yīng)在本公司指定或認(rèn)可的醫(yī)院治療，或在就近醫(yī)院搶救至病情穩(wěn)定后轉(zhuǎn)入本公司指定或認(rèn)可的醫(yī)院治療。否則本公司有權(quán)不承擔(dān)急救醫(yī)療費(fèi)用保險責(zé)任和住院津貼保險責(zé)任?！睆钠浣Y(jié)果看，客觀上的確減輕或免除了保險公司的責(zé)任，似乎符合前述功能性評判標(biāo)準(zhǔn)。但仔細(xì)分析導(dǎo)致這個結(jié)果的原因，并不在于免除或減輕保險責(zé)任范圍內(nèi)的風(fēng)險。按照我國臺灣地區(qū)學(xué)者桂裕先生的總結(jié)，“除外之危險，為原屬包括在內(nèi)之危險，若不明文予以除外，即應(yīng)予以包括”［6］。由于醫(yī)院的指定和保險事故的發(fā)生并不存在直接的因果關(guān)系，自然也就談不上對保險責(zé)任范圍內(nèi)危險的排除。探求保險人指定醫(yī)院或鑒定機(jī)構(gòu)的原因，其意旨在利用這類機(jī)構(gòu)所具有的資質(zhì)與公信力，贏得社會公眾的認(rèn)可，避免在保險事故發(fā)生后雙方在醫(yī)療或鑒定機(jī)構(gòu)選擇上的分歧與內(nèi)耗，從而以最高的效率贏取為雙方認(rèn)可的最大公平。說到底，這僅為一種保險方式的選擇，不含有對可保風(fēng)險范圍進(jìn)行限縮的成分。需要特別說明的是，不是所有的保險公司內(nèi)部慣例都系出于對保險方式的選擇，對于此類條款的性質(zhì)，應(yīng)持慎重態(tài)度，斟酌條款內(nèi)容、免責(zé)原因、交易習(xí)慣及其他因素共同判定。

不論是不負(fù)賠付責(zé)任的條款、限制責(zé)任的條款或是涉及特定責(zé)任的條款，也不論其在保險合同中所處的位置，只要符合以上條件，即可認(rèn)定為屬于《保險法》第17條之“免除保險人責(zé)任的條款”。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對正確理解免除保險人責(zé)任條款的含義、準(zhǔn)確適用《保險法》有關(guān)明確說明義務(wù)的規(guī)定，恰當(dāng)平衡保險合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益有著特殊的意義。當(dāng)然，僅有實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并不足以消弭理論上和實(shí)務(wù)中存在的認(rèn)識模糊，鑒于免責(zé)條款對投保人締約決策的重要性及對保險經(jīng)營的必要性，還必須在利益平衡原則的指引下，科學(xué)界定其邊界與外延，以充分發(fā)揮免責(zé)條款程序性調(diào)控機(jī)制對被保險人利益的維護(hù)功能，同時也避免免責(zé)條款認(rèn)定的擴(kuò)大化對保險營業(yè)的不利影響。

［1］張洪濤，鄭功成.保險學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：331.

［2］保險法司法解釋起草小組.《關(guān)于適用保險法若干問題的解釋（二）》的理解與適用［J］.人民司法，2013（13）：23-26.

［3］梁鵬.新《保險法》下說明義務(wù)之履行［J］.保險研究，2009（9）：13-16

［4］劉建勛.新保險法經(jīng)典、疑難案例判解［M］.北京：法律出版社，2010：56.

［5］史尚寬.債法總論［M］.北京：.中國政法大學(xué)出版社，2000：167.

［6］桂裕.保險法［M］.臺北：.三民書局，1984：162.

On the Determ ination of the Exclusion Clause of Insurance

YANGMao

（Law School of Southwest University，Chongqing 400715，China）

Exclusion clauses are the importantbasis for defining the scope of insurance liabilities，but China's insurance law and the relevant judicial interpretations have not stipulated expressly the standards for determining the validity thereof.Given the diversified forms of expression and the various and flexible locations of the exclusion clauses，it becomes an important research subject of insurance contract law to scientifically define the substantial implication of exclusion clauses.In this regard，it turns out to be necessary to，on the basis of coordinating the conflict of legal norms，formulate the corresponding system from the perspectives of functional analysis，necessity analysis and causation analysis.

insurance contract；exclusion clauses；substantial factors

DF438.4

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.16

本文責(zé)任編輯：李郁平

2015-07-20

楊茂（1971），女，重慶北碚人，西南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。