湯霞

缺員仲裁制度略論

湯霞

分析缺員仲裁的必要性及公正性，介紹有關缺員仲裁的國際法律制度，對我國仲裁法引入缺員仲裁制度提出建議。認為缺員仲裁的存在主要是因為追求效率的結果，我國仲裁法應該引入缺員仲裁制度，明確缺員仲裁的適用條件，規(guī)范缺員仲裁程序，充分尊重當事人意愿，保障仲裁員獨立仲裁權力。

仲裁制度；缺員仲裁；正當性；適用條件

仲裁庭一般由3名仲裁員組成，實踐中會出現不足3名仲裁員的情況，這時仲裁程序繼續(xù)進行即為缺員仲裁。缺員仲裁是非獨任仲裁庭在特殊情況下進行的仲裁活動。所謂特殊情況，是指仲裁員中有人由于各種原因而不能在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內履行職責。這些原因主要包括仲裁員突發(fā)疾病、喪失行為能力、死亡，或者在仲裁期限內辭職，或者法院或仲裁機構決定要求某個仲裁員回避。

一、缺員仲裁的必要性

商事活動都特別注重效率，所謂時間就是金錢。缺員仲裁可維護仲裁的高效性，從而降低司法成本和當事人的訴訟成本，因此一定程度上被民商事主體所接受。缺員仲裁的存在，可以說主要是因為追求效率的結果。

從時間因素看，當仲裁進行到一定階段，某個仲裁員因某種正當理由而缺席，并且該仲裁員沒有不適當行為時，余下的兩名仲裁員根據已經形成的內心確信來裁決案件，這樣不僅節(jié)約了成本，而且有利于糾紛的迅速解決。如果臨時補充新的仲裁員，那么已經進行的仲裁程序就要推倒重來。新的仲裁員通過對案件的了解得出的結論，有可能和缺席仲裁員一致，因此沒有必要浪費有限的資源。

最早對缺員仲裁予以承認的案例，是1897年的“哥倫比亞共和國訴考卡公司案”。該案中的當事雙方簽訂的仲裁協(xié)議規(guī)定，由3名仲裁員組成仲裁庭，雙方當事人各指定1名仲裁員，美國國務卿與哥倫比亞共和國駐美大使共同指定第3名仲裁員。仲裁協(xié)議還約定了替代仲裁員制度和仲裁裁決的時限。仲裁程序進行過程中，哥倫比亞一方指定的仲裁員認為另兩名仲裁員有意越權裁決，憤然辭職。剩下的兩名仲裁員認為他們有權繼續(xù)仲裁，于是仲裁程序繼續(xù)，最終作出了裁決。哥倫比亞一方對缺員仲裁庭作出的裁決效力提出異議，在美國法院提起撒銷仲裁裁決訴訟，但美國聯(lián)邦最高法院維持了仲裁裁決的效力［1］。在該案中，仲裁協(xié)議約定了替代仲裁員制度，但實際上要求哥倫比亞在終止日期前的短時間內重新指定替代仲裁員，進而要求該替代仲裁員在終止日期屆滿前重復部分或全部進行的仲裁程序是不現實的。為了盡快解決雙方間的爭議，承認缺員仲裁的效力就是最好的選擇。

從政治因素考慮，在主權國家為仲裁當事一方的案件中，仲裁員缺席可能是根據主權國家的授意而故意中途退出仲裁程序，其目的是拖延仲裁，損害另一方的利益。在這種情況下，采取缺員仲裁的方式繼續(xù)原有的仲裁程序，作出缺員仲裁裁決，可以避免一方當事人的惡意拖延行為成為另一方獲得公正裁決的障礙。

在1999年“Himpurna California Energy Ltdv.Republic of Indonesia”案中，印尼政府出于自身經濟利益考慮，對其指定的仲裁員施加壓力，迫使其中途退出了仲裁活動。仲裁庭認為該仲裁員缺席沒有合法的理由，最適當的解決方式就是繼續(xù)仲裁而不是替代他。因此，剩下的2名仲裁員繼續(xù)進行仲裁程序并作出了裁決［2］。

二、缺員仲裁的法律制度

國內外的仲裁規(guī)則都不同程度地承認缺員仲裁的效力，賦予了缺員仲裁獨立的法律地位。

國際商會仲裁院（ICC）的仲裁規(guī)則第12條第5款規(guī)定：程序終結后，仲裁院在其認為適當的情形下，可以決定對死亡的仲裁員或免職的仲裁員不再進行替換，而由余下的仲裁員繼續(xù)仲裁。作出該決定時，仲裁院應考慮余下的仲裁員和各方當事人的意見，以及根據其認為適當的其他因素。這項規(guī)定給予了缺員仲裁的合法化地位。

倫敦國際仲裁院（LCIA）的仲裁規(guī)則也對缺員仲裁作了規(guī)定。LCIA規(guī)則第12條第2款規(guī)定：為決定是否繼續(xù)進行仲裁，另外兩名仲裁員應考慮到仲裁已經進行的階段、第三名仲裁員對其缺席所作解釋，以及根據該案具體情況他們認為合理的其他事項。在沒有第三名仲裁員參與而由該兩名仲裁員作出的任何裁決、命令或決定里，都應說明作出這種決定的理由。LCIA規(guī)則要求缺席仲裁員說明不能參加仲裁程序的理由，可見這一標準更嚴、適用的范圍更有限，但同時也使缺員仲裁更規(guī)范、操作性更強。

美國仲裁協(xié)會（AAA）的仲裁規(guī)則第11條第1款規(guī)定：由3人組成的仲裁庭有1名仲裁員未能參加仲裁時，另外兩名仲裁員應有權自行繼續(xù)仲裁和作出決定、裁定或裁決。在1名仲裁員不能參加的情況下，決定是否繼續(xù)仲裁或作出決定、裁定或裁決，另外兩名仲裁員應考慮仲裁程序進行的階段，第三名仲裁員不能參加的理由，以及他們認為合乎案件情況的其他事項。根據這條規(guī)定，當事人的意見只是作為仲裁庭的考慮因素，仲裁庭對是否繼續(xù)進行原有程序有很大的決定權。與ICC規(guī)則相比，AAA仲裁規(guī)則對缺員仲裁的容忍度更高，有利于仲裁高效率目標的實現。

斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）的仲裁規(guī)則規(guī)定：如果仲裁庭由多名仲裁員組成，出現仲裁員缺席時，理事會可以決定其他仲裁員應當繼續(xù)進行仲裁程序。在作決定前，應當給予當事人以及仲裁員提交評論的機會。如果仲裁員無正當理由未參加仲裁庭就某一事項的決議，該行為并不妨礙其他仲裁員作出決定。SCC仲裁規(guī)則對缺員仲裁進行的階段加以細化，為缺員仲裁獲得更廣闊的適用空間提供了制度上的支持。

國際知識產權組織仲裁中心（WIPO）的仲裁規(guī)則，首次以“缺員仲裁”為標題，規(guī)定了缺員仲裁的適用條件與合法性。該規(guī)則的第35條規(guī)定：如果三人仲裁庭中的1名仲裁員得到了合適的通知且無正當理由沒有參加仲裁工作，除非一方當事人已經提出了申請，剩下的兩名仲裁員完全有權繼續(xù)仲裁并作出裁決、裁定或其他決定。WIPO的仲裁規(guī)則對缺員仲裁持非常寬容的態(tài)度，于2002年引入缺員仲裁制度，2014年修訂的仲裁規(guī)則繼續(xù)援用了缺員仲裁制度。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）的仲裁規(guī)則也對缺員仲裁進行了規(guī)定。該規(guī)則（2015年版）的第34條規(guī)定：“最后一次開庭終結后，如果三人仲裁庭中的一名仲裁員因死亡或被除名而不能參加合議及作出裁決，另外兩名仲裁員可以請求仲裁委員會主任按照第三十三條（仲裁員的更換）的規(guī)定更換該仲裁員；在征求雙方當事人意見并經仲裁委員會主任同意后，該兩名仲裁員也可以繼續(xù)進行仲裁程序，作出決定或裁決。仲裁委員會仲裁院應將上述情況通知雙方當事人?！盋IETAC仲裁規(guī)則對缺員仲裁的適用條件作了具體的規(guī)定，對缺員仲裁進行了明確定位。

三、缺員仲裁的正當性

在現代社會，效率是人們普遍追求的價值。在法律中承認缺員仲裁的地位是合乎時宜的，也是對正當性價值的維護。在司法實踐中，如果仲裁協(xié)議未約定缺員仲裁事項，缺員仲裁形成的最終裁決可能被認為違反了約定，使其效力受到質疑。另外，缺員仲裁還可能被認為違反了法院地國家的公共政策，違反當事人平等原則。缺席仲裁員代表的一方當事人失去了自己的代言人和利益的維護者，結果可能是對其不利的。筆者認為，這些問題需要結合具體情況進行具體分析。

（一）仲裁員中斷參與的時間點

仲裁程序啟動前，一般都會約定或者認同這樣的約定：全體仲裁員要遵循仲裁協(xié)議的約定或仲裁規(guī)則的規(guī)定，根據合議原則，要求所有仲裁庭成員參與案件評議，采用多數人的意見來作出最終的裁決。然而，這并不意味著每名仲裁員都必須自始至終地參與全部仲裁程序。仲裁規(guī)則允許仲裁員因為疾病、死亡、辭職、回避等特殊原因而缺席仲裁程序。不過，仲裁員缺席所處的仲裁程序階段與缺員仲裁的正當性直接相關。

在仲裁進行的初期或中期，此時缺席的仲裁員還沒有進入案件的實質審理階段，尚未形成自己的內心確信，如果允許缺員仲裁，就是變相允許兩名仲裁員作出最終裁決。這嚴重違背合議原則，是對仲裁程序的違反，侵犯了當事人的自主選擇權，對當事人不公平。此時，安排替代仲裁員是最好的選擇。在仲裁程序進行的后期或臨近仲裁結束之時，不宜選擇替代仲裁員。仲裁程序已進行了大部分或全部，一般來說，各仲裁員都已形成了自己的意見，不會因為某些因素而改變。重新指定替代仲裁員，會導致已經進行的程序推倒重來，這不僅影響仲裁的效率，還可能會中當事人惡意設下的圈套，損害另一方當事人的權益。這種情況下選擇認可缺員仲裁，由剩下的兩名仲裁員作出最終裁決，是合乎情理與法理的。

（二）當事人對仲裁庭組成的選擇

當事人在仲裁協(xié)議中約定由3名仲裁員組成的仲裁庭裁決，但這并不意味著雙方當事人約定了禁止缺員仲裁。在出現特殊情況如仲裁員疾病、死亡或辭職，而指定替換仲裁員又不現實的情況下，為了實現雙方的仲裁期望，就得確認缺員仲裁的合法性，除非當事人在仲裁協(xié)議中明確約定了禁止缺員仲裁。出現仲裁員中途退出情形時，仲裁庭要征求當事人的意見是否進行缺員仲裁。如果當事人沒有表示反對，剩下的兩名仲裁員就可以繼續(xù)進行仲裁程序并作出最終的裁決。根據“禁止反言”原則，當事人不能以仲裁庭組成違反仲裁協(xié)議而要求法院撒銷或不予承認行該仲裁裁決。若當事人明確表示反對缺員仲裁，并要求重新指定仲裁員，則應依照當事人的意思為之。此時強行進行缺員仲裁就是違反約定的，當事人可以請求法院予以撒銷。各國的立法一般只是對指定替代仲裁員作了規(guī)定，沒有專門的缺員仲裁制度，沒有明確承認缺員仲裁的條款。選擇缺員仲裁庭而非重新組建仲裁庭來繼續(xù)仲裁程序，往往是在仲裁即將結束，并且有明顯的證據表明相關仲裁員自愿或不自愿地與程序濫用有關的情況下的一種例外的措施。三人仲裁庭是常態(tài)，缺員仲裁庭是例外。指定替代仲裁員與缺員仲裁不是對立的。

（三）缺員仲裁與當事人平等原則

有學者認為缺員仲裁違背當事人平等原則。根據當事人平等原則，在仲裁庭成員選任上要體現公平，仲裁程序進行的全過程和裁決結果都要體現公平的理念。仲裁員具有中立性和公正性，不像訴訟代理人那樣對當事人負責、受當事人意志的約束。本身的職業(yè)修養(yǎng)及社會和司法的監(jiān)督都是對仲裁員的約束，促使其公正裁決。仲裁員的收入與其參與裁決的表現掛鉤。如果1名仲裁員隨意缺席或有不公正的行為，當事人將對其嚴重不信任，那么該仲裁員可能得不到報酬，甚至其仲裁員的身份資格也會受到影響。因此，一方當事人指定的仲裁員缺席，并不意味著裁決結果必然對其不利，當然也不必然影響余下的仲裁員作出裁決的效力。因為一方當事人指定的仲裁員缺席而否定缺員仲裁結果的效力，這對另一方當事人是不公平的，自然也是違反當事人平等原則的。

四、關于缺員仲裁的立法建議

缺員仲裁具有一定的優(yōu)勢，符合民商事仲裁實踐的需要。我國的仲裁法應該引入缺員仲裁制度。為克服缺員仲裁可能存在的負面因素，應該在仲裁法中明確缺員仲裁的效力，規(guī)定缺員仲裁的適用條件?？梢越梃bCIETAC仲裁規(guī)則對缺員仲裁的規(guī)定，完善仲裁法的相關規(guī)定，解決缺員仲裁實踐無法可依的問題。

（一）缺員仲裁的適用條件

1.時間條件

缺員仲裁的適用應根據仲裁程序進行的階段來決定。在仲裁程序進行之初，仲裁審議階段還沒終結，此時指定替換仲裁員是可行的，不宜選擇缺員仲裁。因為這個階段仲裁員還沒有形成自己的意見，仲裁程序還沒有終結，從公平的角度來說，遵循仲裁裁決由全體仲裁員作出的規(guī)則是對雙方都有利的。仲裁程序已進行到后期，仲裁審議階段已結束，此時各仲裁員已形成了自己的意見。從追求效率的角度來講，應該實施缺員仲裁。根據仲裁規(guī)則，仲裁裁決實行少數服從多數原則，未形成多數意見時以首席仲裁員的意見為準。若首席仲裁員缺席，余下兩名仲裁員意見不一致時裁決就無法作出，此時仲裁庭可向雙方當事人作出說明，當事人可以另行選擇糾紛解決方式。

2.仲裁員缺席須有正當理由

在仲裁程序進行過程中，仲裁員缺席或退出，必須有正當理由。仲裁員如果是故意缺席，或者是受當事一方的指使與逼迫，而不參加或者退出正在進行的仲裁程序，則不影響仲裁程序正常進行，余下的仲裁員完全可以作出缺員仲裁裁決。

3.應征得當事人同意

根據意思自治原則，獲得各方當事人同意的缺員仲裁具有合法性。征得當事人的同意，也會增加裁決得到法院承認和執(zhí)行的機率。同時，缺員仲裁要經仲裁委員會主任同意，并由仲裁委員會秘書局將缺員仲裁情況及時告知雙方當事人。這里還需要考慮一個問題，即如果仲裁員缺席是一方有意為之，目的是為了拖延時間，那么雙方達成一致同意的可能性就很小。對此，可結合第一個條件，根據仲裁程序進行的階段來決定是否適用缺員仲裁。

（二）保障仲裁員獨立仲裁權力

在缺席仲裁員因特殊原因不能繼續(xù)參加仲裁程序時，余下的仲裁員有權決定實行缺員仲裁，不受仲裁院或其他團體的干涉。仲裁員是獨立的，依據相關法律和自己的職業(yè)操守來進行公正的裁決。同時，仲裁庭也可以進行書面審理和口頭辯論，聽取證人的證言，阻隔當事人與仲裁員之間的交易，最終作出公正的裁決。當事人選擇了仲裁，就應該給予仲裁員足夠的信任，避免給他們壓力。仲裁員一旦被選定，就如同刑事訴訟程序中的辯護律師一樣，不受當事人的意志所左右，獨立于被指定的當事人。這需要法律予以明確規(guī)定，否則，仲裁員就可能無法聽命于自己的良心，淪為一方當事人謀取不當利益的工具。

五、結語

缺員仲裁是追求仲裁高效率的產物，是適應當事人盡快解決糾紛、獲得公正裁決期望的一種方式。應該從國內立法、仲裁規(guī)則、當事人合意層面，賦予缺員仲裁合法地位，賦予仲裁員獨立的仲裁權力。同時，要逐步細化仲裁規(guī)則中缺員仲裁的適用條件，根據仲裁程序進行的階段決定對定替代仲裁員與缺員仲裁的選擇。當發(fā)生缺員仲裁的情形時，仲裁庭要及時通知當事人，征求當事人意見。仲裁庭不能任意決定進行缺員仲裁。

［1］齊湘泉.國際商事爭議缺員仲裁合法性質疑［J］.比較法研究，2011（5）.

［2］Schwebel S M.International Arbitration：Three Salient Problems［M］.Cambridge：Grotius Publications Ltd，1987：296.

（編輯：米盛）

D925.7

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1673-1999（2015）03-0033-04

湯霞（1939-），女，河南大學（河南開封475001）法學院國際法研究所2013級碩士研究生，研究方向為國際法學。

2015-05-20