香港《基本法》的基本問題

王振民

清華大學(xué)法學(xué)院院長，教授

香港《基本法》的基本問題

王振民

清華大學(xué)法學(xué)院院長，教授

現(xiàn)在香港需要沉淀，需要轉(zhuǎn)換話題，把政制和政治暫且放到一邊，多討論關(guān)注已經(jīng)被忽視太久的經(jīng)濟(jì)民生，討論香港在國家發(fā)展戰(zhàn)略和整個(gè)亞太區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展當(dāng)中扮演什么角色。沒有普選不代表香港沒有出路，只要把經(jīng)濟(jì)和社會(huì)民生搞好，法治健全，維護(hù)好香港的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，香港仍然是很有希望的，明天依然美好。

無論“法治”一詞有多少種含義，有一個(gè)含義是最基本的，那就是，談法治，首先要談法律，如果有成文法，一定要先談成文法是如何規(guī)定的。離開法律本身談法治，拿個(gè)人的意愿和想象取代大眾的共識(shí)，很容易走向人治。因?yàn)闊o論什么樣的立法，都是經(jīng)過民主討論和法定程序、在全社會(huì)形成的共識(shí)。我們現(xiàn)在研究討論《基本法》的問題，包括討論香港的普選問題，很多時(shí)候脫離《基本法》的文本，脫離《基本法》的條款?？诳诼暵曋v《基本法》的人可能事先并沒有真的看過《基本法》到底怎么規(guī)定，實(shí)際上是在談自我想象的“基本法”，是自己臆想中《基本法》應(yīng)該是什么樣子，但實(shí)際情況又不是那樣。如果這樣談法治，談《基本法》，我們可能就會(huì)對(duì)《基本法》作出跟文本和原意完全不一樣的解釋，而且每個(gè)人都有自己臆想出來的不同的“基本法”，這個(gè)社會(huì)就會(huì)產(chǎn)生很多版本的“基本法”，大家都強(qiáng)迫政府去實(shí)施自己版本的“基本法”，社會(huì)就會(huì)陷入無法可依的混亂狀態(tài)。所以我認(rèn)為，討論香港《基本法》的基本問題，我們需要回歸《基本法》文本本身，看一看25年前已經(jīng)形成的真實(shí)的《基本法》和里邊的條款到底是什么。限于篇幅，我主要提五個(gè)基本問題。

第一個(gè)問題是誰制定了《基本法》，《基本法》是從哪里來的？這是《基本法》最基本的問題。香港《基本法》的制定和成立香港特別行政區(qū)的主體，毫無疑問是全國人民代表大會(huì)。全國人民代表大會(huì)決定成立香港特別行政區(qū)，全國人民代表大會(huì)制定了香港特別行政區(qū)《基本法》?！痘痉ā凡皇窃谙愀壑贫ǖ模膊皇怯上愀哿⒎〞?huì)制定的，也不是由臨時(shí)立法會(huì)制定的，更不是在香港一人一

票投票制定的法律，而是由全國人民代表大會(huì)代表全國人民，也包括香港居民中的中國公民制定了《基本法》，在香港、在全國適用。

制定香港特別行政區(qū)的憲制性法律——《基本法》，這是國家恢復(fù)對(duì)香港行使主權(quán)的法律形式，是國家主權(quán)的表達(dá)和運(yùn)用，制定《基本法》完全是國家的主權(quán)行為。在談到國家主權(quán)的時(shí)候，有人會(huì)覺得主權(quán)是空的，主權(quán)是虛的，但實(shí)際上主權(quán)是非常實(shí)實(shí)在在的?！吨杏⒙?lián)合聲明》里的中國“恢復(fù)行使主權(quán)”不僅僅是指1997年6月30日深夜的回歸典禮，那是一個(gè)莊嚴(yán)的主權(quán)宣示和表達(dá)，更多、更實(shí)在、更具體的主權(quán)運(yùn)用和行使則是通過制定《基本法》來展開的。香港《基本法》的制定權(quán)屬于全國人大，這本身就說明了中央擁有對(duì)香港的立法管制權(quán)，即中央通過制定《基本法》恢復(fù)對(duì)香港行使主權(quán)；中央通過制定《基本法》把“一國兩制”的方針政策法律化、制度化；中央通過制定《基本法》規(guī)定在香港特別行政區(qū)實(shí)行的制度，當(dāng)然包括政治制度，如香港實(shí)行什么樣的政治體制和政治制度，要不要實(shí)行普選，如何實(shí)行普選，什么時(shí)候?qū)嵭衅者x，從法理上、憲制上和根本上說這是中央事權(quán)。

今天我們談香港政改、談普選，首先必須明確香港目前的政治體制來自《基本法》，是《基本法》規(guī)定了香港的政治體制，《基本法》又是來自全國人大。因此，香港政治體制誰來規(guī)定呢？答案很明顯：全國人民代表大會(huì)。香港實(shí)行的政治制度，包括普選制度，是應(yīng)由全國人民代表大會(huì)決定權(quán)的。今天我們要發(fā)展、改革香港的政治體制，要實(shí)現(xiàn)普選，實(shí)際上也是在發(fā)展完善實(shí)施《基本法》，當(dāng)然行使主權(quán)的主體，也是制定《基本法》主體——中央（這里是指全國人大）同樣擁有決定權(quán)。

這是第一個(gè)問題：《基本法》是誰制定的？國家通過制定《基本法》恢復(fù)對(duì)香港行使主權(quán)并規(guī)定在香港特別行政區(qū)實(shí)行的制度，當(dāng)然也要通過《基本法》規(guī)定的方式去改革完善香港的政治體制，最終實(shí)現(xiàn)普選。這是法治原則要求的。

第二個(gè)問題是，為什么要制定《基本法》，為什么要規(guī)定“一國兩制”？這也要回歸《基本法》文本，尤其是序言部分?！痘痉ā返男蜓缘诙螌懙溃盀榱司S護(hù)國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，保持香港的繁榮和穩(wěn)定，并考慮到香港的歷史和現(xiàn)實(shí)情況，國家決定，在對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)時(shí)，根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條的規(guī)定，設(shè)立香港特別行政區(qū)”。《基本法》序言的第二段解釋了為什么要制定《基本法》：制定《基本法》首先是維護(hù)國家統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，要滿足“一國”，恢復(fù)行使主權(quán)就是為了國家統(tǒng)一；其次是保持香港的繁榮穩(wěn)定，保持“兩制”。所以我們今天討論“一國”和“兩制”的關(guān)系，從《基本法》的序言來看是非常清楚的。這就是為什么不能離開《基本法》的文本來看這個(gè)問題。當(dāng)然根據(jù)《基本法》，也根本不存在有些人擔(dān)心的只要“一國”不要“兩制”的問題，這點(diǎn)在《基本法》里規(guī)定得清清楚楚。

今天我們的國家統(tǒng)一跟過去追求統(tǒng)一最大的區(qū)別就在于，“一國兩制”下的統(tǒng)一要求維系、維護(hù)香港的繁榮穩(wěn)定。我們既要實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，又希望香港繁榮穩(wěn)定，“一國”和“兩制”不可偏廢。國家從來沒有想過要對(duì)香港進(jìn)行社會(huì)主義改造，如果把香港改造得跟內(nèi)地一模一樣，香港就不是香港了。維護(hù)好“兩制”也是國家的基本方針原則，香港將來不會(huì)變成“一國一制”。但是這個(gè)前提就是“一國”，在維系“一國”情況下維護(hù)香港的繁榮穩(wěn)定。我們?cè)倏础痘痉ā返男蜓?，非常清楚地寫道“根?jù)中華人民共和國憲法第三十一條的規(guī)定，設(shè)立香港特別行政區(qū)”，這句話的主語是國家，是國家決定設(shè)立香港特別行政區(qū)。也就是說，特別行政區(qū)不是自己成立自己，不是自己設(shè)立的、獨(dú)立于中央的“城邦政府”。如果能夠自己成立自己，它就是一個(gè)擁有主權(quán)的政府，然而實(shí)際情況是，特別行政區(qū)是沒有主權(quán)的地方政府。

序言第三段“根據(jù)中華人民共和國憲法，全國人民代表大會(huì)特制定中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，規(guī)定香港特別行政區(qū)實(shí)行的制度”，我們今天討論憲法在特別行政區(qū)到底有沒有用、有沒有效力，《基本法》的序言是有非常清楚的答案的：一個(gè)國家，一部憲法，中國憲法當(dāng)然也是香港特別行政區(qū)的憲法，《基本法》是香港的憲制性法律，但不是憲法，《基本法》是憲法的子法，不能取代國家的憲法?；氐健痘痉ā?/p>

的文本上，很多問題是一清二楚的。

第三個(gè)基本問題是《基本法》規(guī)定了什么？《基本法》首先規(guī)定了國家的主權(quán)以及由主權(quán)產(chǎn)生的中央的全面管制權(quán)。在這個(gè)問題上，一些人可能更多地關(guān)注《基本法》高度自治的那些條款，但是關(guān)于中央的職權(quán)當(dāng)年也是寫入《基本法》的白紙黑字，不能假裝沒有看見，不能假裝沒有這些權(quán)力，不能只看到高度自治權(quán)而沒有看到《基本法》規(guī)定的中央職權(quán)。《基本法》的內(nèi)容，如果就職權(quán)劃分來講，首先是規(guī)定了基于主權(quán)的中央職權(quán)，中央應(yīng)該行使的如外交、國防、特別行政區(qū)的政治體制的最終決定權(quán)，以及其他不屬于高度自治的事項(xiàng)，這些在《基本法》里都有非常詳細(xì)的規(guī)定。

當(dāng)然，《基本法》也規(guī)定了特別行政區(qū)享有的高度自治權(quán)。再看看《基本法》第2條：“全國人民代表大會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)?！碧貏e行政區(qū)享有的這些高度自治權(quán)的性質(zhì)是非常清楚的，《基本法》第2條規(guī)定這些高度自治權(quán)的性質(zhì)是被授權(quán)的，也就是說，高度自治不是天上掉下來的，不是說隨隨便便來了一個(gè)高度自治——我自己要實(shí)行高度自治；不是香港自己要實(shí)行高度自治，而是中央授權(quán)的高度自治，這些本來是可以不授權(quán)的，但是國家決定授予香港高度自治權(quán)。第2條還有一個(gè)含義，即這種授權(quán)是有限授權(quán)，也就是說，《基本法》列舉的行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)這類高度自治權(quán)是一種有限的高度自治，不是漫無邊際的“絕對(duì)自治”，否則就是獨(dú)立了。香港特別行政區(qū)享有的高度自治權(quán)是有史以來一個(gè)地方政府所能夠享有的最高的自治權(quán)，盡管不是完全自治，但已經(jīng)是最大限度的高度自治權(quán)。如行政管理權(quán)，本來一個(gè)國家，一種貨幣，這是各國常態(tài)，然而香港可以自己發(fā)行的貨幣，全世界沒有第二個(gè)國家允許地方政府自己發(fā)行獨(dú)立貨幣的；一個(gè)國家，一個(gè)出入境，這是常態(tài)，然而我們國家有三四個(gè)獨(dú)立的出入境；再如司法權(quán)，一個(gè)國家，一個(gè)終審法院，這是常態(tài)，但我們?cè)试S香港設(shè)立自己的終審法院。對(duì)于憲法學(xué)研究來講，香港《基本法》是一個(gè)非常特別的法律，它超出了過去全世界各國憲法所能涵蓋的范圍。

我們有充分的根據(jù)相信《基本法》是民主的制度化、法律化，因?yàn)樗磉_(dá)了非常清晰的信號(hào)，就是香港要走向民主，國家希望香港發(fā)展民主，而且這個(gè)步子要走得穩(wěn)一點(diǎn)、走得扎實(shí)一點(diǎn)，實(shí)實(shí)在在地發(fā)展民主，讓港人能夠管理香港的地方事務(wù)，這個(gè)信號(hào)非常明確。從香港立法會(huì)前前后后的演變，可以看到中央對(duì)于香港發(fā)展民主的誠心、誠意，這是毋庸置疑的?；貧w以后，在同一個(gè)國家的憲法框架之下，香港人也是中國人，讓香港人治理香港也是讓中國人治理香港。國家對(duì)于香港實(shí)行高度自治、發(fā)展民主、實(shí)現(xiàn)普選的誠意，25年前在《基本法》里就表達(dá)出來了。所以今天我們不管誰說要為香港爭(zhēng)普選，為香港推動(dòng)民主、發(fā)展民主，實(shí)際上香港的民主背后最大的推動(dòng)者是中央，是國家決定要在《基本法》里規(guī)定普選。這是第三個(gè)問題。

第四個(gè)問題是怎么治理香港？從《基本法》制定的過程來看，除了民主之外，還有一個(gè)非常清晰的信號(hào)即法治，要用法律、用法治來治理香港。在我們這樣一個(gè)擁有兩千多年人治歷史的國家，實(shí)行法治不是一件容易的事情。中央與內(nèi)地地方政府的關(guān)系的法律化程度是不高的，但是在處理香港問題上不同，當(dāng)年中央對(duì)香港的十二條基本方針政策里的最后一條就是國家承諾將對(duì)香港的基本方針政策制定成一部法律——《基本法》，使得基本政策“一國兩制”“不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變”。這表達(dá)了一種堅(jiān)定的法治信念和信心。今天不僅特區(qū)政府要依據(jù)《基本法》施政，中央政府同樣也得依據(jù)《基本法》處理香港事務(wù)。《基本法》就是中央和香港共同的治理香港的法律文件。今天我們?cè)谟懻撁裰鞯臅r(shí)候，要特別珍惜香港的法治傳統(tǒng)。香港過去沒有民主，在回歸以前基本沒有民選議員。沒有民主，香港的日子還可以過，而且還過得不錯(cuò)。但是可以想象，如果香港沒有法治，可能會(huì)得到民主，也可能得不到民主，可能會(huì)得到普選，也可能得不到普選；但有一點(diǎn)是確定無疑的：一旦法治被摧毀了，不

管有沒有民主，有沒有普選，香港的前途都將非常令人擔(dān)憂。所以我們千萬不能在發(fā)展民主的過程中把法治破壞了，特別是把香港法治的核心和靈魂——《基本法》破壞了。怎么來治理香港？就是要緊緊地抓住《基本法》，抓住香港的法治。只要香港的法治還存在，只要《基本法》能得到全面的貫徹落實(shí)，我們對(duì)香港，無論是對(duì)普選還是對(duì)香港未來的發(fā)展，就會(huì)一直抱持希望。

最后就是《基本法》是在什么時(shí)間制定的？香港被英國統(tǒng)治了156年之后回歸祖國，回歸前七年1990年制定了《基本法》。香港回歸已經(jīng)18年，而英國統(tǒng)治了156年。如果我們把歷史的視角再拉長一點(diǎn)，香港作為中國不可分割的組成部分超過了兩千年，也就是說，中國管治香港超過了兩千年。156年實(shí)在是一個(gè)很短的歷史時(shí)間，相比香港的過去以及香港的未來，被英國人占領(lǐng)和管制的這156年僅僅是個(gè)歷史的插曲。1997年回歸，在香港這塊土地生活的中國人和內(nèi)地中國人重新生活在祖國這個(gè)大家庭，而且從此世世代代永永遠(yuǎn)遠(yuǎn)都要在一起，我相信香港不可能重新被外國占領(lǐng)。香港和內(nèi)地的聯(lián)系有156年的中斷，現(xiàn)在重新連接起來了，而且是通過一部法律連接起來的，《基本法》實(shí)現(xiàn)了國家的統(tǒng)一，同時(shí)維系了、保護(hù)了香港的繁榮穩(wěn)定。根據(jù)《基本法》，這種安排五十年不變，我相信五十年之后也會(huì)繼續(xù)，這個(gè)時(shí)間跨度是很長的。今天內(nèi)地和香港之間發(fā)生的任何問題，都是我們國家內(nèi)部發(fā)生的問題，我們應(yīng)該很好地處理內(nèi)地和香港的關(guān)系。這個(gè)是客觀現(xiàn)實(shí)，也是一個(gè)基本問題，是我們必須要面對(duì)的。我們應(yīng)該慶幸香港的回歸是在中華民族經(jīng)歷了一百多年的苦難之后，在全面改革開放、國家的綜合實(shí)力不斷提升、中華民族正在復(fù)興的過程當(dāng)中，香港回歸了。如果說我們沒有改革開放，沒有中華民族的復(fù)興，那么在99年租期到期了香港也得回歸，難道國家富了就回歸、不富就不回歸嗎？無論國家窮富都得回歸，就像父母無論窮富，都是我們的父母。如果在國家最困難的時(shí)候，或者說是在改革開放之前，如果香港在那個(gè)時(shí)候回歸的話，可能就沒有“一國兩制”了。所以我們要慶幸有今天的改革開放，慶幸中華民族的偉大復(fù)興正在全面地拓展，在這個(gè)過程當(dāng)中，我特別希望香港特別行政區(qū)能善加利用“一國兩制”帶來的機(jī)會(huì)，和內(nèi)地人民一起，為香港的繁榮穩(wěn)定，為中華民族的全面復(fù)興積極投身參與，不要做一個(gè)旁觀者。因?yàn)椴还芟愀蹍⑴c或不參與，中華民族都要復(fù)興，國家都要發(fā)展，這是擋不住的。但如果香港參與進(jìn)去，充分利用“一國”帶來的機(jī)會(huì)，那么香港的未來和祖國的未來將共同進(jìn)步，共同繁榮。

后記：2017年行政長官普選法案于2015年6月18日在立法會(huì)表決，未獲通過。我認(rèn)為，依據(jù)香港《基本法》規(guī)定，在2047年以前，即香港回歸50年以內(nèi)，實(shí)現(xiàn)普選都可以，因此沒有必要在達(dá)不成一致意見的情況下，去推動(dòng)普選。既然沒有通過，只能說明香港實(shí)現(xiàn)普選的時(shí)機(jī)還不成熟，那就只能繼續(xù)使用2012年的產(chǎn)生辦法，因?yàn)?012年形成的共識(shí)看來今天仍然是共識(shí)，得到了最大多數(shù)人包括反對(duì)派的認(rèn)同。不管反對(duì)者本意如何，反對(duì)2017年普選方案的客觀后果反證了對(duì)2012年產(chǎn)生辦法的繼續(xù)認(rèn)同和支持，我們只能這樣解讀反對(duì)行為的實(shí)際后果。中央當(dāng)然要順從這個(gè)最大數(shù)民意，繼續(xù)實(shí)行2012年的兩個(gè)產(chǎn)生辦法。令人十分憂慮的是，過去這么多年，當(dāng)香港陷在政治爭(zhēng)拗中不能自拔的時(shí)候，其他地區(qū)都在快速發(fā)展。因此，現(xiàn)在香港需要沉淀，需要轉(zhuǎn)換話題，把政制和政治暫且放到一邊，多討論關(guān)注已經(jīng)被忽視太久的經(jīng)濟(jì)民生，討論香港在國家發(fā)展戰(zhàn)略和整個(gè)亞太區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展當(dāng)中扮演什么角色。沒有普選不代表香港沒有出路，只要把經(jīng)濟(jì)和社會(huì)民生搞好，法治健全，維護(hù)好香港的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，香港仍然是很有希望的，明天依然美好。普選方案不過，香港民主發(fā)展遇到重大挫折，但這并非末日來臨，香港各界需要沉淀下來，認(rèn)真思考未來的路如何前行，在凝聚共識(shí)之后，在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)重新邁出這一步。無論將來何時(shí)再啟動(dòng)政改，還是要回歸《基本法》，嚴(yán)格依據(jù)《基本法》和全國人大常委會(huì)的有關(guān)決定，在法治的軌道上實(shí)施民主，在法治的軌道上最終實(shí)現(xiàn)雙普選。