胡洋奕

我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關?！备鶕?jù)這條規(guī)定，辯護律師對自己所掌握的委托人的有關情況，可以不予公開。這是否意味著法律已經(jīng)確立了律師拒證權(quán)？學界對此還有爭議。

一、律師拒證權(quán)與保密權(quán)的區(qū)別

律師拒證權(quán)是英美法系中的證據(jù)制度規(guī)則之一，它是指“委托人為了獲得法律服務的目的而與律師進行的書面或口頭的秘密交流，受特免權(quán)的保護，除委托人放棄保護交流的秘密性外，不能在法庭的訴訟中披露該交流的內(nèi)容”［1］。這是從保護委托人的角度對律師拒證權(quán)所下的定義。相對于委托人而言，保密是律師的義務；相對于法庭而言，拒證是律師的權(quán)利。由于該概念是從國外移植而來，翻譯不統(tǒng)一，又稱作律師特免權(quán)或律師-委托人特免權(quán)。

律師拒證權(quán)最早源于對律師榮譽的尊重。威格莫爾認為，作為一名紳士，不背叛委托人是律師的基本義務［2］。后來也理解為是為了維護律師與委托人之間的信賴關系。律師擅自披露委托人信息，違背職業(yè)人員與委托人之間的信賴關系。

《刑事訴訟法》第46條賦予了辯護律師的保密特權(quán)，是否意味著律師拒證權(quán)在我國的確立？持肯定態(tài)度的學者認為，保密特權(quán)和拒證權(quán)只是同一制度的不同稱謂，二者的權(quán)利的主體都是律師，都是為了維護委托人的利益、維護委托人與律師之間的信賴關系而產(chǎn)生的制度［3］。筆者認為，這是兩個不同的制度設計，律師拒證權(quán)在我國并未真正確立。

保密權(quán)與拒證權(quán)在本質(zhì)上是不同的。辯護律師的權(quán)力來源，一是被追訴人基于委托代理關系而進行的授權(quán)；一是辯護人基于自身的法律地位而享有的權(quán)利［4］。律師拒證權(quán)是指“委托人為了獲得法律服務的目的，而與律師進行的書面或口頭的秘密交流”，其實質(zhì)是委托人有權(quán)不披露（和禁止他的律師披露）他們之間任何有關職業(yè)關系的秘密交流。律師拒證權(quán)本質(zhì)上是委托人賦予律師的權(quán)利。而我國的律師保密權(quán)是指 “辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權(quán)予以保密”，是辯護人基于辯護關系當然享有的，而不是委托人享有并賦予辯護人的。從權(quán)利的對象上看，律師拒證權(quán)是相對于法院的權(quán)利，即律師有權(quán)對其知悉的情況拒絕向法官披露；而保密特權(quán)是相對于委托人而言的，律師有權(quán)對委托人的情況予以保密。

二、律師保密從義務到權(quán)利的發(fā)展

我國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。這是關于證人作證義務的原則性規(guī)定。不論你是當事人、其他訴訟參與人或者訴訟外第三人，只要知道與案情有關的情況，都有義務向法庭告知有關情況。有原則就有例外。律師作為涉案當事人合法權(quán)益的維護者，在刑事訴訟過程中，絕對不能充當?shù)诙卦V人，去檢舉、揭發(fā)已實施的犯罪行為［5］。委托人因不具有專業(yè)辯護知識，在與律師形成委托與被委托關系后，基于維護自身權(quán)益的目的，會將對自身不利的情況告訴律師。若不對律師作證義務進行例外性規(guī)定，具有證人資格的律師將其知悉的對委托人不利的情況向法院告發(fā)，那么二者的信賴關系將因此而破裂。委托人如果無法相信律師，則必然會對律師有所保留，這不利于律師把握全局，為委托人進行有效的辯護，辯護制度的積極作用也無法發(fā)揮。

因此，我國《律師法》第38條明確指出：“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密。”這里的“應當”二字表明，這種保密是律師的一項義務。但是，這條規(guī)定本身并不全面也不夠具體。

《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第34條規(guī)定：“律師應當與委托人就委托事項范圍、內(nèi)容、權(quán)限、費用、期限等進行協(xié)商，經(jīng)協(xié)商達成一致后，由律師事務所與委托人簽署委托協(xié)議?！眴釉V訟程序后，法院也將對辯護人的授權(quán)委托書進行核實。因此，律師與委托人是因授權(quán)委托書而形成合同關系。律師與委托人簽訂刑事授權(quán)委托書后，雙方合同關系成立，這時律師針對具體案件的“執(zhí)業(yè)活動”才算正式開始。那么在此之前，律師因委托人的咨詢而知曉的情況，從法條來看，律師并無保密的義務。另外，委托人在聘請律師前，通常會向多名律師咨詢。那些接受了咨詢但最終并未成為其辯護人的律師得知的情況，在后續(xù)的訴訟活動中能否作為對被告人不利的證據(jù)向司法機關提供？

對于“委托人和其他人不愿泄露的信息”，實際上有一個主觀判斷的過程。若律師根據(jù)委托人的明示或暗示，排除不愿泄露部分后，向法庭提交證據(jù)，而委托人可能以某證據(jù)屬于“秘密”為由，提出辯護人違反保密義務的抗辯。律師如無證據(jù)證明，或者雖有證據(jù)但委托人辯稱其為不實，這時，律師將被認定為違反了保密義務而承擔責任。這種不具有確定性的風險，將加大律師的責任，導致律師在為委托人進行辯護時有所保留。

《刑事訴訟法》第46條規(guī)定辯護律師“有權(quán)予以保密”，表明我國的律師保密制度，有了一個從義務到權(quán)利的質(zhì)的飛躍。有學者認為，應當將《律師法》第38條中的規(guī)定及時改為“有權(quán)予以保密”。筆者認為這兩條法律規(guī)定都有存在的必要。保密義務作為一條兜底條款，意味著律師應當為其委托人保密，但在保密的基礎上，律師有權(quán)從委托人的利益和意愿出發(fā)，衡量哪些情況應當保密、哪些情況應當向法庭提供。這有利于限制 “委托人和其他人不愿泄露的信息”判斷的主觀隨意性。

三、律師保密權(quán)制度的完善

（一）保密權(quán)條款的完善

賦予律師保密特權(quán)，有利于維護律師與委托人之間的信賴關系，既維護了委托人的利益，在保密義務的基礎上也減輕了律師的責任。目前，法律的保密權(quán)條款還存在一些問題。除了上文提到的對“執(zhí)業(yè)活動”的理解問題，還涉及對“國家安全”“公共安全”“嚴重危害他人人身安全”的界定問題。

英美法中關于律師拒證權(quán)的例外規(guī)定，是“除委托人放棄保護交流的秘密性外”。這體現(xiàn)了律師拒證權(quán)的代理性，當事人權(quán)利的喪失或放棄，律師的權(quán)利也隨之消失?；谖覈蓭煴Ｃ芴貦?quán)的固有性，不宜將委托人放棄秘密性交流作為律師保密特權(quán)的例外規(guī)定。刑事訴訟的目的是在遵守法律的前提下，保障當事人的合法權(quán)益，維護正常的社會秩序。委托人聘請律師的目的，是通過律師的辯護減輕自己的罪行。委托人實施了辯護人受托案件之外的犯罪行為，且該行為危害較大時，從常理判斷，除非委托人良心發(fā)現(xiàn)，否則不會愿意放棄保守交流的秘密性而使自己受到更嚴厲的懲處。不愿放棄的后果就是危險的犯罪行為未被揭發(fā)，社會秩序無法維護、案件無法及時處理，這與刑事訴訟的目的相悖。

可將“執(zhí)業(yè)活動”改為“法律服務活動”?！皥?zhí)業(yè)活動”的限定，只限制了與委托人簽訂委托書的律師在合同成立后的行為。對合同成立前的行為、未簽訂委托書的其他律師的行為沒有約束力［6］?！胺煞栈顒印钡谋硎鰟t可以涵蓋述行為，既拓寬了保密主體的范圍，又延伸了保密的時間段。

我國律師保密特權(quán)的適用例外，是“準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關”。《刑法》分則規(guī)定了“危害國家安全罪”和“危害公共安全罪”的罪名；《刑法》總則第20條關于“嚴重危及他人人身安全”的規(guī)定也進行了列舉，包括行兇、殺人、強奸、搶劫、綁架等行為。參照實體法的有關規(guī)定，對《刑事訴訟法》中相關概念進行界定，更具有說服力和可行性。

（二）保密權(quán)利的保障

秘密交流沒有法律、制度的保障，保密特權(quán)就起不到它應有的作用?！缎淌略V訟法》第37條、《律師法》第33條都規(guī)定，“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時，不被監(jiān)聽”。對于“監(jiān)聽”二字，通常解釋為“用秘密手段、設備竊聽”。因此，實踐中并未排除以公然公開的方式進行的監(jiān)督，而且舊的 《刑事訴訟法》第96條也規(guī)定“可以派員在場”。律師會見時，有偵查人員等第三人在場，律師和委托人交流的秘密性不能得到保障。新《刑事訴訟法》刪除了偵查人員在辯護人會見時可以在場的規(guī)定，實踐中也很大程度的減少了偵查人員在場的情形。另外，法律僅規(guī)定了“不被監(jiān)聽”，但對是否可以監(jiān)視，是否可以采用“看得見，但聽不見”的方式對辯護律師的會見進行監(jiān)督，未予以明確；實踐中也并未禁止監(jiān)視［7］。筆者認為，監(jiān)視是有其合理性的。在保障律師保密特權(quán)的同時，也要防止律師與當事人串通，進行毀滅、偽造證據(jù)等違法行為。監(jiān)視，在一定程度上可以防止律師出現(xiàn)違法行為，同時也能防止秘密交流被泄露?！缎淌略V訟法》第54條規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。若某主體通過監(jiān)聽方式獲取了對犯罪嫌疑人、被告人不利的情況和信息，這些情況和信息應當作為非法證據(jù)予以排除。

（三）泄密責任的追究

我國《律師法》第8條規(guī)定：“律師應當保守執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。”律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的情況和信息，即屬于個人隱私范疇?！堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范》對律師違反規(guī)定泄露個人隱私行為，規(guī)定給以警告、罰款、停止執(zhí)業(yè)3～6個月的處罰。除此以外，筆者認為，律師泄密給委托人造成了物質(zhì)和精神損失，也應當承擔賠償責任；情節(jié)嚴重的，不僅要給予停止執(zhí)業(yè)的處罰，還必須追究其刑事責任。

[1]賈晶晶.論律師-委托人特免權(quán)[D].北京：中國政法大學碩士學位論文，2012.

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[4]張一博.論律師委托人特權(quán)、拒證權(quán)和保密權(quán)的使用范圍[J].中外企業(yè)家，2011（18）.

[5]陳光中.刑事訴訟法[M].北京大學出版社，2012：140.

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