論收容教育

何海波

論收容教育

何海波*清華大學法學院教授。清華大學法學院研究生姜麗夢、胡學東、嚴馳恒為我查找和統(tǒng)計了部分文獻。沈巋、朱芒、朱新力、謝立斌、王貴松、鄭春燕等師友對文章初稿提出了修改意見。文章曾在北京大學法學院的workshop上做過討論，鄧峰、姚海放、陳若英、強世功、劉哲瑋、車浩、陳一峰、于曉虹、傅郁林、凌斌、閻天等同仁提了很多批評意見。謹此感謝！

摘要收容教育是在打擊賣淫嫖娼過程中創(chuàng)造的一項長時間限制人身自由的行政強制教育措施。它以1991年全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》為依據(jù)，因而不違反法律保留原則，在實定法上是現(xiàn)行有效的制度。但是，由于對收容教育的適用條件缺乏限定，實施程序缺乏保障，事后救濟又相對匱乏，以及收容教育所的管理方式刻板粗暴，收容教育制度已經淪為中國法治和人權的一個幽暗角落。收容教育在實踐中蛻變?yōu)橹饕槍u淫嫖娼下層人群的懲罰措施，無助社會風尚，卻有失社會公平。它對于賣淫人員“改業(yè)從良”的作用相當有限，對于遏制賣淫嫖娼起不了多少作用，對于檢查和治療性病更不是必須。因此，收容教育制度在整體上喪失了正當性，應當予以廢除。地方執(zhí)法機構對收容教育的意興闌珊和社會公眾的普遍反感，預示著它的終結。

關 鍵 詞賣淫嫖娼收容教育法律保留比例原則行政法治人權保障

導論

繼收容審查、收容遣送和勞動教養(yǎng)之后，對賣淫嫖娼人員的收容教育正走在被取消的路上。民間機構、人大代表、政協(xié)委員和其他社會人士相繼加入到廢除收容教育制度的努力中。*亞洲促進會：“收容教育：中國女性性工作者面臨的任意拘禁”，http://www.asiacatalyst.org/blog/cat-139/，最后訪問日期：2013年12月9日；“人大代表呼吁廢‘另類勞教’”，搜狐新聞http://news.sohu.com/s2014/newsmaker265/，最后訪問日期：2014年3月11日(全國人大代表朱列玉提交了《應盡快廢除收容教育制度》議案)；馬麗紅：“朱征夫：應廢除收容教育制度”，載《民主與法制時報》2014年3月10日；李銀河：“收容教育制度應當盡快廢除”，百度百家http://liyinhe.baijia.baidu.com/article/9823，最后訪問日期：2014年3月31日；葉竹盛：“‘小勞教’還有哪些？”，《南風窗》2014年第9期(2014年4月29日)。演員黃海波因嫖娼被收容的事件，更是激起了公眾對這一以前很少聽聞的行政強制措施的關注和聲討。*參見張雷等：“拘留期滿黃海波被收容教育”，載《法制晚報》2014年5月31日；盧國強：“黃海波因賣淫嫖娼被依法收容教育”，新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/legal/2014/5/31c_1110946541.htm。相關評論見殷國安：“黃海波案能否撬動收容教育制度”，載《大河報》2014年6月3日；周喜豐：“黃海波案能否推動廢除收容教育？”，載《瀟湘晨報》2014年6月13日。法律界人士除了通過報刊、博客和微博表達法律見解，還頻頻開會、聯(lián)名“上書”，呼吁廢除收容教育制度。*參見任重遠：“108名學者律師等聯(lián)名建議廢除收容教育”，財新網(wǎng)http://china.caixin.com/2014/5/5/100673246.html(有關收容教育的法律規(guī)定與《憲法》《立法法》《行政處罰法》《行政強制法》等法律嚴重沖突)；歐陽艷琴：“江平等法學家聯(lián)名建議廢止收容教育”，財新網(wǎng)http://china.caixin.com/2014/6/8/100687500_all.html#page2(與《憲法》《立法法》《治安管理處罰法》等基本法律不協(xié)調；不合時宜；懲罰過重)。

關于廢除收容教育的理由，一個廣為流行的說法是：收容教育制度缺乏有效的法律依據(jù)，或者因為抵觸《立法法》、《治安管理處罰法》、《行政處罰法》等法律而無效。*參見彭澤虎：“收容教育違法性研究”，《西南民族學院學報(哲學社會科學版)》2002年第11期(國務院無權制定限制人身自由的強制措施)；李克杰：“收容教育：還有多少正當性合理性”，載《檢察日報》2006年11月29日(《治安管理處罰法》已取消了收容教育，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》違背《立法法》的規(guī)定)；楊濤：“收容遣送壽終了，收容教育為何還活著？”，載《東方早報》2009年1月9日(《嚴禁賣淫嫖娼的決定》與《立法法》《治安管理處罰法》沖突)；趙運恒：“北京對嫖娼人員收容教育六個月合法嗎？”，搜狐博客http://zhaoyunheng.blog.sohu.com/260746311.html，最后訪問日期：2013年4月13日(已被《治安管理處罰法》廢止)；田飛龍：“將收容制度送進法治的‘收容所’”，《財經》第387期(2014年3月10日)(《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》違反《立法法》和《治安管理處罰法》)；陳有西：“黃海波被收容教育六個月為什么是錯誤的：兼論國務院〈賣淫嫖娼人員收容教育辦法〉的無效性”，新浪博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_6b804b510101x93l.html，最后訪問日期：2014年6月3日(《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》隨著對勞動教養(yǎng)的廢除，已經完全喪失法律效力)；袁裕來：“黃海波被收容教育一事的法律分析”，財新博客http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151592-70256.shtml，最后訪問日期：2014年6月4日 (勞動教養(yǎng)廢止，收容教育失效；《治安管理處罰法》無收容教育；收容教育制度抵觸諸多上位法)；蘆葦：“收容教育不應立即廢止嗎”，《南方周末》2014年6月6日(與《立法法》相抵觸；勞動教養(yǎng)已經廢除，收容教育也應廢除；懲罰過重)。媒體報道中提到的類似意見，還有張舟逸：“‘類勞教’待改革”，《財經》2013年第27期(2013年9月22日)(《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》《嚴禁賣淫嫖娼的決定》自《立法法》生效之日起失去法律效力)；吳珊：“廢止收容教育行動”，《財經》第394期(2014年5月19日)(與上位法存在諸多抵觸)；肖榮：“收容教育法律依據(jù)何在？”，載《檢察日報》2014年6月4日(《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》與《立法法》《治安管理處罰法》相沖突)；盧義杰等：“三問《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》”，載《中國青年報》2014年6月6日(與上位法相沖突)。少量的不同聲音，見陳?。骸啊妒杖萁逃k法》真的沒有合法性？”，法律博客http://faxuemeili.fyfz.cn/b/810415，最后訪問日期：2014年6月4日；金宏偉：“收容教育文章”，新浪博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d86fbdb0101lqxc.html，最后訪問日期：2014年6月8日；許志強：“收容教育黃海波，法制有過，警方無錯”，一號專案http://chuansongme.com/n/470983，最后訪問日期：2014年6月8日；善澤：“收容教育，陳有西律師錯在哪兒？”，微思客http://wethinker.com/2014/6/12/1999/#more-1999。相比之下，法律界對于收容教育制度的實施狀況關注較少。例如，大家并不清楚，被收容教育的到底有多少人？都是些什么人？收容教育對于賣淫人員“改業(yè)從良”起到多大的作用？在法律人士起草、108名社會人士簽名的一封公開信中，論述收容教育制度違反我國現(xiàn)行法律和原則的達兩千余字，談論收容教育制度執(zhí)行中的弊病和功能上的局限的，才聊聊兩段話、三百余字。*參見任重遠，見前注〔3〕。這樣做邏輯上的理由是，一個制度只要被證明是違法、違憲、違反國際公約，廢除它的理由就夠了。專業(yè)上的原因是，法律界更擅長合法性的分析而不習慣公共政策層面討論，專注于法律分析也算揚長避短。

但危險在于，即使證明了收容教育沒有法律依據(jù)，它也不是一定要被廢除。以“一對夫妻一個孩子”為中心的計劃生育制度，不也是在沒有法律依據(jù)的情況實施了二十多年，最后卻由立法予以肯定嗎？更糟的是，如果關于收容教育制度違反這個法、那個法的說法其實不能成立，那么，主張廢除收容教育的理由還剩下多少是有效的？甚至，一些呼吁廢止收容教育的真誠舉動會不會被人看作湊熱鬧、瞎起哄？

本文贊同，對賣淫嫖娼人員的收容教育制度應當廢除。但是，收容教育的存廢是一個公共政策層面的問題，我們的討論不能光在它的合法性問題上打轉轉，而要更多關注它在實施中的問題以及它的實質正當性。

一、 收容教育制度的法律依據(jù)

收容教育制度是在打擊賣淫嫖娼過程中創(chuàng)造出來的。早在改革開放之初，面對賣淫嫖娼死灰復燃，公安部通知要求，對流入城市、縣城和工礦地區(qū)進行賣淫活動的農村婦女，“收容教育后遣送回鄉(xiāng)”；情節(jié)嚴重或屢教不改的，則予以收容勞動教養(yǎng)。*《公安部關于堅決制止賣淫活動的通知》，1981年6月10日。之后，一些地方在勞動教養(yǎng)場所之外建立了專門的收容教育所，對賣淫嫖娼人員實行邊教育、邊勞動、邊治療性病。這一經驗迅速獲得了中央的重視和推廣，*《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發(fā)〈關于嚴歷打擊、堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的報告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號，1987年10月26日。公安部、司法部、衛(wèi)生部、民政部和全國婦聯(lián)在給中央的報告中提到：“目前，部分城市已由民政、公安等部門聯(lián)合建立了××處教育場所，有效地教育改造了部分惡習不深的賣淫婦女和嫖客，并強制治療性病?！辈⒂闪⒎右钥隙?。

1991年全國人大常委會審議通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，是收容教育的基本法律依據(jù)。該《決定》第4條在規(guī)定賣淫嫖娼依照《治安管理處罰條例》第30條進行處罰之外，還用三款規(guī)定了三種強制措施，分別是：收容教育，勞動教養(yǎng)，強制性病檢查和治療。*《嚴禁賣淫嫖娼的決定》第4條全文如下：“賣淫、嫖娼的，依照治安管理處罰條例第30條的規(guī)定處罰。對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規(guī)定。因賣淫、嫖娼被公安機關處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養(yǎng)，并由公安機關處5000元以下罰款。對賣淫、嫖娼的，一律強制進行性病檢查。對患有性病的，進行強制治療?！逼渲?，關于收容教育的說法是：“對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規(guī)定?！敝?，國務院制定了《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，對實施中的問題做了具體規(guī)定。它是目前公安機關主要的操作依據(jù)。

到目前為止，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》從未被明文廢止。相反，有兩個時機，立法涉及該決定，但都予以保留。一是，1997年全國人大對《刑法》進行全面修訂時，將《嚴禁賣淫嫖娼的決定》有關刑事責任的規(guī)定納入《刑法》，而聲明其中“有關行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效”。*《刑法》(1997年修訂)，第452條第3款及附件二。這里所說的“行政措施”，就包括收容教育。這是最高立法機關以法律形式對收容教育制度的一次肯定。二是，2009年全國人大常委會對部分法律進行修改時，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》第4條第1款“依照治安管理處罰條例第30條的規(guī)定處罰”被替換成“依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰”，而同屬該條的有關收容教育的款項沒有觸動。*2009年《全國人民代表大會常務委員會關于修改部分法律的決定》第91條規(guī)定：《嚴禁賣淫嫖娼的決定》第3、4條中的“依照治安管理處罰條例第30條的規(guī)定處罰”，修改為“依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰”?？梢?，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》在法律上仍然存在，其中有關收容教育的規(guī)定沒有被明示廢止。在多個案件中，法院面對原告方的質疑，也都肯定收容教育的法律依據(jù)。*彭樹球不服廈門市公安局湖里分局收容教育決定案，廈門市中級人民法院行政判決書，(2007)廈門行終字第47號(同時處以治安拘留和收容教育不違反“一事不再罰原則”)；楊惠強訴中山市公安局收容教育決定案，廣東省中山市中級人民法院行政判決書，(2013)中中法行終字第172號(收容教育制度在《立法法》實施后仍然保留適用，也不屬于《行政處罰法》所禁止的“一事二罰”)；王丹丹訴濟南市公安局歷下區(qū)分局收容教育決定案，濟南市中級人民法院行政判決書，(2013)濟行終字第238號(《嚴禁賣淫嫖娼的決定》與《立法法》并不沖突，也沒有被《治安管理處罰法》廢止)。

有人認為，全國人大常委會《嚴禁賣淫嫖娼的決定》與《立法法》、《治安管理處罰法》、《行政處罰法》、《行政強制法》等法律相沖突，從而被默示廢止、失去效力。這些觀點有待逐一討論。

(一)《嚴禁賣淫嫖娼的決定》不違反《立法法》

2000年《立法法》所確立的一個重要內容和重大成果是法律保留原則。其中第8條第5項要求，限制人身自由的強制措施只能由“法律”規(guī)定；第9條規(guī)定，應當由法律規(guī)定的事項尚未制定法律的，可以授權國務院先制定行政法規(guī)，但限制人身自由的強制措施等事項除外。

不少人據(jù)此認為，全國人大常委會《嚴禁賣淫嫖娼的決定》違反《立法法》關于法律保留的規(guī)定。具體地說：第一，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》不屬于《立法法》關于法律保留的“法律”，不能作為設定限制人身自由強制措施的法律依據(jù)；第二，限制人身自由的強制措施不能授權國務院制定，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》授權國務院制定收容教育辦法是違法的。

這兩者中，關鍵問題是，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》是否屬于《立法法》中關于法律保留的“法律”？對此，我的回答是：是的。我將從三個方面來分析。

首先，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》的制定符合立法程序。

在《立法法》施行之前，有關立法程序的規(guī)定主要是《憲法》和全國人大常委會的《議事規(guī)則》。《憲法》只規(guī)定法律由全國人大或其常委會通過，由國家主席公布；《議事規(guī)則》允許“有關法律問題的決定的議案”在常委會一次審議通過。*《全國人民代表大會常務委員會議事規(guī)則》(1987年)第16條第2款：“有關法律問題的決定的議案和修改法律的議案，法律委員會審議后，可以向本次常務委員會會議提出審議結果的報告，也可以向下次或者以后的常務委員會會議提出審議結果的報告?！?000年《立法法》沒有涉及“有關法律問題的決定”。然而，全國人大常委會2009年修改《議事規(guī)則》時，保留了前述條款。實際上，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》在全國人大常委會經過了兩次審議，先后聽取了全國人大常委會法工委和全國人大法律委員會的報告；*參見顧昂然(全國人大常委會法制工作委員會副主任)：“關于嚴禁賣淫嫖娼的決定(草案)的說明”，1991年6月21日，在第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上；顧明(全國人大法律委員會副主任委員)：“全國人大法律委員會對《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定(草案)》審議結果的報告”，1991年8月29日，在第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議上。通過后，再以主席令形式公布。*1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過 ，1991年9月4日中華人民共和國主席令第51號公布。按照當時的標準，這是不折不扣的立法程序。

即使按照今天的標準，該《決定》也不違反立法程序?！读⒎ǚā匪?guī)定的立法程序，主要包括法律案的提出、常委會審議、表決通過、主席令公布。與以前的規(guī)則比較，《立法法》的變化在于，它原則上要求法律案應當經三次常委會會議審議后再交付表決。但這一原則也有例外：如果各方面意見比較一致的，可以經兩次常委會會議審議后交付表決；部分修改的法律案，《立法法》甚至允許經一次常委會會議審議即交付表決。*《立法法》第28條。假如今天全國人大常委會按照當初的程序通過一個類似《嚴禁賣淫嫖娼的決定》的決定，這個決定也是有效的。

再退一步說，即使《嚴禁賣淫嫖娼的決定》的制定程序在某些方面不符合后來的《立法法》，本著尊重過去的態(tài)度，也應當承認其效力?！读⒎ǚā凡o意廢止過去制定的、與它規(guī)定的立法程序不相符合的法律?？梢灶惐鹊囊粋€例子是行政法規(guī)。在《立法法》施行以前，按照當時的行政法規(guī)制定程序，經國務院批準、由國務院部門公布的規(guī)范性文件，在司法實踐中仍視為行政法規(guī)。*《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》，法[2004]96號。

其次，“有關法律問題的決定”可以作為法律的一種名稱。

一些人認為，既然《嚴禁賣淫嫖娼的決定》叫“決定”而不是“中華人民共和國××法”，就說明它不是“法律”，因而不能設定限制人身自由的強制措施。有研究者對“有關法律問題的決定”與“法律”做了區(qū)分，認為“決定”不應作為法律保留的“法律”。*參見江輝：“有關法律問題的決定與法律的區(qū)別”，《人大研究》2012年第1期。作者強調說，在《立法法》已經明確了“法律”的制定程序后，如果允許全國人大或其常委會以“決定”形式來規(guī)定應當由“法律”規(guī)定的事項，那《立法法》關于法律制定程序的嚴格規(guī)定就沒有實質意義。在實踐中，《立法法》施行后，立法機關很少使用“決定”的形式來規(guī)定法律保留事項。*例如，全國人大常委會2000年底《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》就非常謹慎和克制，對于觸犯該決定的行為都適用現(xiàn)有《刑法》或者《治安管理處罰法》處罰。又如，對國務院提出的《關于對在華外國中央銀行財產給予司法強制措施豁免的決定(草案)》，考慮到它將被列入港澳基本法的附件三，采用法律的形式更為妥當，全國人大常委會進行了兩次審議，并將其名稱由“決定”改成“法”。這一事實值得注意。但也要認識到，這只是立法機關內部形成的慣例，并不代表確定的規(guī)則。而且，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》以后沒有出現(xiàn)在某些“現(xiàn)行有效法律”的目錄中。*“現(xiàn)行有效的法律(按年份統(tǒng)計)”，中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2008/3/26/content_1421575.htm；全國人大常委會辦公廳新聞局編：《中華人民共和國現(xiàn)行有效法律》，中國民主法制出版社2012年。但要認識到，這些法規(guī)匯編不屬于立法機關的立法，不具有法律約束力。這些意見和做法說明，即使在立法機關內部，對于“決定”是否屬于“法律”也心存疑慮。

這就涉及到法律的“名”和“實”之間的關系。在我看來，質疑“決定”是否法律，主要是混淆了法律的名稱與法律的屬性。幾個同樣屬性的東西，可以有不同的名稱。例如，國務院的行政法規(guī)名稱上可以有“條例”、“規(guī)定”、“辦法”等；*《行政法規(guī)制定程序條例》(2001年修正)第4條：“行政法規(guī)的名稱一般稱‘條例’，也可以稱‘規(guī)定’、 ‘辦法’等。國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定制定的行政法規(guī)，稱‘暫行條例’或者‘暫行規(guī)定’?！弊罡叻ㄔ旱乃痉ń忉?，名稱上可以有“解釋”、“規(guī)定”、“批復”和“決定”。*《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)第6條：“司法解釋的形式分為‘解釋’、‘規(guī)定’、‘批復’和‘決定’四種。對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋，采用‘解釋’的形式。根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用‘規(guī)定’的形式。對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋，采用‘批復’的形式。修改或者廢止司法解釋，采用‘決定’的形式?！蓖瑯拥览恚珖舜蠹捌涑Ｎ瘯ㄟ^的法律，不一定叫“中華人民共和國××法”，也可能叫“條例”、“決定”、“法律解釋”、“議事規(guī)則”、“辦法”、“規(guī)定”。雖然全國人大常委會通過的“決定”不一定都屬于法律，但也不能說“決定”統(tǒng)統(tǒng)不屬于法律，更不能以名害實，因為它叫“決定”就認為它不是法律。

究其目的，法律保留不是為了維護法律名稱的純正，而是維護立法程序的正當。《立法法》要求某些事項由法律來規(guī)定，強調的是某些規(guī)則必須由特定機關以特定程序制定。例如，法律的制定應當由全國人大法律委員會統(tǒng)一審議，全國人大或其常委會三次審議(至少兩次)，并由國家主席公布。這些措施是為了確保規(guī)則制定機關具有民主合法性，規(guī)則制定過程更加開放、審慎，規(guī)則的表現(xiàn)形式更加公開、可識別。對法規(guī)、規(guī)章制定程序的要求，也出于同樣考慮。*“國發(fā)”、“國辦發(fā)”這樣的紅頭文件不再屬于行政法規(guī)，國務院的“決定”也不屬于行政法規(guī)。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，國務院“決定”不可以設立行政處罰；但依據(jù)《行政許可法》特別授權，國務院“決定”可以設立行政許可。與法律保留的上述宗旨相比，法律的名稱是次要的、從屬的。

《立法法》沒有提到有關法律問題的決定，這也是許多困惑和誤解的根源。在過去的實踐中，全國人大及其常委會審議通過的法律文件不但名稱多樣，制定程序也不統(tǒng)一。有的經常委會一次審議就通過，有的經過多次審議；有的由國家主席公布，有的由常委會自己公布。例如1983年《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，全國人大常委會一次審議通過，主席令公布；而《關于司法鑒定管理問題的決定》，常委會審議了三次才通過，卻不是由國家主席公布。所以，對全國人大常委會過去通過的文件，僅僅從名稱上判斷是否屬于法律過于武斷，從制定程序上一概而論也不合適，而應當根據(jù)其內容、制定程序和名稱綜合判斷。*參見江輝，見前注〔17〕。今后《立法法》修改時，需要正視法律的多種名稱，并規(guī)范其名稱的使用。但完善的方向不是取消“決定”作為法律的形式，而是對有法律約束力的“決定”的制定程序做出明確要求，如同其他名稱的立法。

最后還要提一下，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》在法律中也是被承認為“法律”的。2009年《全國人民代表大會常務委員會關于修改部分法律的決定》，把法律分為“法律”、“法律解釋”和“有關法律問題的決定”三種形式，都承認其效力。一個類似的“有關法律問題的決定”的例子是，全國人大常委會1998年制定的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，增設了新的罪名，擴大了原罪的適用條件。這一《決定》在《立法法》施行后，仍被視為現(xiàn)行有效的法律。

在明確《嚴禁賣淫嫖娼的決定》屬于“法律”后，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》授權國務院制定收容教育辦法的合法性也就迎刃而解了。如果全國人大常委會沒有通過法律，而是籠統(tǒng)地授權國務院來設定收容教育，那確實是不符合《立法法》第9條有關授權立法的規(guī)定的。但事實的情況是，全國人大常委會《嚴禁賣淫嫖娼的決定》直接規(guī)定了收容教育制度的主要內容(包括收容教育的對象、措施、期限、實施機關和目的)，國務院只是制定“具體辦法”。也就是說，收容教育制度是《嚴禁賣淫嫖娼的決定》設定的，而不是授權國務院來設定的；國務院所從事的不是特別授權立法，而是執(zhí)行性的立法。所以，它不違反(準確地說是“不適用”)《立法法》第9條的規(guī)定。

綜上所述，全國人大常委會1991年《嚴禁賣淫嫖娼的決定》應當視為《立法法》關于法律保留的“法律”，收容教育制度不抵觸法律保留的原則。

(二)收容教育制度沒有被《治安管理處罰法》廢止

2005年的《治安管理處罰法》第76條規(guī)定，對于觸犯第67條(引誘、容留、介紹他人賣淫)，屢教不改的，“可以按照國家規(guī)定采取強制性教育措施”；而對于普通賣淫嫖娼行為，沒有再規(guī)定強制性教育措施。*《治安管理處罰法》第76條：“有本法第67條、第68條、第70條的行為，屢教不改的，可以按照國家規(guī)定采取強制性教育措施。” 第68條涉及制作、傳播淫穢物品，第70條涉及參與賭博或者為賭博提供條件。通常認為，《治安管理處罰法》的規(guī)定取消了針對普通賣淫嫖娼行為的勞動教養(yǎng)。*在司法實踐中，有的法院就持這一觀點。例如，在殷某訴上海市勞教委勞動教養(yǎng)決定案中，贛州市中級法院二審判決認為，在《治安管理處罰法》施行后，按照后法優(yōu)于前法的法律適用原則，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》第4條有關內容不再適用。被告對原告所作的勞動教養(yǎng)決定適用法律錯誤，應當予以撤銷。江西省贛州市中級人民法院行政判決書，(2010)贛中法行終字第1號。有人進而認為，該法也取消了針對普通賣淫嫖娼行為的收容教育。

從字面規(guī)定來看，似乎挺像這回事，因為收容教育也是一種“強制性教育措施”。然而，立法文字、立法過程和法律邏輯都不支持這樣的結論。

首先，《治安管理處罰法》第76條有關“強制性教育措施”的規(guī)定，只是對應原《治安管理處罰條例》第30條有關勞動教養(yǎng)的規(guī)定，并不涉及收容教育。《治安管理處罰條例》第30條規(guī)定：“嚴厲禁止賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼，違者處15日以下拘留、警告、責令具結悔過或者依照規(guī)定實行勞動教養(yǎng)，可以并處5000元以下罰款……” 該條提及的兩種行為，在《治安管理處罰法》中被拆分成兩個條文(第66條針對普通賣淫嫖娼，第67條針對引誘、容留、介紹他人賣淫)，分別加以規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P條例》沒有提及收容教育，升級換代后的《治安管理處罰法》同樣不涉及收容教育。

其次，《治安管理處罰法》的立法資料也說明，它意在解決勞動教養(yǎng)而不是收容教育的問題。對于引誘、介紹、容留賣淫的，《治安管理處罰法》草案最初寫的就是處“勞動教養(yǎng)”。只是考慮到國家正準備將勞動教養(yǎng)制度改革為違法行為教育矯治制度，為了與未來的制度相銜接，才改成“強制性教育措施”。在向全國人大常委會提交的審議報告中，法律委員會對這一點做了明確說明。*周坤仁(全國人大法律委員會副主任委員)：“全國人大法律委員會關于《中華人民共和國治安管理處罰法(草案)》修改情況的匯報”，2005年6月26日，在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議上，第十六點。在《治安管理處罰法》施行前夕，公安部也解釋說，“這里的‘強制性教育措施’目前是指勞動教養(yǎng)”。*公安部《公安機關執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋》，公通字[2006]12號，第7條?？梢姡吨伟补芾硖幜P法》沒有正面回答收容教育的問題，既沒有肯定、也沒有排除它的使用。

最后，從法律邏輯來說，廢除了針對普通賣淫嫖娼行為的勞動教養(yǎng)，并不等于廢除了針對普通賣淫嫖娼行為的收容教育。無論從適用情形、限制人身自由的期限還是社會評價來說，勞動教養(yǎng)都要比收容教育嚴厲。在強制措施和緩化的背景下，廢除重的、保留輕的，完全合情合理，并不違反“舉重明輕、舉輕明重”的原理。更何況，一個社會管理領域的重大制度，也不可能不經慎重討論乃至激烈爭論，就被立法者不明不白地廢止。

結論是，《治安管理處罰法》取消了針對普通賣淫嫖娼行為的勞動教養(yǎng)，但沒有取消對賣淫嫖娼行為人員的收容教育。立法以沉默的方式認可了收容教育的繼續(xù)存在。

(三)收容教育不違反《行政處罰法》和《行政強制法》

有人認為，收容教育違反了《行政處罰法》中關于“一事不再罰”的規(guī)定，違反了《行政強制法》關于行政強制措施的規(guī)定。這兩個說法都涉及收容教育措施的法律性質，這里一并討論。

首先，收容教育不屬于行政處罰，不適用“一事不再罰”。雖然如后文所言，收容教育實際上具有很強的懲罰性質，但在法律上，它不被認為是行政處罰，而是“行政強制教育措施”。*《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第2條：“本辦法所稱收容教育，是指對賣淫、嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制教育措施?！敝袊鴮π姓?zhí)法中比較常用、問題比較突出的行政行為采取分類立法，每種行為有其確定的含義。一些實質上具有懲罰性質的行為，例如責令改正違法行為、對“超生子女”征收社會撫養(yǎng)費，在法律上卻不是行政處罰，也不適用《行政處罰法》的規(guī)定。寬泛地解釋“行政處罰”，把收容教育也納入其中，雖然可以規(guī)范收容教育的實施，但有違立法原意，也有損法律的確定性。更何況，“一事不再罰”作為普遍的行政法原則，目前還沒有確立?！缎姓幜P法》第24條只規(guī)定“不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。該條解決的是執(zhí)法過程中的重復處罰(而且限于重復罰款)，卻未禁止立法規(guī)定一事多罰。

與之類似，收容教育也不屬于2012年《行政強制法》所調整的行政強制措施。《行政強制法》第2條關于行政強制措施的規(guī)定，有“對公民的人身自由實施暫時性限制”的說法。*《行政強制法》第2條：“本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為……”有人據(jù)此認為，收容教育長時間限制人身自由，因而違反該法的規(guī)定。其實，《行政強制法》第2條只是一個適用范圍條款。無論是法條順序的編排慣例，還是它所采用的敘述方式(即“本法所稱××”、“是指”)，都證明這一點。它關于行政強制措施的規(guī)定，只是為了明確這部法律的適用范圍而下的一個定義，而不是對行政強制措施具體方式所做的限定。定義以外的不屬于這部法律調整，卻不能反過來說，不合定義的就違反了這部法律。再看看該法所規(guī)定的查封、扣押、凍結等幾種典型的強制措施，也可以推知，收容教育作為一種長時間、最終處理性質的“行政強制教育措施”，不屬于《行政強制法》所規(guī)定的行政強制措施。至于對收容教育決定的執(zhí)行，從原理上講可以適用《行政強制法》有關行政強制執(zhí)行的規(guī)定。但不幸的是，《行政強制法》把這類限制人身自由行政行為的執(zhí)行問題完全忽略了。

結論是：收容教育作為中國社會發(fā)展到特定階段的一種特殊措施，既不是《行政處罰法》所定義的“行政處罰”，也不屬于《行政強制法》所定義的“行政強制措施”。它因此逃逸了這兩部以保障人權、規(guī)范行政為目的的法律的控制，成為社會主義法律體系上的畸形物。但既然它不受《行政處罰法》、《行政強制法》的調整，自然也談不上與這兩部法律相沖突。

綜上所述，雖然《嚴禁賣淫嫖娼的決定》關于收容教育規(guī)定的效力有些曖昧不明，但它仍然為收容教育提供了實定法上的依據(jù)。說收容教育違反《立法法》、《治安管理處罰法》、《行政處罰法》、《行政強制法》，都是不能成立的。把廢除收容教育制度的理由建立在它的合法性瑕疵上，也是過于輕巧的。從實際效果來看，關于收容教育不具有合法性的甚囂塵上的指責，恰恰遮蔽了這一制度的實施狀況，回避了有關其實質正當性的討論。

二、 收容教育實施中的問題

收容教育有法律依據(jù)，并不等于它合乎法治和人權的準則。一項行政管理制度只有在適用條件、處理方式、實施主體、實施程序以及事后救濟等方面建立有效的約束機制，也就是說，什么情況、怎么處理、誰來處理、按什么程序處理以及處理不當怎么辦，都有合理明確的做法，才稱得上符合法治。否則，即使有了一部法律，但如果法律的授權寬泛無邊，執(zhí)法者可以為所欲為，事后救濟又不到位，那么，法治仍然沒有實現(xiàn)，人權仍然沒有保障。

收容教育一個經常為人詬病的地方是，行政機關憑一紙決定就可以對某個特殊人群實施長達半年到兩年的人身自由限制。這種做法有違法治建設和人權保障的時代潮流。但是，以此批評收容教育違背法治和人權的準則，進而主張廢除收容教育，似乎又失之簡單。涉及公民人身、財產的重大決定，應當由司法機關而不是行政機關來做出，這樣的抽象觀念并不普遍適用。中國沒有司法治理的傳統(tǒng)，行政機關卻享有西方國家所難以想象的巨大權力。在原理上，授權行政機關首先決定，同時允許當事人事后向法院起訴，比起件件訴諸法院并由法院裁決，更節(jié)省社會成本。問題的關鍵在于能否建立有效的制約。

所以，收容教育制度是否符合法治和人權的準則，應當放在它的實施過程中具體地分析。收容教育的實施過程包括決定和執(zhí)行兩個環(huán)節(jié)。決定環(huán)節(jié)又包括三個方面：應當事前設定的適用條件、需要事中遵循的實施程序和作為事后救濟的司法審查。執(zhí)行環(huán)節(jié)，主要是收容教育所的日常管理。下面就從這幾個方面，分析收容教育制度在實施中存在的問題。

(一)收容教育的適用條件缺乏限定

收容教育的適用條件，指的是什么人、在什么情形下應當予以收容教育。1991年全國人大常委會《嚴禁賣淫嫖娼的決定》除了指明其適用于“賣淫嫖娼”，沒有規(guī)定其他適用條件。*事后看來，這一規(guī)定也不是沒有意義，它至少避免了收容教育措施的擴大化，成為一個替代勞動教養(yǎng)的大口袋。廣東省人民政府1989年底發(fā)布的《廣東省對賣淫嫖娼等七種違法人員實行收容教育的暫行規(guī)定》就表明，這樣的可能性并不是沒有。1993年國務院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》除了規(guī)定年齡不滿14周歲等四種特殊情形“可以不予收容教育”，*四種明文規(guī)定“可以不予收容教育”的情形是：①年齡不滿14周歲的；②患有性病以外其他急性傳染病的；③懷孕或者哺乳本人所生一周歲以內嬰兒的；④被拐騙、強迫賣淫的。也沒有規(guī)定更具體的適用條件。

事實上，如果考察收容教育制度的歷史，收容教育的適用條件從一開始就沒有什么限制。上個世紀80年代中期的一份文件規(guī)定：凡是經公安機關抓獲教育處理后，再次賣淫或嫖娼的，一律送勞動教養(yǎng)；“不夠勞動教養(yǎng)的送專門的教育場所”。*《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發(fā)〈關于嚴歷打擊、堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的報告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號。到80年代末，為適應當時的政治社會形勢，公安機關更是提出：賣淫嫖娼不夠勞動教養(yǎng)的，“發(fā)現(xiàn)一個收容一個”。*《公安部關于在全國開展掃除賣淫嫖娼等“六害”統(tǒng)一行動的方案》，[89]公發(fā)24號，1989年11月21日。這就是1991年全國人大常委會《嚴禁賣淫嫖娼的決定》出臺的制度背景。從中，我們不難理解為何全國人大常委會的決定和國務院的行政法規(guī)對收容教育的適用條件沒有具體規(guī)定。雖然立法使用了“可以(由公安機關決定收容教育)”措詞，但立法者并沒有打算對適用條件予以明確限制，而把這個權力交給了執(zhí)行部門。

《嚴禁賣淫嫖娼的決定》確實有“使之改掉惡習”的措詞。一些人據(jù)此認為，收容教育應當只適用于長期賣淫嫖娼、形成惡習的情形。但如果仔細、完整地閱讀《嚴禁賣淫嫖娼的決定》第4條，這一觀點顯然是不能成立的。在規(guī)定對賣淫嫖娼的人員可以實行收容教育后，下一款就規(guī)定：兩次賣淫嫖娼即勞教。*《嚴禁賣淫嫖娼的決定》第4條第3款：“因賣淫、嫖娼被公安機關處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養(yǎng)，并由公安機關處5000元以下罰款?！苯Y合前述的立法背景，我們很難相信立法機關有意用賣淫嫖娼次數(shù)來限制收容教育的適用。實際上，在漢語語言中，“惡習”不一定是一個人長期反復的行為，也可以指一種社會陋習。所以，在收容教育法律適用這一語境下，賣淫嫖娼本身就是“惡習”，不必問行為的次數(shù)。

查閱公安部門的文件，公安部有關收容教育的規(guī)定聊聊可數(shù)。*公安部2011年1月18日關于部門規(guī)章和規(guī)范性文件清理結果的公告，中央人民政府網(wǎng)站http://www.gov.cn/gongbao/content/2011/content_1913192.htm。其中兩份文件對境外人員、未成年人的收容教育做了限制；*《公安部關于對外國人、華僑、港澳臺人員賣淫嫖娼實行收容教育問題批復》，公復字[1992]7號(對外國人一般可不實行收容教育，對其他境外人員實行收容教育應從嚴掌握)；《公安部關于對未成年賣淫嫖娼人員能否收容教育問題批復》，公復字[2010]7號(對未成年人決定收容教育從嚴控制)。另兩份文件則通過重新定義賣淫嫖娼，把收容教育的適用條件擴大到異性(甚至同性)之間口淫、手淫、雞奸等行為。*《公安部關于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題批復》，公復字〔1995〕5號(不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括手淫、口淫、性交行為)；《公安部對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題批復》，公復字〔2001〕4號(不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為)?？梢?，公安部對收容教育的適用條件仍然缺乏具體規(guī)定。在地方上，一些公安機關對賣淫嫖娼的適用條件進行細化處理。浙江金華市公安局自2004年起規(guī)定，只有符合特定情形的才報送收容教育，如賣淫嫖娼兩人次以上的，賣淫嫖娼且患有性病的，明知對方為未成年人而向其賣淫嫖娼的。*參見樓啟軍：“金華市對賣淫嫖娼實行分類處理 杜絕民警執(zhí)法中隨意裁量和裁量不公”，載《光明日報》2004年2月13日。遼寧省公安廳2006年發(fā)文要求“從嚴控制”收容教育。文件規(guī)定了14種不予收容教育的情形，其中包括：初次違反治安管理的；年齡不滿18周歲或者超過60周歲的；夫妻離異或夫妻一方死亡、服刑，本人負有監(jiān)護未成年子女義務的。*遼寧省公安廳《遼寧省公安機關辦理收容教育案件規(guī)定》，遼公治[2006]266號。相關報道參見，霍仕明、張國強：“遼寧省公安廳為辦理收容教育案件定規(guī)矩”，載《法制日報》2006年11月15日；高凡：“重感化輕處罰 遼寧14類賣淫嫖娼者不予收容教育”，中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/gn/news/2006/11-14/820454.shtml。這一規(guī)定當時得到多家媒體的報道，但沒有看到其他省份有同樣的規(guī)定。

在實踐中，有個別法院從保護當事人權利的角度出發(fā)，對相關規(guī)定進行嚴格解釋。例如，廣州中院在一個案件中抓住《嚴禁賣淫嫖娼的決定》中“使之改掉惡習”的措詞，以沒有證據(jù)證明當事人“存在多次嫖娼的惡習”為由，撤銷公安機關的收容教育決定。*奚婉婷、鐘言：“男子嫖娼不服收容教育狀告公安機關 二審勝訴”，中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/fz/2013/9/4/5246696.shtml。但事實上，這類判決是比較少見的，更常見的是法院對收容教育決定聽之任之。廣州中院的判決不代表司法的常態(tài)，更不代表法律的規(guī)定。

適用條件的寬泛導致了不同時期、不同地方執(zhí)法標準的不統(tǒng)一，初一、十五不一樣，北京、上海不一樣。運動式執(zhí)法，緊一陣松一陣，這是中國行政執(zhí)法的常見現(xiàn)象，更是打擊賣淫嫖娼的常態(tài)。一旦實施嚴打專項行動，自然要加大對賣淫嫖娼者收容教育的力度，甚至搞“一刀切”；而在平時，對賣淫嫖娼就不一定適用收容教育。即使同一時期，不同地方掌握的標準寬嚴不一，也毫不意外。在撲朔迷離的“少女賣淫案”中，昆明警方對16歲的陳艷(化名)使用收容教育，雖然一些地方早已停止對未成年人使用收容教育。*參見吳虹飛：“昆明少女疑似賣淫案的羅生門敘事”，《南方人物周刊》2009年27期(2009年7月13日)；柴會群：“警方首度詳解昆明‘小學生賣淫案’”，《南方周末》2009年7月23日；“‘小學生賣淫’案開審 被收容教育女生提起行政訴訟”，鳳凰網(wǎng)http://news.ifeng.com/society/1/200911/1110_343_1429074.shtml，最后訪問日期：2009年11月10日；吳虹飛：“少女陳艷的回家之路”，騰訊博客http://blog.qq.com/qzone/622009007/1263923577.htm，最后訪問日期：2010年1月20日。在演員黃海波因嫖娼被頂格拘留繼以收容教育之后，人們聯(lián)想到上海高院法官集體嫖娼卻只處10日行政拘留了事。*參見陳靜：“上海公布法官夜總會娛樂處理結果3法官被雙開”，中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/gn/2013/8/6/5130775.shtml；梁超：“三法官嫖娼被提請開除公職”，載《京華時報》2013年8月7日。造成這種差異的原因主要還在于兩地寬嚴不一：北京最近一輪“強力掃黃”，對賣淫嫖娼人員一律收容教育六個月；而上海對于初次查獲的，一般不予收容教育。*社會工作者趙思樂通過政府信息公開申請所獲多個省份公安廳的答復，也印證了這個判斷。參見“90后女生申請行政復議追問收容教育現(xiàn)狀”，網(wǎng)易女人http://lady.163.com/14/613/21/9UL9PN9B002626I3.html，最后訪問日期：2014年6月13日。

收容教育的適用條件沒有確定而統(tǒng)一的標準，給了執(zhí)法機關近乎恣意的自由裁量。這導致了嚴重的選擇性執(zhí)法，并滋生了大量腐敗。本來，當賣淫嫖娼“流鶯遍地”的時候，查誰不查誰就取決于執(zhí)法者的選擇。一旦現(xiàn)場抓到以后，“罰”誰不“罰”誰也有講究。在許多地方，能夠交足5000元罰款的人就不用收容教育。難怪收容教育所里的學員大多數(shù)是經濟條件較差的農村婦女和底層的嫖客，他們中很多人是因為交不起罰款而被收容教育的。*參見余凌云主編：《違法行為矯治措施》，中國人民公安大學出版社2005年版，頁138-140。個別執(zhí)法人員借助當事人不想被收容的心理，索要高額賄賂。有的性工作者付給警察和中間人的錢，遠遠超過罰款。*參見李光：“收容的價碼”，《鳳凰周刊》2014年13期(2014年5月12日)；吳珊，見前注〔4〕。一個字面嚴苛、執(zhí)行寬松的制度，必然帶來恣意和腐敗！

(二)收容教育的實施程序缺乏保障

實體規(guī)定不完善，良好的程序可以稍微彌補。遺憾的是，《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》關于收容教育的程序也極其簡陋。除了要求公安機關填寫收容教育決定書，并通知當事人家屬、所在單位之外，別無要求。*《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第8條：“對賣淫、嫖娼人員實行收容教育，由縣級公安機關決定。決定實行收容教育的，有關縣級公安機關應當填寫收容教育決定書。收容教育決定書副本應當交給被收容教育人員本人，并自決定之日起15日內通知其家屬、所在單位和戶口所在地的公安派出所?！惫膊?012年修訂的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》也沒有更多要求。實踐中，收容教育決定的作出只是依靠公安機關內部的審批程序(經辦人員——公安局法制科——主管局長)，其監(jiān)督也是依靠內部程序?！缎姓幜P法》、《行政強制法》等法律所確立的體現(xiàn)文明進步的程序準則，都不適用于收容教育。

收容教育的實施有違正當程序，主要體現(xiàn)在三個方面：

第一，當事人沒有聽證權利。依據(jù)《行政處罰法》、《治安管理處罰法》和公安部的規(guī)定，對個人處以2000元以上罰款，當事人有權要求公安機關舉行聽證，但對于拘留決定，當事人無權要求聽證；*《行政處罰法》第41條第1款規(guī)定了聽證程序，第2款接著規(guī)定：“當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規(guī)定執(zhí)行。”實際上，無論該法制定當時的《治安管理處罰條例》，還是后來的《治安管理處罰法》，都沒有規(guī)定對拘留決定的聽證程序。對于收容教育決定，法律也沒有規(guī)定聽證。實踐中，公安機關為了規(guī)避聽證的要求、防止當事人逃跑，在實施罰款、拘留處罰時往往并不告訴當事人其將會面臨的收容教育，而是在拘留期限將滿時才作出收容決定。當事人在查獲時并不清楚后果，基本上沒有機會對收容教育提出申辯，更別說請家屬、朋友或者律師參與聽證。在黃海波事件中，黃海波的律師和他所在的劇組都只是在黃海波拘留期滿，發(fā)現(xiàn)其未被釋放，才知道黃海波又被收容了。*參見王薔、安然：“黃海波被收容教育 警方：昨天做出收容教育決定”，載《北京晚報》2014年5月31日；張雷、王巍、張婷婷：“拘留期滿黃海波被收容教育”，載《法制晚報》2014年5月31日。有人反映，辦案民警錄口供時誘導當事人盡快承認違法事實，稱后果就是“呆兩天、罰點錢就完事了”。結果，當事人在筆錄上簽字后第二天，就被宣布收容教育兩年。*“為什么還在執(zhí)行收容教育”，天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-law-183436-1.shtml，最后訪問日期：2009年10月25日。這件事無從查證，但在缺少正當程序保障的情形下，至少是可能發(fā)生的。

第二，相關人員不能得到及時通知。依據(jù)《治安管理處罰法》等法律，公安機關決定給予行政拘留處罰的，應當“及時”通知被處罰人的家屬；收容教育決定作出后，通知家屬和當事人所在單位只需“自決定之日起15日內”就行。事實上，由于收容教育決定往往是在拘留期限將滿時才告訴當事人，當事人家屬得到通知就更晚了。有些當事人“失聯(lián)”后，家屬找遍大街小巷和各大醫(yī)院，甚至刊登尋人啟示，最后才發(fā)現(xiàn)人在收容教育所里。通知家屬和當事人所在單位是個極其微妙的事情，需要考慮各方的利益，但法律至少應當保證當事人的家屬或者當事人自己選定的朋友在第一時間得到通知。

第三，收容決定沒有“暫緩執(zhí)行”。依據(jù)《治安管理處罰法》等規(guī)定，行政拘留可以申請暫緩執(zhí)行；收容教育決定作出后，當事人卻不能申請暫緩執(zhí)行。理論上，當事人在訴訟階段可以向法院申請，要求中止收容教育決定的執(zhí)行。但等法院裁定中止，當事人至少也已關上一月半月了。

事先沒有聽證，事中沒有通知，事后沒有“暫緩”，收容教育的實施缺乏最基本的程序保障，根本談不上公開、公平、公正。在這一點上，黃海波的遭遇只是眾多被收容者之中最普通不過的一個。

(三)收容教育的事后救濟缺乏力度

行政復議和訴訟不但為當事人提供了事后救濟的渠道，理論上還能夠對行政機關行使職權起到監(jiān)督作用，因而成為收容教育實施過程中的重要環(huán)節(jié)。得益于1990年起實施的《行政訴訟法》，收容教育制度從正式確立起，就被納入了行政訴訟的受案范圍?！顿u淫嫖娼人員收容教育辦法》明確規(guī)定，當事人經過行政復議以后，對復議結果不服的可以提起訴訟。*1993的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第20條規(guī)定：“被收容教育人員對收容教育決定不服的，可以依照：《行政復議條例》的規(guī)定向上一級公安機關申請復議；對上一級公安機關的復議決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！痹摋l于2011年被修改為：“被收容教育人員對收容教育決定不服的，可以依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！敝饕淖兓谟?，當事人除了選擇向上一級公安機關申請復議，還可以選擇向本級人民政府申請復議。但是，對收容教育決定不服的，還存在起訴難和勝訴難的雙重難題。

收容教育領域起訴難，主要難在當事人不懂告、不便告、不愿告。由于收容教育決定作出前沒有聽證、作出后立即執(zhí)行，當事人不大有機會準備訴訟。雖然在法律上，被限制人身自由的當事人可以提起訴訟，或者委托他的家屬提起訴訟，*《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]8號)第11條規(guī)定，“公民因被限制人身自由而不能提起訴訟的，其近親屬可以依其口頭或者書面委托以該公民的名義提起訴訟?！钡魂P在里邊的人打官司總歸是不方便。一個網(wǎng)上的帖子以自身經歷談到收容教育的訴訟障礙：前來探視的家屬往往不知道當事人手中應該有公安機關的收容教育決定書，也不知道當事人有起訴的權利和關于起訴期限的規(guī)定。一些外來打工人員的家屬匆匆忙忙趕來探視個30分鐘，然后黯然離去，從未想到應有的權利；還有的情況下，等家屬輾轉拿到收容教育決定書后，當事人已經失去起訴的權利。*“為什么還在執(zhí)行收容教育”，天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-law-183436-1.shtml，最后訪問日期：2009年10月25日。法律關于行政復議前置的規(guī)定，也增加了司法救濟的繁瑣程度。而在更多案件中，當事人顧忌訴訟的社會影響而不愿起訴。這基本上不是訴訟制度能夠解決的問題(盡管法院可以更注意保護當事人的隱私)，但它和前面的因素加在一起，導致的結果就是收容教育決定極少被起訴?！缎姓V訟法》頒行后十年，整個廣東省只有兩起針對收容教育的復議案件，沒有一起行政訴訟案件。*參見余凌云，見前注〔44〕，頁122、142。當事人不打官司，對收容教育的司法救濟自然就談不上。

收容教育不但起訴難，勝訴更難。在我檢索中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶和媒體報道所得到的幾十個訴訟案件中，當事人勝訴有8起。光從比例上看，似乎不算低，但考慮到此類案件的敏感性(自認非常有理的才打官司)和媒體報道的傾向性(原告勝訴的才予披露)，勝訴率不太能夠說明問題。比較能夠說明問題的是原告勝訴的理由。一般來說，除非當事人拿出有力證據(jù)證明其不屬于收容對象，*“女子“賣淫”被收容教育二年 法院起訴告贏警方”，華商網(wǎng)http://news.hsw.cn/system/2011/8/30/051087780.shtml(當事人以春節(jié)前后往返家鄉(xiāng)的實名火車票為據(jù)，證明自己沒有賣淫)；陳世菊訴莆田市公安局涵江分局收容教育案，福建省莆田市涵江區(qū)人民法院行政判決書，(2002)涵行初字第29號(當事人以住院患者的“家屬”簽名等為據(jù)，證明確實屬于同居關系)；邱莉訴永修縣公安局收容教育案，江西省九江市中級人民法院行政判決書，(1993)行終字第19號(有案發(fā)前的住院治療記錄和案發(fā)后的司法鑒定為據(jù)，證明當事人患有精神分裂癥)?；蛘咝姓C關有濫用職權等極端情節(jié)，*王紅梅訴陜西省渭南市公安局臨渭分局收容教育及行政賠償案，四川省南充市中級人民法院行政判決書，(1999)南中法行終字第145號(事后查處，以“監(jiān)視居住”為名先行關押，期間把已經懷孕的當事人強行“清宮”)；薛民勝訴郾城縣公安局治安處罰和收容教育案，中國網(wǎng)http://www.china.com.cn/law/zhuanti/gpzn/2007/6/26/content_8443369.htm(根據(jù)事后舉報作出認定和處理，在法院判決撤銷罰款決定后，公安機關重作時增加了收容教育措施)。當事人是很難勝訴的。至于當事人辯稱自己是初犯、尚有年僅兩歲半的孩子需要撫養(yǎng)，都不一定能夠獲得法院的支持；*易某訴深圳市公安局羅湖分局收容教育案，載深圳市羅湖區(qū)人民法院編《行政審判精選案例評析》，海天出版社2003年。被告辯稱，考慮到易某的賣淫時間不長、毒害不深的情節(jié)，對其作出收容教育一年的決定，體現(xiàn)教育與處罰相結合的原則，是非常適合的。一位年近七十的老人因嫖娼被拘留15日后，又被收容教育兩年，法院也予以認可。*“七旬老漢狀告公安局”，西部經濟報道http://www.xbjjbd.com/showNews.asp?D_ID=11097。二審遲遲未結。當事人以公安機關在同一事件中對賣淫方僅處以罰款和拘留、對自己還要收容兩年，處理決定顯失公正為由進行抗辯，也不能得到法院的認同。*彭樹球訴廈門市公安局湖里分局收容教育案，廈門市中級人民法院行政判決書，(2007)廈門行終字第47號。行政機關是否遵循聽證、告知等正當程序，法院也在所不問。*被法院認為“違反法定程序”的，基本上是因為行政程序嚴重違法(如行政機關沒有制作和送達收容教育決定)，而且認定賣淫嫖娼的主要證據(jù)不足。參見肖鐵鋒訴攸縣公安局收容教育、治安處罰決定案(不制作收容教育決定書，不告知復議和訴訟權利)；曾杰訴邵陽市公安局雙清區(qū)分局收容教育決定案，《人民法院案例選》第35輯，人民法院出版社2001年(收容教育決定沒有具體收教時間，也未書面送達當事人)；邱莉訴永修縣公安局收容教育案，江西省九江市中級人民法院行政判決書，(1993)行終字第19號(收容教育決定書沒有寫明收容教育的期限，沒有送達給當事人，也沒有把當事人送往指定的收容教育場所)。這些案例說明，不但法律對公安機關收容教育的授權是相當寬泛的，法院對公安機關裁量權力的行使也是相當寬容的。黃海波決定不復議、不起訴，也許是明智的，因為在現(xiàn)有的制度下，他幾乎沒有勝訴的可能。

(四)收容教育的日常管理文明缺失

從歷史淵源上看，收容教育所可以追溯至1950年代中國政府在禁娼運動中建立的婦女勞動教養(yǎng)所，而它更早的影子則是解放前上海濟良所一類專門收留賣淫女子的場所。*參見(法)安克強：《上海妓女：19-20世紀中國的賣淫與性》，袁燮銘、夏俊霞譯，上海古籍出版社2004年版，頁372-383。不同于上海濟良所等民間組織的收容，當代的收容教育是一種“行政強制教育措施”，強制性更加明顯。對于收容教育的具體辦法，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》只是簡單地規(guī)定，“強制集中進行法律、道德教育和生產勞動”。目前，其主要依據(jù)是國務院的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》以及公安部的《收容教育所管理辦法》。

從《嚴禁賣淫嫖娼的決定》包含的“由公安機關會同有關部門”的規(guī)定來看，立法當時曾經設想由民政部門來負責收容教育所的管理。*全國人大法工委起草的《嚴禁賣淫嫖娼的決定》草案曾規(guī)定，對賣淫人員可以“由公安機關會同民政等有關部門”強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，學習生產技術，使他們改掉惡習。參見顧昂然，見前注〔13〕。然而，根據(jù)國務院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》的規(guī)定，收容教育工作統(tǒng)一由公安部主管，沒有民政部門什么事了。很難說由民政部門來管理收容教育所就會好到哪里——想想民政部門曾經管理的收容遣送站——但公安部門又管決定又管執(zhí)行，無疑加強了權力的集中。在許多地方，收容教育所與拘留所、戒毒所“三所合一”；有的再加看守所，“四所合一”。

按照規(guī)定，收容教育所應當堅持教育、感化、挽救的方針，實行依法、嚴格、科學、文明管理，通過教育、心理矯治和性病治療，使被收容教育人員成為身心健康的守法公民。官方機構和媒體也用“失足婦女”、“學員”等更有溫情的字眼來稱呼被收容人員。在執(zhí)行過程中，一些收容教育所積極探索新的教育培訓方法，*“收容教育所 教育挽救工作社會化”，載《人民公安報》2013年第6月13日。許多管理人員表現(xiàn)出了巨大的責任和愛心，*參見陳振國、李聰格：“真心感化失足婦女：濟南收容教育所里濃郁師生情”，中國山東網(wǎng)http://news.sdchina.com/show/1912104.html，最后訪問日期：2011年5月12日；朱和風：“寧波市公安局收容教育所：高墻內的心靈重塑”，中國寧波網(wǎng)http://news.cnnb.com.cn/system/2011/3/2/006859356_02.shtml，最后訪問日期：2014年10月10日。管理部門也試圖展示其文明開放的形象。*參見黃慶暢：“全國一千三百多個拘留所收教所七月起向社會開放 被監(jiān)管人員家屬可參觀監(jiān)督”，載《人民日報》2010年5月17日。另見“公安部：參觀拘留所收容所者不得攜帶手機等”，中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/gn/news/2010/5/17/2285149.shtml。然而，收容教育所的管理仍然存在不少問題。

第一，收容教育所的管理總體上刻板而粗暴。收容教育所是一個封閉場所，實行軍事化管理，從起床、吃飯、勞動、鍛煉到睡覺，時間都是固定的。根據(jù)一名性工作者的敘述，自己進入收容教育所后，第一個月是軍事化訓練，其中一項是“坐板”、背誦教規(guī)(《收容教育所行為規(guī)范》)。被收容者的行動受到種種限制，甚至大小便也要定時。雖然允許她們通過電話、通信和會面等形式與外界溝通，但交流的次數(shù)和內容都有限制。*亞洲促進會，見前注〔1〕；吳珊，見前注〔4〕。有人反映，收容所的管理方式野蠻粗暴，辱罵、體罰學員也不鮮見。*“收容教育所驚人內幕”，天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-free-1658542-1.shtml，最后訪問日期：2009年8月18日。甚至，有管教人員因為部分學員“不聽話”，唆使其他學員群毆這些學員，直至1死、14傷。*“深圳收容所中隊長授意學員行兇 群毆致一死14傷”，載《南方都市報》2005年11月13日，轉自東方網(wǎng)http://news.eastday.com/eastday/node81741/node81762/node99480/userobject1ai1638044.html；“深圳收容所原隊長授意毆打學員致死 共15人領刑”，載《南方都市報》2006年2月20日，轉自中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/news/2006/2006/2-21/8/692954.shtml。這自然是極端事例，但它能夠發(fā)生，也多少說明收容所里生態(tài)之惡劣。

第二，收容教育所提供的技能培訓相當有限。雖然一些地方也組織技能培訓，但在大部分地方，收容教育人員大部分時間從事的是簡單枯燥的勞動，從繡花、包裝、銼鐵銹到“篩沙子”，不一而足。一位被收容人員說，她每天的工作就是“把四四方方的紙折疊整齊，然后裝進四四方方的口袋里面”，大概要工作七個小時，“有時活兒要得急就得加班”。*亞洲促進會，見前注〔1〕；吳珊，見前注〔4〕。這種樣子的勞動自然不能增長技能，也不能幫助她們出去后尋找新的工作。

第三，收容教育原則上是“費用自負”。被收容教育人員需要自擔生活費用和性病檢查治療的費用；只有本人確實無力負擔的，才由財政負擔。*《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第10條：“收容教育所對入所的被收容教育人員，應當進行性病檢查和治療。檢查和治療性病的費用一般由本人或者家屬負擔?！钡?4條：“被收容教育人員在收容教育期間的生活費用一般由本人或者家屬負擔?！睘榱吮ＷC當事人交納費用，衛(wèi)生部和公安部的文件甚至允許“從賣淫嫖娼人員被扣押的財物中預留或先行扣除必要的性病檢查治療費用”。*《衛(wèi)生部、公安部關于對賣淫嫖娼人員強制進行性病檢查治療有關問題的通知》，1991年12月16日。有受訪者稱，初進收容教育所時要一次性交納1900元，所有的生活必需品都要另外出錢購買，收容教育所里賣的東西往往比外面貴好幾倍。在收容教育所關押的半年間，通常要花費5000元到1萬元不等。*亞洲促進會，見前注〔1〕；吳珊，見前注〔4〕。

最后，收容教育所的管理過程也滋生著腐敗。網(wǎng)上一篇《收容教育所驚人內幕》，提供了收容教育所管理中一些生動的細節(jié)，特別是其中高昂的收費。*天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-free-1658542-1.shtml，最后訪問日期：2009年8月18日；騰訊新聞論壇http://bbs.news.qq.com/t-1079120-1.htm，最后訪問日期：2012年5月20日。另一篇風行網(wǎng)絡的文章《撈一個“嫖客”的經歷》，講述了作者如何把人轉到外地收教所，然后使之“脫困”的故事。*轉載自搜狐博客http://wyq550730.blog.sohu.com/108654299.html，最后訪問日期：2009年1月16日。這些網(wǎng)文所述的情況無法確證，但平面媒體曝光的丑聞似乎為它們的真實性提供了一個印證。天津收容教育所收取家屬探視費，每次200元；*參見法晚暗訪組：“進收容教育所探視先交錢”，載《法制晚報》2013年12月20日。深圳市收容教育所聘用的醫(yī)生向一名失足女索要萬元，聲稱幫她脫離收容教育。*參見李亞坤：“送錢即可免遭收容教育？收教所醫(yī)生敲詐‘失足女’”，載《南方都市報》2013年1月4日。

寬敞明亮的建筑設施和勤懇工作的管理人員，沒有改變收容教育所呈現(xiàn)給人們的陰暗形象。依法、文明管理的要求，也沒能避免收容教育所的刻板、粗暴和腐敗。以人權的標準來衡量，收容教育的日常管理還有很大的距離。

綜上，收容教育的問題不在于其法律依據(jù)缺乏，而在于其約束機制不足。由于其適用條件不夠具體，實施程序沒有制約，事后救濟沒有保障，收容教育制度的實施嚴重違背法治的原則。一些收容教育所刻板粗暴的管理方式，以及管理中滋生的腐敗，也說明收容教育制度在人權保障上的嚴重不足。在中國行政法體系日益完善的進程中，收容教育領域卻淪為了法治和人權的一個幽暗角落。在社會主義法律體系宣告建成的今天，它向世人昭示著“有法律而無法治”的乖謬現(xiàn)象。

當然，如果僅僅是這些實施中的問題，還不足以完全否定收容教育制度的正當性，因為我們還可以想辦法“完善”收容教育制度。正是基于這樣的邏輯，一些討論收容教育制度的論文注意到了它存在的種種問題，卻主張“改革創(chuàng)新”而不是廢除收容教育。*例如，余凌云，見前注〔44〕；詹偉、李楠：“新時期我國收容教育制度改革創(chuàng)新研究”，《中國人民公安大學學報》2005年第3期；黎昀：“從收容教育到矯治：論中國收容教育制度存在的問題及改革措施”，中國政法大學碩士學位論文，2008年。要論證廢除，我們面臨的更大、更核心的問題是，收容教育制度是否實現(xiàn)了它預期的功能？抑或，日益背離了它的預期目標？

三、 收容教育整體上喪失了正當性

收容教育實施中的種種問題，盡管不足以否定這項制度的正當性，卻拷問著它的正當性。收容教育作為限制人身自由的行政管制措施，如果要為自己存在的正當性辯護，必須證明它符合公法上的比例原則。也就是說，它服務于正當目的，能夠促進該目的的實現(xiàn)，而且它作為手段是必要的，與所追求的目的是相稱的。*關于比例原則的討論，參見黃學賢：“行政法中的比例原則研究”，《法律科學》2001年第1期；李燕：“論比例原則”，《行政法學研究》2001年第2期；余凌云：“論行政法上的比例原則”，《法學家》2002年第2期；姜昕：“比例原則研究：一個憲政的視角”，法律出版社2008年；蔣紅珍：“論比例原則：政府規(guī)制工具選擇的司法評價”，法律出版社2010年。

歸納中央文件和相關立法，對賣淫嫖娼人員實行收容教育的目的有下面四個方面：第一，取締社會丑惡現(xiàn)象，純潔社會道德風尚；*《公安部關于堅決制止賣淫活動的通知》，1981年6月10日(賣淫活動的增多，“敗壞了社會道德風尚，腐蝕了人們的思想”)；《國務院關于堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的通知》，國發(fā)[1986]85號，1986年9月1日(有損社會主義精神文明建設，嚴重影響人民群眾的身心健康)；顧昂然，見前注〔13〕(賣淫嫖娼活動“嚴重敗壞社會風氣”)。第二，教育、挽救賣淫嫖娼人員，使之改過自新、“改業(yè)從良”；*《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發(fā)〈關于嚴歷打擊、堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的報告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號(收容教育所的建立“有效地教育改造了部分惡習不深的賣淫婦女和嫖客”)；《公安部關于認真貫徹執(zhí)行全國人大常委會〈關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的通知》，1991年11月23日(對賣淫嫖娼人員進行收容教育，目的是通過組織他們邊學習、邊勞動、邊治療性病，使之認識賣淫嫖娼的危害，改掉惡習，重新做人)。此外，國務院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》一方面宣布了“教育、挽救賣淫、嫖娼人員”的立法目的，另一方面提出收容教育工作實行“教育、感化、挽救”的方針。第三，更有效地禁止賣淫嫖娼，進而實現(xiàn)“天下無娼”；*《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發(fā)〈關于嚴歷打擊、堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的報告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號；《公安部印發(fā)〈進一步打擊取締賣淫嫖娼活動和做好收容教育工作座談會紀要〉”，[88]公治字47號，1988年6月2日(“建立賣淫嫖娼人員收容教育所是查禁取締賣淫嫖娼活動的一項有效措施”)；顧昂然，見前注〔13〕(設立收容教育等措施是“為了更有效地禁止賣淫嫖娼”)。第四，強制進行性病檢查和性病治療，制止性病蔓延。*《國務院關于堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的通知》，國發(fā)[1986]85號；《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發(fā)〈關于嚴歷打擊、堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的報告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號；國務院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第1條(“為了教育、挽救賣淫、嫖娼人員，制止性病蔓延”)。在上述目的中，純潔社會道德風尚屬于意識形態(tài)的需要，教育、挽救賣淫嫖娼人員是直接和首要目的，打擊、取締賣淫嫖娼是最終目的，制止性病蔓延則是附帶的目的。相應地，我們的討論主要也圍繞這幾項目的進行。我們要問的就是：這些目的是否得到實現(xiàn)了呢？甚至，這些目的本身是否完全適當，實現(xiàn)這些目的的手段是否真的必要呢？

需要說明的是，今天討論收容教育的廢除，不是討論賣淫嫖娼的合法化。賣淫嫖娼合法化的問題更復雜，也需要更審慎地論證。我們討論的是，在立法禁止賣淫嫖娼并且對賣淫嫖娼規(guī)定了罰款、拘留乃至刑事處罰的情況下，是否還有必要維持收容教育這種強制教育措施。

(一)收容教育“教育”的是誰？

人們對賣淫嫖娼現(xiàn)象的認識，在很大程度上決定了法律對賣淫嫖娼行為的態(tài)度。馬克思主義的創(chuàng)始人曾經以悲憫的眼光，把賣淫看作“資產階級對無產階級最明顯的直接肉體剝削”，把賣淫婦女稱為“現(xiàn)存社會制度的犧牲品”。*恩格斯：“‘真正的社會主義者’”，《馬克思恩格斯全集》第3卷，頁664(賣淫是資產階級對無產階級的最明顯的直接肉體剝削)；恩格斯：“致倍倍爾的信”，《馬克思恩格斯全集》第38卷，頁550-551(我們首先要考慮的是作為現(xiàn)存社會制度犧牲品的妓女本身的利益，并盡可能地使她們不致遭受貧困)。當代中國打擊賣淫嫖娼、實施收容教育，則建立在一個基本的事實判斷上：“現(xiàn)在的賣淫婦女絕大多數(shù)是貪圖物質享受，好逸惡勞，追求腐朽的寄生生活?！?《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發(fā)〈關于嚴歷打擊、堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的報告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號(公安部等部門給中共中央、國務院的報告)。據(jù)此，賣淫嫖娼是一種社會丑惡現(xiàn)象，應當予以打擊，賣淫嫖娼人員應當予以收容。如果我們不想讓簡單的意識形態(tài)左右我們的判斷，這里頭有一個基本事實首先需要澄清：賣淫嫖娼的是些什么樣的人？被收容教育的又是些什么樣的人？

對于賣淫嫖娼人員的情況，社會學者有些研究，后面還會提到。對于被收容教育人員的具體情況，公安部門沒有披露，社會學者也缺乏調查，以至于它成為討論中的一個盲區(qū)。*一些社會學者對賣淫婦女(包括被收容賣淫婦女)的調查，有助于說明情況。例如，邱仁宗主編：《她們在黑暗中：中國大陸若干城市艾滋病與賣淫初步調查》，中國社會科學出版社2001年。但由于這些調查樣本數(shù)偏小，本文在統(tǒng)計時沒有采用。幸運的是，我從醫(yī)學文獻中發(fā)現(xiàn)了一些有用的信息。按照規(guī)定，賣淫嫖娼人員被查獲后以及送交收容教育所后，衛(wèi)生部門應當對他們進行性病檢查。衛(wèi)生部門在檢查時，會附帶調查被檢查人員的人口學信息。從醫(yī)學雜志公開發(fā)表的上百份性病檢查報告中，我找出了檢查對象明確為被收容教育人員、人口學信息比較完整的7份報告。這些報告雖然不具有統(tǒng)計抽樣的科學性，但可以幫助我們大體了解被收容教育人員的身份情況。

表一　被收容婦女的基本特征*相關數(shù)據(jù)分別來自葉亞同、楊小梅：“433名特殊人群性病調查報告”，《中國性病艾滋病防治》1999年第1期；王志瑾等：“廣州市賣淫人員性病及乙型肝炎感染情況的流行病學調查”，《中國性病艾滋病防治》1998年第3期；陳仲丹等：“武漢地區(qū)賣淫婦女HIV、HBV、HCV及STD感染情況的流行病學調查”，《中國性病艾滋病防治》1999年第6期；祁和珍：“1313名賣淫女性傳播疾病監(jiān)測結果分析”，《疾病監(jiān)測》2003年第2期；杜文莉等：“443例性罪錯婦女STD感染情況的調查分析”，《中國麻風皮膚病雜志》2003年第6期；任艷等：“518名賣淫婦女STD感染狀況調查分析”，《中國艾滋病性病》2005年第6期；羅斌等：“1867例收教所收容人員性病感染情況調查分析”，《嶺南皮膚性病科雜志》2006年第2期?；橐鰻顩r欄中的“其他”包括離異、喪偶和分居，但有的報道沒有統(tǒng)計“其他”一項。

1.被收容人員的性別比例

由于賣淫嫖娼取證方式的特殊性，一般要求當場抓獲。被抓獲的人員中，男女比例大體相當，通常女略多于男。例如，昆明市1999年“掃黃”行動中，抓獲的2000人中，男960人，女1010人。*參見于建華、程何荷：“1999年昆明市賣淫嫖娼人員艾滋病病毒感染情況調查”，《中華流行病學雜志》2001年第2期。但被收容教育的，總體上女方明顯居多。沈陽市收容教育所2003年收容了約1400人，男女比1：2.5。*參見趙彤：“收容教育所今天搬遷”，載《沈陽今報》2003年10月30日。深圳市某收容教育所2005年收容1867人，男女比1：1.7。*參見羅斌等，見前注〔85〕。還有一些收容教育所，學員全是“失足婦女”，沒有“失足男子”?？梢姡杖萁逃膶ο竺黠@存在“重女輕男”的傾向。事實上，一些地方公安機關甚至“收女不收男”，對嫖娼只拘留、罰款，不收容。

2.被收容人員的年齡和婚姻狀況

根據(jù)對鹽城(1993-01)、濟南(2001-02)、珠海(2004)、 深圳(2005)四地收容教育所3448名女性的統(tǒng)計，20歲以下的占36%，20-30歲的占44%，30-40歲的占16%，40歲以上的仍有5%；在這些人中，35%是已婚。在個別地方(如南平2000-04)，收容教育所里的已婚婦女可能高達68%。雖然賣淫是公認的“青春飯”，但這個行當也有顯著比例的“大齡已婚婦女”。極端情況下，甚至有年高67歲的老嫗。*參見秦振林、許樹強：“你不知道的婦女收容教育所”，載《齊魯周刊》2011年5月21日。相比之下，嫖娼人員普遍年齡更高，已婚人員更多。以深圳收教所2005年情況為例，20-30歲的占46%，30-40歲的占36%，40-50歲的占12%；已婚占48%。

3.被收容人員的受教育程度和職業(yè)

統(tǒng)計中一個令人不安的事實是，賣淫人員文化程度明顯偏低。對漳州(1995)、鹽城(1993-01)、濟南(2001-02)、 珠海(2004)、深圳(2005)五地收容教育所3881名女性的統(tǒng)計表明，小學及以下文化程度的占49%。而對漳州(1995)、廣州(1996)、武漢(1998)、濟南(2001-02)、珠海(2004)、深圳(2005)六地收容教育所3528名女性的統(tǒng)計表明，初中及以下文化程度的占88%。除了個別地區(qū)，高中以上的只占0.5%左右。這一數(shù)據(jù)與公安機關抓獲后“送檢”賣淫婦女的情況相比，沒有顯著差異(兩者區(qū)別在于，送檢的賣淫婦女不一定都被收容)。*杭州(1998)、江蘇太倉(2005)、上海金山(2008-11)三地“送檢”賣淫婦女中，初中及以下文化程度的占93%。參見劉克敏等：“583名賣淫婦女性病感染情況”，《浙江預防醫(yī)學》2000年第3期；王燕：“442名賣淫婦女性病檢查結果”，《江蘇衛(wèi)生保健》2009年第1期；王紅楓：“2008-2011 年上海市金山區(qū)賣淫人員性傳播疾病疫情分析”，《中國皮膚性病學雜志》2012年第12期。但相比之下，被收容的嫖娼人員文化程度要高一些。以深圳收教所2005年情況為例，相應的比例分別為：小學及以下24%，初中及以下67%，高中以上10%。

上個世紀80年代的報道就注意到，被收容賣淫婦女的文化素質偏低。廣州市婦女教養(yǎng)所最早收容(1985-87)的1060名妓女中，文盲占4%，小學文化27%，初中文化多達53%，高中文化15%，中專以上的只有1%。*參見鈕海津：“廣州賣淫掃黃紀實”，《文學天地》第17期(1989年)，轉引自武舟《中國妓女文化史》，東方出版社2006年版，頁411、443。與之對比，初中及以下文化程度的比例增加了 4%，在統(tǒng)計上沒有明顯變化；但小學及以下文化程度的比例從31%增加到49%，增長非常顯著。這可能說明了賣淫產業(yè)的分化，大量沒有多少文化的婦女隨著民工潮進了城；但似乎也暗示，處于低端的賣淫婦女更有可能被公安機關查獲和收容。

被收容賣淫婦女的職業(yè)由于統(tǒng)計口徑不一或者數(shù)據(jù)欠缺，難以精確量化。從零星的文獻中可以看出，“農民”占據(jù)了較高比例：漳州(1995)為76%，廣州(1996)為57%；其次是“待業(yè)”：漳州(1995)為15%，武漢(1998)為26%。

上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)所勾勒的被收容教育人員的特征，與法律和社會工作者的描述是吻合的。幾位法律工作者對收容教育所的調查發(fā)現(xiàn)，學員大多數(shù)是經濟條件較差的農村婦女和底層的嫖客。*參見余凌云，見前注〔44〕，頁138-140。一位社會工作者的見聞，直觀地印證了這一結論：“六個男學員個個顯出一副窮形盡像，眼睛或拘謹?shù)乜粗懊娴淖雷?，或骨碌碌地四處亂看；十三個女學員并不像想象中地那般花枝招展、年輕漂亮，有的臉上長了一片暗記，有的頭發(fā)枯黃、形容枯槁，有的顯然很老了，身上堆滿了贅肉?！?參見哥薩克騎兵：“收容教育制度：中國風月盛景中的最后一塊遮羞布”，西祠胡同http://www.xici.net/d27337142.htm，最后訪問日期：2005年5月10日。

如果把被收容教育人員與整個性產業(yè)的從業(yè)人員做一個對比，情況就更清楚了。像任何一個行當，賣淫也是分三六九等的。潘綏銘教授根據(jù)他1990年代中期考察的情況，把賣淫分為7個層次，從高到低依次是：同居生活的“二奶”，一段時間內的“包娼”，歌舞廳里的“三陪女”，酒店里頭的“叮咚小姐”，“發(fā)廊妹”或“按摩女”，娛樂場所門口的“站街女”，最底層的則是“下工棚”或“住工棚”的女人。*參見潘綏銘：《存在與荒謬：中國地下“性產業(yè)”考察》，群言出版社1999年版，頁22-30。在“掃黃打非”等集中行動中，低檔場所更有可能成為查處的對象。2008年一項針對北京348名女性性工作者的調查顯示，62%的街頭性工作者曾經被抓獲，比在固定場所內的性工作者高2-4倍。*參見吳珊，見前注〔4〕。這就不難理解，被收容教育的婦女里邊，九成是初中及初中以下文化程度。如果說賣淫婦女相對而言處于社會下層，那么，被收容的賣淫婦女似乎是下層中的下層。

與上述人員的處境形成強烈對照的是，各地最豪華的飯店、夜總會、洗浴中心，通常享受免查待遇，里邊的人員更少被收容教育。“天上人間”等頂級豪華夜總會聲名遠播，但直到2010年5月，在北京警方空前的“強力掃黃”中才被關停。*參見于杰：“警方突襲天上人間等4夜總會”，載《京華時報》2010年5月13日；何春中：“掀起一場不留死角的風暴”，載《中國青年報》2011年2月17日；秦振林：“‘天上人間’周年祭”，《齊魯周刊》2011年5月28日。當晚，4家豪華夜總會查出有償陪侍小姐557人；一年之后，“天上人間”僅一個24歲的副總經理被起訴。以“炫富女”紅極網(wǎng)絡的郭美美，據(jù)說多次與人進行性交易，每次價碼達數(shù)十萬元。*參見張靜雅：“郭美美‘商演’實為性交易”，載《北京晨報》2014年8月4日。如果不是別的事情，這一類賣淫者估計很難進入警方視野，更難想象她們會被收容教育。賣淫的另一頭是買淫。一些官員養(yǎng)情人、包“二奶”已成公開的秘密，其普遍的程度更是令人吃驚。據(jù)統(tǒng)計，落馬官員中大約九成都有類似“生活作風問題”，甚至“生活腐化”、“道德敗壞”、“生活糜爛”。*據(jù)婚姻法專家巫昌禎教授的說法，領導干部腐敗60%以上都跟“包二奶”有關，而被查處的貪官95%都有“情婦”。張貴峰：“公務員婚外生子不只是計劃生育問題”，載《中國青年報》2006年9月5日。中紀委研究室原副主任劉春錦的說法是，90%的廳局級落馬官員包養(yǎng)情人，甚至多個貪官共用一個情人。張衛(wèi)斌：“貪腐官員緣何難過情人關？”，載《法制晚報》2014年2月28日，A02版。另外有人統(tǒng)計了1998 -2008年期間落馬的41名省部級高官，其中36名被曝擁有情婦，占88% 。貴羅：“高官‘情婦門’報告”，《南方人物周刊》2008年第32期。對這些用語的解讀，見王姝等：“官員啥問題算道德敗壞”，載《新京報》2014年4月16日，A19版。他們的行為與賣淫嫖娼一樣，都有權色交易、錢色交換的成分，但在法律上并不屬于賣淫嫖娼，不用被罰款拘留，更不必被收容教育。

前述的圖景映照出一幅中國社會的怪現(xiàn)狀：最高級的錢色交易、權色交易在法律上不被視為賣淫嫖娼，不受懲處；次高級的錢色交易，實際基本可以免于懲處；處于這個產業(yè)下端的，承受各種檢查和處罰；而最底層的，卻是最容易被收容教育。打擊賣淫嫖娼、實施收容教育本來是為了純潔社會風氣，但實際上，它只不過是以對下層賣淫嫖娼的嚴厲懲處，來維系主流道德的體面。收容教育沒有營造出人們期待的社會風尚，反而映照著“罰賤不罰貴”的社會不公。

(二)收容教育對賣淫嫖娼人員的教育挽救功能是有限的

人們可能會說，被收容教育的是什么人說明不了什么，關鍵是能否對他們起到教育挽救作用。這確實是建立這個制度的最初的，也是最主要的目的。

對賣淫嫖娼人員的“教育、挽救”，主要是幫助賣淫人員“改業(yè)從良”。因為賣淫可以成為一項職業(yè)，嫖娼卻不可能成為職業(yè)，所以對嫖娼人員談不上“改業(yè)從良”。即使是寬泛意義的“教育、挽救”，對嫖娼者基本也不適合。事實上，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》草案起初沒有規(guī)定對嫖娼人員實行收容教育。后來似乎是考慮“罰娼不罰嫖”不公平，或者為了遏制需方市場，《決定》才一并規(guī)定對嫖娼者收容教育。*全國人大法工委起草的《嚴禁賣淫嫖娼的決定》草案原文是，“對賣淫人員，可以由公安機關會同民政等有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，學習生產技術，使他們改掉惡習。”在審議過程中，有些委員和公安部、婦聯(lián)提出，對有些嫖娼人員也要進行強制集中教育。于是，這一款中的“賣淫人員”被修改為“賣淫、嫖娼的”。參見顧昂然，見前注〔13〕；顧明，見前注〔13〕。這與對個別人員的教育挽救是兩回事。

經過收容教育的賣淫婦女有多少“改業(yè)從良”呢？這個問題沒有可靠的統(tǒng)計。有一份內部資料稱，解除收教人員的改好率平均為75%左右。*參見劉文彥：“中國禁娼”，《內部資料》2000年版，頁489，轉引自黎昀，見前注〔76〕。更有報道稱，某個收教所改好率達95%以上。*參見陳振國、李聰格：“真心感化失足婦女：濟南收容教育所里濃郁師生情”，中國山東網(wǎng)http://news.sdchina.com/show/1912104.html，最后訪問日期：2011年5月12日。報道稱，濟南市收容教育所自1996年成立以來，“使7000多名失足女性以健康的身心回歸社會，改好率達95%以上”。但這些資料沒有交代統(tǒng)計標準和統(tǒng)計方法。這么高的改好率實在超出常理，并不可信。倒是一些社會工作者的調查顯示，賣淫人員“從良”很難。亞洲促進會在中國北方兩個城市所做的訪談表明，30名低檔場所的女性性工作者中，24名性工作者有過半年到一年的收容經歷。*參見亞洲促進會，見前注〔1〕。也就是說，她們中大多數(shù)人屬于“重操舊業(yè)”。由于這一調查樣本偏小，其比例不具有統(tǒng)計上的精確性，但大概反映了賣淫婦女被收容教育后重操舊業(yè)的普遍程度。賣淫婦女這么高重操舊業(yè)的比例，說明收容教育在教育挽救上并不成功。

被收容教育人員“改業(yè)從良”難，跟這個群體的自身素質有很大關系。如前所述，被收容教育的賣淫人員總體上文化程度很低。她們沒有一技之長，在勞動力市場上沒有競爭優(yōu)勢，除了出賣身體找不到更好的掙錢途徑。在某種意義上，她們或多或少是被迫淪入這一行當?shù)?。事實上，許多賣淫女就是從“打工妹”轉變過來的：她們往往是在原來的環(huán)境中經歷了挫敗，才轉向賣淫。*參見張曉紅：“融入與隔離：從打工妹到賣淫女的角色轉變”，《青年研究》2007年第1期。從收容教育所走出來后，她們并沒有變得更有競爭能力，而是回到熟門熟路的行當。甚至，償還交罰金和賄款所欠下的債務，也促使一些人迅速重操舊業(yè)。*參見吳珊，見前注〔4〕。

收容教育所教育成效不足，在一定程度上也跟政府的投入不夠有關。二十多年來，在中央推動下，各地建了數(shù)以百計的收容教育所。收容教育所的設施解決了，但管教人員“隊伍建設”相對滯后，財政經費也相當有限。有調查反映，收容教育所面臨警力不足，文化素質整體偏低，缺乏專業(yè)對口民警等問題。有一家收容教育所實際在崗的69人中，高中、中專文化占25%，大專文化占39%，初中文化1人；法律科班出身的民警只有2人，心理學專業(yè)的1人，沒有專門的教育民警。*參見黎昀，見前注〔76〕。由于財政經費有限，被收容人員的生活甚至收容教育所的建設，還需要通過被收容人員參加生產勞動所獲得的勞動收入來改善。*《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第13條第2款：“被收容教育人員參加生產勞動所獲得的勞動收入，用于改善被收容教育人員的生活和收容教育所的建設。對參加生產勞動的被收容教育人員，可以按照規(guī)定支付一定的勞動報酬。收容教育所對勞動收入和支出應當單獨建帳，嚴格管理?！苯逃脑毂緛砭褪植灰?，憑借這樣的管教隊伍和管教水平，更難指望能夠“改好”多少人。

在某種意義上，收容教育所的教育是與賣淫者重操舊業(yè)的誘惑競爭的。在這場“改業(yè)從良”與“重操舊業(yè)”的競爭中，收容教育幾乎沒有什么優(yōu)勢。雖然賣淫不是什么光彩的職業(yè)，而且伴隨著暴虐、盤剝，但與許多低端產業(yè)相比，它不但收入高，其工作環(huán)境也還是不錯的：“顧客”幾乎從不欠錢，老板分成相對合理，從業(yè)人員有較多自由，而工作中受到的傷害也沒有通常想象的那么多。*參見陳福平、李強成：“性服務行業(yè)存在并興盛的另類解讀：以深圳收容教育所賣淫女性為例兼與工廠女工比較”，《廣西青年干部學院學報》2007年第4期。而收容教育所雖然占據(jù)著主流道德的高點，一些收容教育機構也想方設法改進教育方式，但如前面所分析的，收容教育所的管理總體上簡單笨拙、刻板粗暴，教育培訓也相當不足。一位受過收容教育的人在目睹種種黑幕后說，那些“教育、感化、挽救”的方針，那些“依法、嚴格、科學、文明管理”的口號，在她看來就是一個笑話。*“收容教育所驚人內幕”，天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-free-1658542-1.shtml，最后訪問日期：2009年8月18日。這很難說是學員的普遍想法，但至少反映了一部分學員的心態(tài)。

公安部在推動收容教育制度的時候，曾經告誡，要“把收容教育所真正辦成對賣淫嫖娼人員進行法制、道德、理想、前途教育和參加生產勞動、治療性病的場所，而不要辦成單純的關押、收容場所”。*《公安部印發(fā)〈進一步打擊取締賣淫嫖娼活動和做好收容教育工作座談會紀要〉》，[88]公治字47號，1988年6月2日。現(xiàn)在看來，這一目標基本上沒有實現(xiàn)。社會學家李銀河評論說：“由于被收容者在收容期間只做工(沒有報酬的工作)，沒有受到什么教育，出去之后絕大多數(shù)人重操舊業(yè)，除了讓他們損失一些錢和受一段身心折磨之外，幾乎起不到任何值得一提的正面效用?！?參見李銀河，見前注〔1〕。

(三)收容教育對于遏制賣淫嫖娼的作用也很有限

取締和遏制賣淫嫖娼，也是收容教育所要達到的目的。一開始，通過收容教育來遏制、取締賣淫嫖娼，是設想通過“邊教育、邊勞動、邊治療性病”來實現(xiàn)的。在實踐中，收容教育實際上蛻化為對賣淫嫖娼人員的一項嚴厲的懲罰措施。長達半年到兩年的限制人身自由，不但是對被收容人員各種機會的剝奪，也是對其名譽和人格的貶損。如此嚴厲的懲罰，實際上超過一部分刑罰。它使賣淫嫖娼者有所忌憚，甚至望而卻步。收容教育的這一層作用，雖然超出了建立該制度的初衷，卻是很多人心里所考慮和認同的。

然而，收容教育遏制賣淫嫖娼的作用，即使有，也是相當微弱的。

首先，賣淫嫖娼作為一種社會現(xiàn)象，很難人為遏制。社會學家告訴人們，賣淫是“人類第二古老的職業(yè)”，它不可能被禁絕。*參見(美)約翰·蓋格農：《性社會學》，李銀河譯，內蒙古大學出版社2009年版，第14章“賣淫”。在改革開放和市場經濟的條件下，杜絕賣淫嫖娼根本是一個不可能的任務。改革開放和市場經濟帶來了一個龐大的市場需求，人的高度流動則提供了性交易的可能。在目前的中國，賣淫嫖娼已經形成了一個龐大的地下“性產業(yè)”，*參見潘綏銘，見前注〔94〕，頁12-18。從1980年代初到1997年底，中國累計查獲的賣淫嫖娼人員大約210萬人次。在個別地方甚至出現(xiàn)類似于ISO的標準化服務。*參見周覲等：“莞式色情業(yè)服務‘ISO’”，《南都周刊》2009年第46期(2009年12月4日)。光是每年查獲的賣淫嫖娼人員就在幾十萬，而實際的從業(yè)者可能是它的十倍以上。過去三十多年持續(xù)打擊，也未使情況好轉。先后幾個官方文件的說法是：“早已絕跡的賣淫活動又重新出現(xiàn)，并逐年增多”；*《國務院關于堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的通知》，國發(fā)[1986]85號?！霸谙喈敹嗟牡胤缴形吹玫接行У目刂?，并有繼續(xù)發(fā)展蔓延的趨勢”；*《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發(fā)〈關于嚴歷打擊、堅決取締賣淫活動和制止性病蔓延的報告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號?！半m經不斷打擊和取締，但發(fā)展蔓延的趨勢仍未得到有效遏制”。*《中共中央辦公廳、國務院辦公廳、中央軍委辦公廳關于加強黨政軍機關所屬旅館管理嚴禁賣淫嫖娼活動的通知》，1992年6月15日。

許多人懷念上個世紀50年代“天下無娼”的時代。其實，那個時代只是消滅了公開的娼妓，并沒有消滅地下的賣淫。而能夠禁絕娼妓，也完全是特定時代政治、經濟和意識形態(tài)的結果，是不可復制的。有研究者認為，其中有四點非常重要：把被改造的妓女定位為“受剝削者”，鼓勵“姐姐妹妹站起來”；收容教育期間的生活和性病檢查治療費用都是財政支付；做好妓女的文化培訓和勞動技能培訓，幫助安置；嚴厲打擊嫖客，判以重刑乃至極刑。這些條件今天已經不具備了，有些措施在今天也難以實施。*參見曲廣娣：《色情問題的根源和規(guī)范思路探討》，中國政法大學出版社2013年版，頁251-260。

那么，公安機關的打擊能夠在多大程度上遏制賣淫嫖娼呢？這也是相當可疑的。東莞一次次“掃黃”，只是讓當?shù)厣樾袠I(yè)從業(yè)人員一次次蟄伏，卻從未杜絕“百萬嫖客下東莞”。*參見周覲：“東莞掃黃，吹風還是整風”，《南都周刊》2009年第46期(2009年12月4日)。北京最近一輪的嚴打，在短時期內可能造成“十萬小姐離京”；但小姐們并沒有像一些媒體所說的那樣，失業(yè)回家務農，而更可能轉向別的城市。*參見張小摩：“掃黃后北京一夜”，《南都周刊》2010年第20期(2010年6月1日)。事實上，賣淫婦女退出這一行業(yè)，主要是因為她們組成了可以安身的家庭，或者由于年齡增長喪失了競爭優(yōu)勢。從長遠來看，警察的打擊從未真正遏制賣淫產業(yè)。賣淫產業(yè)真正的威脅不是警察的打擊，而恰恰是社會的變化：“性解放”導致性需求更容易得到滿足，從而減少了對賣淫的需求。

退一步說，即使對賣淫嫖娼的打擊能夠多少起到些遏制作用，主要也不是因為收容教育。在收容教育之外，中國法律還規(guī)定了高達5000元的罰款和長達15天的拘留；而在很長時間內，勞動教養(yǎng)則是更嚴厲的手段。組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫，以及明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，還將面臨刑事處罰。這些措施，特別是其中最常用的罰款和拘留，已經是相當嚴厲的處罰，足以使賣淫嫖娼者有所忌憚。而在法律的懲罰之外，來自家庭和社會的壓力也使賣淫嫖娼者不能不有所收斂。

從被收容教育人員的人數(shù)和所占賣淫嫖娼人員的比例來看，收容教育對遏制賣淫嫖娼的作用也是微乎其微的。

全國歷年被收容教育的人有多少呢？這個數(shù)字沒有正式公開，*有報道稱，“收容教育人數(shù)屬于警務工作秘密”，因而不予公開。見“90后女生申請行政復議追問收容教育現(xiàn)狀”，網(wǎng)易女人http://lady.163.com/14/0613/21/9UL9PN9B002626I3.html，最后訪問日期：2014年6月13日。我們能夠獲知的只是一些零星的數(shù)據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有資料，1987-2000年，全國累計收容賣淫嫖娼人員30多萬人；2000年之后，目前只有2002年的數(shù)據(jù)，2.8萬。*參見黎昀，見前注〔76〕。如果以2002年的數(shù)字作為過去13年的平均數(shù)，全國歷年收容教育的總人數(shù)大約在60～70萬。有媒體稱，收容教育的人數(shù)超過百萬人。*“人大代表呼吁廢‘另類勞教’”，搜狐新聞http://news.sohu.com/s2014/newsmaker265/index.shtml，最后訪問日期：2014年3月11日。這一說法沒有援引出處，數(shù)字似乎有些夸大。

被收容人員占被查處人員多少比例呢？1991-1995年，全國公安機關共查獲賣淫嫖娼人員153萬人，收容17萬人，占查獲總數(shù)的11%。*參見佟建鳴(公安部治安局處長)：“死灰復燃為哪般”，《人民公安》2000年第18期。1999年全國查處賣淫嫖娼案件22萬起，查獲45萬人，收容4萬，占查獲總數(shù)的9%。*參見辛華：“中國賣淫嫖娼人員15年增長75倍”，載《南方都市報》2000年7月8日。依此推測，被收容人員占被查獲人員的十分之一左右。當然，不同年份、不同地區(qū)會有差異，這個數(shù)字僅供參考。尤其是2005年《治安管理處罰法》施行后，被收容人員似乎大幅減少，所占比例估計也大大縮水。

被收容人員占整個賣淫嫖娼人員多少比例呢？全國賣淫婦女的人數(shù)很難調查，一般的估計是在幾百萬到上千萬之間。世界衛(wèi)生組織2002年曾透露，中國官方估計當時有600萬娼妓。*參見張菲菲：“妓女合法化：兩難的選擇”，《財經文摘》2012年4月10日。每年嫖過娼的人數(shù)，估計也有幾百萬到幾千萬。*社會學家潘綏銘估計，在2005年，全國嫖娼人員為2400萬左右。潘綏銘等：《呈現(xiàn)與標定：中國“小姐”深研究》，萬有出版社2005年版，頁295。兩者合起來，估計超過兩千萬。在如此龐大的涉事人口中，每年收容2~4萬，所占比例大約也就百分之0.1~0.2%；最近10年估計更低，可能連0.1%都不到。

被收容人員只占被查獲人數(shù)的十分之一、占實際賣淫嫖娼人員的百分之零點幾，應當屬于一個很小很小的比例。這再次說明，收容教育對遏制賣淫嫖娼作用十分有限。反過來，即使取消收容教育，賣淫嫖娼也不會更加猖獗。

表二被查處的賣淫嫖娼人數(shù)和被收容的人數(shù)*資料來源：《中共中央辦公廳、國務院辦公廳、中央軍委辦公廳關于加強黨政軍機關所屬旅館管理嚴禁賣淫嫖娼活動的通知》，1992年6月15日；公安部副部長牟新生在“查禁取締賣淫嫖娼、色情活動，加強公共娛樂、服務場所管理專項治理行動電話會議”上的講話，1995年7月21日；佟建鳴，見前注〔123〕；黎昀，見前注〔76〕。對歷年情況比較詳細的整理，見潘綏銘，前注1，頁12-13；武舟《中國妓女文化史》，東方出版社2006年版，頁397-431。

(四)檢查治療性病的功能不必通過收容教育實現(xiàn)

收容教育有檢查、治療性病的功能，但檢查、治療性病是不是實行收容教育的正當理由呢？

醫(yī)學檢驗報告一再顯示，賣淫嫖娼人員(特別是賣淫人員)性病感染率是比較高的。除了個別報道未統(tǒng)計解脲支原體，感染人數(shù)基本在50%以上，相當比例的還是一身數(shù)病。各個單項中，解脲支原體所占比例最高，有檢測報道的都在40%以上；其次是沙眼衣原體，個別地區(qū)個別時期可能占到20%以上。在兩者之外主要是梅毒和淋病，在不同地區(qū)、不同時期和不同人群中從3.8%(男)、5.4%(女)到67.4%不等。至于HIV呈陽性的，在我所收集到的4358個樣本中有17個，占0.4%。

表三　賣淫嫖娼人員性病檢測結果*數(shù)據(jù)來源：葉亞同、楊小梅，見前注〔85〕；祁和珍，見前注〔85〕；祖慶：“南平市賣淫婦女STD調查分析及預防探討”，《中國麻風皮膚病雜志》2005年第5期；李東亮等：“2517例賣淫嫖娼人員性傳播感染流行病學調查分析”，《中國艾滋病性病》2006年第4期；杜文莉等，見前注〔85〕；曾義斌等：“上海市金山區(qū)賣淫嫖娼人員892人性病狀況分析”，《中國皮膚性病學雜志》2009年第4期；王紅楓等：“2008-2011年上海市金山區(qū)賣淫人員性傳播疾病疫情分析”，《中國皮膚性病學雜志》2012年第12期?！捌渌卑ǖ蜗x、非淋菌性尿道炎、線索細胞等，不一一列出。部分欄目的數(shù)據(jù)根據(jù)文獻報告做了重新統(tǒng)計。百分比一律精確到小數(shù)點后一位。

盡管賣淫嫖娼人員性病感染率較高，但不能夸大治療的難度。除了對HIV目前尚無良策，大多數(shù)性病還是容易治好的。解脲支原體和沙眼衣原體是人體內很常見的微生物，普通人感染率也很高，但治療容易，用四環(huán)素、紅霉素等抗生素，一到兩周即可治愈。治療梅毒和淋病，分別用青霉素或者頭孢，一至兩周的療程基本上也可以治愈。街頭小廣告所說的“一針見效”，雖然有夸大成分，但也不是毫無根據(jù)。尖銳濕疣和皰疹稍微麻煩，但也不是不可治療?？紤]到性病患者多有治療意愿(不像吸毒)，用限制人身自由的方式進行治療，實無必要。

不但如此，中國政府對性病、艾滋病的防治強調“預防為主”。相關部門和社會組織對高危人群采取積極但柔和的干預措施，例如性病知識教育、自愿咨詢檢測、在娛樂場所推廣使用安全套等。這些措施被證明是有效的。同時，新的規(guī)章還要求衛(wèi)生部門將性病防治工作逐步納入基本公共衛(wèi)生服務內容，并負責安排性病防治所需經費，至少部分地解決性病治療費用。*衛(wèi)生部2012年制定的《性病防治管理辦法》第27條第3款：“性病治療基本用藥納入基本藥物目錄并逐步提高報銷比例，性病基本診療服務費用納入報銷范圍?！边@也將進一步推動性病防治。

由此可見，對賣淫嫖娼人員強制進行性病檢測和治療也許是必要的，但以限制人身自由的方式進行治療是不必要的。以性病檢測和治療為由，對賣淫嫖娼人員進行長達半年到兩年的收容教育，更是不能成立的。

(五)已經走在廢除的路上

一個制度有它的產生、變異和消亡過程。對賣淫嫖娼人員的收容教育從地方實驗到立法肯定，在走向“正規(guī)化”的同時逐步蛻變?yōu)橐豁椺槍ο聦尤巳?、不成比例的嚴厲懲罰?，F(xiàn)在，它正在衰敗。一方面，收容教育制度的實施遭遇困境，急劇萎縮；另一方面，公眾對賣淫嫖娼也變得寬容，對收容教育喪失了認同。

在過去十幾年中，被收容教育人員實際上已經出現(xiàn)大幅萎縮。有資料稱，1992年6月全國建有收容教育所111個，收容2萬多人。1999年，收教所發(fā)展到183個，收容4萬多人。到2002年，全國收容教育所增加到200個，但當年收容量只有2.8萬多人，比1999年明顯下降。隨著收容量的減少，一些收容教育所因為收不到人而被關閉或者合并。到2007年7月，全國收容教育所不超過150個。目前，全國只有90來個收容教育所，而安徽、江西、青海、寧夏等多個省(區(qū))未設收容教育所。一些保留下來的收容教育所，被收容人數(shù)也已經少得可憐，甚至出現(xiàn)管教干部多于收容對象的局面。*參見黎昀，見前注〔76〕；王星：“收教三十年”，載《南方都市報》2014年7月2日。另據(jù)公安部監(jiān)所管理局統(tǒng)計，全國有116個收容教育所。有人分析，導致數(shù)據(jù)差異的原因可能是，部分地區(qū)收教所已經不再實際運轉，但也沒有正式取消。王星：“公安部答復信息公開申請全國現(xiàn)有116個收容教育所”，載《南方都市報》2014年8月1日。公安部監(jiān)管局的一位領導稱，“收容教育的生存環(huán)境越來越惡劣”。*參見黎昀，見前注〔76〕。一位社會工作者則評論說，收容制度到今天已經演變成了“城市風月盛景中最后一塊小得不能再小的遮羞布”。*參見哥薩克騎兵，見前注〔93〕。

被收容人員減少的原因是多方面的?！吨伟补芾硖幜P法》施行后，一些地方停止或者限制了對賣淫嫖娼人員的收容教育。有些地方為了保護“投資環(huán)境”，對賣淫嫖娼睜一只眼閉一只眼；有些公安機關為了“創(chuàng)收”，抓到賣淫嫖娼人員也不收容，而是繼續(xù)放水養(yǎng)魚。像北京市公安部門高調“掃黃”，查獲賣淫嫖娼一律收容，早已不是常規(guī)的做法，更像是收容教育制度的一次回光返照。

而在執(zhí)法機關放縱的背后，是公眾對賣淫嫖娼的態(tài)度總體上趨于寬容。在黃海波事件之前，公眾對收容教育這一限制人身自由的強制措施幾乎一無所知。這很大程度上是因為勞動教養(yǎng)那高大的靶子擋住了公眾的視線。勞動教養(yǎng)廢止后，收容教育的問題立刻凸顯出來。長期關注賣淫嫖娼問題的社會學家李銀河說：“我原來以為廢除了勞教，性工作者就不會再被判處監(jiān)禁了。鬧半天，勞教是勞教，收容教育是收容教育?！?參見李銀河，見前注〔1〕。現(xiàn)在，收容教育不能再躲在勞教后面，而必須直面人們對其正當性的詰問了。

黃海波事件正好給了公眾一個認識收容教育的機會，也給了一個表達人民意見的機會。黃海波嫖娼被拘后，雖然他“國民女婿”的形象崩塌，但多數(shù)網(wǎng)民顯示出前所未有的寬容。騰訊網(wǎng)組織了一個網(wǎng)上調查，在參與調查的28萬人中，85%認同“明星也是人，無所謂”，只有11%表示“很憤怒，不要臉”或者“無法理解，譴責他”。*“調查：黃海波嫖娼被抓 你怎么看？”，騰訊娛樂http://ent.qq.com/a/20140516/035862.htm，最后訪問日期：2014年5月16日，6月18日。在新浪網(wǎng)30萬參與投票的網(wǎng)民中，61%認同“單身男人、可以理解”，只有10%認為“公眾人物，應該檢點”。*“黃海波被曝嫖娼被拘留，你怎么看”，新浪娛樂http://survey.ent.sina.com.cn/result/94556.html，最后訪問日期：2014年5月16日。公眾的寬容有一部分是投注給黃海波個人的，但從中也不難看出，公眾對賣淫嫖娼也正變得更寬容。

在黃海波被收容教育的消息傳出后，輿論對黃海波表示了更多同情。當公共知識分子紛紛把矛頭指向收容教育制度的合法性，多數(shù)網(wǎng)民的直覺是“太重了”。網(wǎng)友調侃說，黃海波一沒花公款消費，二沒用權力搞潛規(guī)則，三沒結婚還是單身，憑什么要關半年？許多人也認識到，對于沒有直接被害人的違法行為，不經過法院判決，就關押半年到兩年，實在“過分”了。這些意見不一定經過深思熟慮，但它們所表達的公眾情緒值得決策者注意。

執(zhí)法者意興闌珊，公眾心懷不滿，這個制度還能長久嗎？

四、 結論

(責任編輯：章永樂)

中外法學Peking University Law Journal

Vol.27, No.2(2015)pp.438-468

假如中國有一個憲法法院，在“國家尊重和保障人權”載入憲法、“法治中國”建設不斷推進的背景下，對賣淫嫖娼人員收容教育的措施有可能被宣告違憲，從而徹底失效。但目前，關于收容教育是否違憲的討論只有學理上的意義，收容教育應改、應廢主要是一個公共政策的問題。

在實定法層面上，收容教育制度有全國人大常委會《嚴禁賣淫嫖娼問題的決定》做依據(jù)，這使得它避免了收容遣送、勞動教養(yǎng)那樣嚴重的合法性瑕疵。指責收容教育制度沒有法律依據(jù)，是不能成立的。但是，收容教育適用條件不夠明確、實施程序缺乏保障、事后救濟軟弱無力、日常管理刻板粗暴，使它同樣淪為中國法治和人權的一個幽暗角落。更為重要的是，收容教育在實踐中蛻變?yōu)橹饕槍u淫嫖娼下層人員的一項嚴厲懲罰，它的教育挽救功能不足，對遏制賣淫嫖娼的作用不明顯，反而滋生出腐敗，映照著社會的不公。這些事實使它從根本上喪失了正當性，所以應當予以廢除。

有人倡議改革收容教育制度，使之成為一項社會矯正措施，而不是廢除。這種設想在理論上不是不可以，問題是它能被改成什么樣子，能否滿足當代社會的價值標準并達到教育改造的效果。只要收容教育的適用條件仍然寬泛無邊，決定程序沒有保障，司法救濟仍然無力，它就難逃違反法治的責難；只要它不經法院裁定，就長期限制人身自由，它就難以擺脫侵犯人權的嫌疑；只要政府不準備投入經費，它的管理人員還是這樣的水平，管理方式還是這樣生硬，它就很難真正起到教育改造的作用。一句話，只要實質內容沒有變化，收容教育就還是收容教育，就應當取消。

本文的寫作，對于我這樣的法律人也是一個意想不到的挑戰(zhàn)?？偟膩碚f，我們更熟悉“法律保留”、“比例原則”之類的概念，更勝任法條、案例的檢索和辨析，更擅長在此基礎上進行合法性分析。這是法律人的看家本領，是我們的飯碗所系。但對于這些問題，法律人也需要謹慎分析，而不能滿足于人云亦云的表態(tài)、沒有根據(jù)的論說。否則，他的意見即使對于公共政策的討論能夠起到推波助瀾的作用，對于公共理性的增進卻沒有實際的益處；甚至，一些試圖參與公共事件討論的知識分子，成為賀衛(wèi)方教授所警示的那樣，“只剩公共、沒了知識”。*參見賀衛(wèi)方：“不能只?！病瘺]了知識”，載《新京報》2013年12月19日。

然而，一旦進入本文主題，我們面對的真正挑戰(zhàn)不是闡述原理，而是獲知真相，例如收容教育制度的歷史淵源、實施狀況和制度缺陷。原理只構筑了一個邏輯推論的大前提、一個基本的分析框架，事實真相則是通往結論的道路上必須填充的小前提。沒有對事實真相的追究，光從原理中是得不出讓人信服的結論的。本文如果對收容教育的討論還有所貢獻，那可能是因為它挖掘了迄今為止所能獲知的事實；本文的分析如果還不夠讓人信服，那主要也是因為對事實探知得還不夠充分。有一點是確信的：在公共政策的討論中，法律人如果不關注真實世界的具體情況，將很難發(fā)出真正有力的聲音；法學如果只剩下法教義學上的一堆概念，法律人則有可能淪為公共政策討論的局外人。

Abstract:The custody and education system allows offenders of prostitution and whoring be detained from half to two years by the police office and during that period they are taught about sex-related laws and ethics, serve as laborers, and are tested and treated for sexually-transmitted diseases. Contrary to some critiques, such an administrative coercive measure is created by the NPC Standing Committee via legislative procedure in 1991 and hence has concrete legal basis. However, the custody and education system has degenerated into a dark corner of human rights and rule of law since the implementation is arbitrary, due process is lack, judicial relief insufficient, daily management of education simple and rigid and the whole process plagued with corrupts. Moreover, the practice of custody and education shows a strong bias and unfairness since most prostitutes who are put in custody and education come from the bottom of the society and the bottom of the trade as well. Such a measure does little to change the life of the prostitutes for the better and to inhibit prostitution and whoring and clean the society, nor is really needed for testing and treating for sexually-transmitted diseases. The custody and education system only serves as a paradox of “l(fā)aw without rule of law” and “education contrary to human rights”. It should be abolished.

Key Words:Prostitution and Whoring；Custody and Education；Human Rights；Rule of Law