閻承琳

香港《基本法》第45條的文本解釋

閻承琳＊

《基本法》以法律的形態(tài)將國家主權(quán)延及香港特區(qū)，并將“一國兩制”的憲制構(gòu)想付諸實踐。在以“行政主導(dǎo)”為特點的香港政治體制中，《基本法》規(guī)定由行政長官在香港特區(qū)落實國家主權(quán)并向中央政府負(fù)責(zé)。因此，《基本法》第45條規(guī)定的行政長官產(chǎn)生辦法是這一憲制設(shè)計中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。從文本解釋的進(jìn)路出發(fā)，本文主張從“文義”與“結(jié)構(gòu)”兩個層面解讀《基本法》第45條。在文本文義的層面，通過勾連“提委會”、“普選”與“任命”這三處文本連接點，解讀《基本法》第45條文本中的三塊憲制拼圖。在文本結(jié)構(gòu)的層面，通過《基本法》文本內(nèi)的往返解讀揭示第45條的“隱微結(jié)構(gòu)”，再通過《憲法》與《基本法》文本間的交互解讀揭示中國憲制下一國兩制的“原子結(jié)構(gòu)”。

《基本法》第45條 文本解釋 提委會 普選 任命

《基本法》第45條共計140個字，是整個《基本法》文本的“富礦”，其中諸多抽象模糊的用語與概念需要審慎解讀。1根據(jù)1990年“六·二八決定”，《基本法》英文本中的用語含義若與中文本有出入時（any discrepancy in the meaning of wording between the English text and the Chinese text），以中文本作準(zhǔn)（the Chinese text shall prevail）。本文在解讀《基本法》第45條時大量引用英文本，其目的在于：第一，更好地與習(xí)慣從英文本解讀《基本法》的學(xué)者展開理性討論；第二，通過中英雙語文本的比較揭示《基本法》的隱含信息，避免出現(xiàn)盲點與誤讀?！痘痉ā返?5條的文本解釋離不開文義與結(jié)構(gòu)兩個層次的解讀2正如馬道立大法官所說，解釋具有大陸法系特點的《基本法》，要從語義與語詞等角度進(jìn)行解釋，凡語詞清晰明確的，就不可洞穿其語詞普遍意涵作延伸解讀。參見馬道立：《〈基本法〉為普通法的實施提供保障》，載《大公報》2014年1月29日。：文義解釋（literal interpretation）關(guān)注的是文本本身的語言所清晰表達(dá)的字面意思，而結(jié)構(gòu)解釋（structural interpretation）關(guān)注的是法律文本內(nèi)與文本間的結(jié)構(gòu)與聯(lián)系。“提委會”（nominating committee）、“普選”（universal suffrage）以及“任命”（appoint）是《基本法》第45條中最重要的三處文本連接點及待勾連的綴點。此外，《基本法》是一種需要通過文本詞語（language）解讀其結(jié)構(gòu)（structure）的“超文本”（hypertext）。3Laurence H.Tribe,American Constitutional Law,Vol.1 (New York:Foundation Press,3rded.2000),p.40.借用維特根斯坦作出的著名區(qū)分，《基本法》的“結(jié)構(gòu)”是文本“顯現(xiàn)”（show）出來但并未直接“言明”（say）的4§4.1212的原文為“what can be shown cannot be said”，參見Ludwig Wittgenstein,Tractatus Logico-Philosophicus, (C.K.Ogden trans.,London:Kegan Paul,1922),§4.212。。

一、文本連接點之一：提委會

《基本法》第45條第2款后段圍繞“提委會”（nominating committee）展開規(guī)范語句，以“提委會”為中心并引出本節(jié)中的三條論述線索：“提委會提名”、“有廣泛代表性的提委會提名”、“提委會按民主程序提名”。從《基本法》第45條的文本中看，立法者從“實體”和“程序”兩個方面對提委會的組成方式與權(quán)力行使作出了合理限制：就實體方面而言，提委會的組成必須具有“廣泛代表性”；就程序方面而言，提委會需依“民主程序”提名行政長官候選人。

（一）提委會的憲制意蘊(yùn)

從語義學(xué)的（semantic）角度看，《基本法》第45條第2款后段可表達(dá)為“提委會提名行政長官候選人”的主謂賓結(jié)構(gòu)，其主語是“提委會”這一機(jī)構(gòu)，可將這種提名方式解釋為“機(jī)構(gòu)提名”（institutional nomination）。正是由于提委會提名機(jī)制是機(jī)構(gòu)提名，《基本法》第45條特別規(guī)定其應(yīng)按“民主程序”提名。由于選委會是個人提名，因此《基本法》附件一中對選委會委員聯(lián)合提名并無“民主程序”的規(guī)定。李飛指出，“提委會”這一概念清晰表明這是一個法定機(jī)構(gòu)，提名行政長官候選人的權(quán)力是“提委會”作為一個機(jī)構(gòu)對外整體行使的權(quán)力?！痘痉ā返?5條規(guī)定由提委會產(chǎn)生行政長官候選人的“機(jī)構(gòu)提名”，其提名結(jié)果必須是體現(xiàn)機(jī)構(gòu)“集體意志”的“整體提名”。5李飛：《深入理解人大常委會決定 依法落實行政長官普選——在全國人大常委會決定簡介會上的講話》，載http://www. fmcoprc.gov.hk/chn/xwdt/zt/rdjd/t1187495.htm，2015年3月29日訪問；李飛：《全面準(zhǔn)確地理解基本法 為如期實現(xiàn)普選而努力——在香港特別行政區(qū)政府高級官員座談會上的講話》，載http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201311/ t20131122_7517.asp， 2015年3月29日訪問?！凹w意志”是指提委會內(nèi)部大多數(shù)人的意志，提委會委員通過投票的方式形成集體意志也是“廣泛代表性”與“均衡參與”原則的內(nèi)在要求，避免出現(xiàn)部分界別操控選舉結(jié)果的情形出現(xiàn)，防止提名無法勝任或政見偏頗的行政長官候選人，

保證提名結(jié)果受到中央與香港社會的認(rèn)可。

從《基本法》第45條的清晰用語61987年12月《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會第六次全體會議委員們對基本法第四、五、六、十章和條文草稿匯編的意見》，載李浩然：《香港基本法起草過程概覽》（中冊），三聯(lián)書店（香港）有限公司2012年版，第435頁。來看，提委會是唯一的法定提名主體，提名行政長官候選人的提名權(quán)只屬于提委會，其享有的提名權(quán)具有“完整性”（integrality）、“獨占性”（exclusive）和“實質(zhì)性”（substantial）的特點?！痘痉ā返?5條并無容受公民提名與政黨提名的開放結(jié)構(gòu)，任何規(guī)避或削弱提委會提名權(quán)的提名方法與程序都違反《基本法》的規(guī)定。根據(jù)普通法中“明示其一即排除其他”（expressio unius est exclusio alterius）的解釋原則，當(dāng)法律條文只明確列舉某特定情形的同時則表示排除其他情形。《基本法》第45條只明確指出由提委會提名行政長官候選人，則意味著排除其他機(jī)構(gòu)或個人的提名權(quán)，提委會的提名權(quán)具有唯一性與排他性。

通過提委會提名而非公民提名或政黨提名，存在更深層次的政治、經(jīng)濟(jì)與社會背景關(guān)懷。維系與發(fā)展香港特區(qū)獨特的資本主義制度，保持香港特區(qū)的長期繁榮穩(wěn)定均倚賴香港工商界和專業(yè)界能夠有效的“參政議政”。在現(xiàn)階段行政長官的間接選舉中，選委會的功能界別組成形態(tài)體現(xiàn)了對工商界與專業(yè)界的上述重視。在起草《基本法》時，基于對香港地區(qū)的民主素質(zhì)和政黨政治的通盤考慮，草委們認(rèn)為在普選產(chǎn)生行政長官時不宜引入公民提名或政黨提名。鄧小平亦開誠布公地指出設(shè)置提委會提名行政長官候選人是立法者的有意之為。7《鄧小平會見香港特別行政區(qū)基本法起草委員會委員時的講話（一九八七年四月十六日）》，載香港特別行政區(qū)基本法起草委員會秘書處編：《關(guān)于中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法的重要文件》，人民出版社1990年版，第13—18頁。基于這種立法決斷，提委會制度被納入《基本法》第45條中，成為普選行政長官提名機(jī)制的憲制基礎(chǔ)。林來梵教授進(jìn)一步指出，通過提委會提名是中央同意香港“普選”行政長官的“安全閥”式前置條件，這一制度可以最大限度地控制因普選行政長官帶來的“社會風(fēng)險”并防止外部敵對勢力的滲透。8林來梵：《提委會是“安全閥”》，載http://news.takungpao.com/paper/q/2014/0427/2443197.html， 2015年3月30日訪問。筆者認(rèn)為，如果在行政長官的提名環(huán)節(jié)削弱或攫取提委會的實質(zhì)提名權(quán)，則此種情形下的“普選”無疑與中央的憲制主導(dǎo)權(quán)與決定權(quán)相抵觸，導(dǎo)致普選方案不被認(rèn)可甚至無限期拖延。因此，從維護(hù)《基本法》的憲制安排與遵循行政長官選舉實踐的路徑依賴上來說，均應(yīng)充分尊重提委會遵循其提名機(jī)制行使提名權(quán)。9鄒平學(xué)：《香港政改咨詢中的“公民提名”主張述評》，載《港澳研究》2014年第1期，第32—42頁。

（二）提委會的實質(zhì)要求

針對提委會的產(chǎn)生與組成，《基本法》第45條第2款規(guī)定“廣泛代表性”（broadly representative）的組織原則與實質(zhì)要求。這一原則單就字面而言是模糊的，但在《基本法》的特定語境（context）下，筆者可將其內(nèi)涵界定為“代表的功能性”、“界別的均衡性”與“民主的包容性”。10參見陳端洪：《論提名委員會的廣泛代表性》，載http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=5405，2015年3月30日訪問；同旨參見陳端洪：《論香港特別行政區(qū)行政長官提委會的合理性與民主正當(dāng)性》，載《港澳研究》2014年第3期，第12—23頁。

第一，提委會的組成形式采功能代表制（functional representation），體現(xiàn)了提委會代表的功能性。功能代表制以社會功能作為代表基礎(chǔ)，從而將行業(yè)團(tuán)體或利益團(tuán)體的代表納入決策框架。功能代表制將社會看成由眾多有著不同目標(biāo)的組織組成，認(rèn)為民主政體中的代表制度應(yīng)以目標(biāo)為基礎(chǔ)（purpose-specific），透過社會功能（function）或組織（association）

來作代表基礎(chǔ)才能有效代表社會中的多元目標(biāo)，這種代表制度應(yīng)當(dāng)是“每項功能都有其代表，每個組織有其專有功能”（a method of representation for each function, and a function for each association and body of representatives）。11G.D.H.Cole,“The Social Theory”,in The Pluralist Theory of the State: Selected Writings of G.D.H.Cole,J.N. Figgis,and H.J.Laski(London:Routledge,1989),p.85.提委會是反映香港社會功能的復(fù)合有機(jī)體，其組成可視為香港社會結(jié)構(gòu)的微縮版。從《基本法》附件一的規(guī)定來看，選委會由“工商、金融界”，“專業(yè)界”，“勞工、社會服務(wù)、宗教等界”與“政治界”這四個界別組成。喬曉陽指出，除非法律另有規(guī)定或根據(jù)上下文語境具有其他含義，否則同一部法律中的同一個用詞應(yīng)作同一性的理解。12《喬曉陽在香港立法會部分議員座談會上的講話》，載http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135. asp， 2015年3月23日訪問?！痘痉ā返?5條規(guī)定的“提委會”組成形式，應(yīng)當(dāng)與附件一規(guī)定的“選委會”和全國人大有關(guān)決定規(guī)定的“推委會”具有相同的組成形式。各界別的劃分以及界別中的委員名額由香港選舉法具體規(guī)定，各界別法定團(tuán)體根據(jù)法定配額與選舉辦法自行選出委員。13李飛：《關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于香港特別行政區(qū)行政長官普選問題和2016年立法會產(chǎn)生辦法的決定（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2014年第5期，第622—626頁。

第二，提委會的組成結(jié)構(gòu)應(yīng)體現(xiàn)界別的均衡性。提委會中的界別與代表在數(shù)量結(jié)構(gòu)上必須保持均衡，確保每項社會功能均有一定的代表人數(shù)。提委會的“均衡性”并非等同于“全面性”或“平等性”，其應(yīng)體現(xiàn)“行政主導(dǎo)”與“均衡參與”的原則，吸納香港社會各階層與界別的利益訴求?！熬狻笔潜壤瓌t在提委會組成中實用主義層面的應(yīng)用，這就要求在界別組內(nèi)與界別之間體現(xiàn)這種“均衡性”。《基本法》附件一中具有廣泛代表性的選委會由四個界別組成、每個界別各三百人組成?，F(xiàn)行行政長官選委會的組成辦法是經(jīng)過廣泛討論并達(dá)成共識而規(guī)定在《基本法》附件一之中。從香港行政長官的選舉實踐來看，選委會充分體現(xiàn)了香港社會各個階層和界別的均衡參與（balanced participation）。14鄒平學(xué)：《論行政長官普選時提委會提名機(jī)制的法律依據(jù)和制度理性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第1期，第45—53頁。人大常委會的“八·三一決定”將“一二·二九決定”15“一二·二九決定”全稱為《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于香港特別行政區(qū)2012年行政長官和立法會產(chǎn)生辦法及有關(guān)普選問題的決定》。中規(guī)定的提委會“可參照”（with reference to）選委會組成明確規(guī)定為“按照”（in accordance with），“可參照”的語義可容受“按照”的含義，鑒于香港社會對提委會的組成和規(guī)模問題存在較大分歧，人大常委會就提委會的委員人數(shù)、構(gòu)成和產(chǎn)生辦法加以釋明，這意味著提委會須“按照”選委會組成并維持這一均衡結(jié)構(gòu)。從更高層次來說，“均衡”體現(xiàn)了精英智慧有效節(jié)制與平衡公眾的非理性，避免民粹主義與福利主義并平衡因普選行政長官帶來的社會風(fēng)險。

第三，包容性是多元文化背景下民主正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)，“廣泛代表性”中的“廣泛”意指提名委員會組成的“包容性”要求。正是由于提委會產(chǎn)生與組成具有“包容性”（inclusive），《基本法》第45條賦予提委會作為憲制機(jī)構(gòu)在提名程序中行使獨占性（exclusive）的憲制提名權(quán)方有合理性與正當(dāng)性。提委會的“包容性”體現(xiàn)在提名過程中充分的溝通與交流，以防提名討論和決策中的“排斥”。筆者認(rèn)為，在提委會產(chǎn)生與組成的特定語境下，這種“排斥”可分為“外部排斥”與“內(nèi)部排斥”兩種形式。16Iris Marion Young,Inclusion and Democracy,(New York:Oxford University Press,2001),Intro.“外部排斥”是指各種本應(yīng)被吸納進(jìn)提委會的界

別或個人被排除在提名的討論與決策的范疇之外；“內(nèi)部排斥”是指即使相關(guān)界別或個人參與進(jìn)提名討論與決策的程序中，但因欠缺有效的機(jī)會而導(dǎo)致其無法對提名結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響。因此，提委會應(yīng)在真實反映香港社會功能多樣性的基礎(chǔ)上，在提名的討論與決策中充分將精英智慧與公民意見融匯整合以提名行政長官候選人。

（三）提委會的程序要求

“ 民 主 程 序”（democratic procedures）是《基本法》對提委會提名的程序要求。從英文文本中“democratic procedures”字面的復(fù)數(shù)形式可推知，這種“民主程序”是由“一束”的程序（a bundle of procedures）共同組成。沒有程序上的民主，一個具有“廣泛代表性”的提委會也難以實現(xiàn)其實質(zhì)的代表性，這是提委會“程序民主”（procedural democracy）與“實質(zhì)民主”（substantive democracy）的雙重要求。喬曉陽指出，“提名委員會按民主程序提名”是指提委會按照自己的方式和“少數(shù)服從多數(shù)”的民主原則提名行政長官候選人。17《喬曉陽在香港立法會部分議員座談會上的講話》，載http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135. asp， 2015年3月23日訪問。李飛指出，“民主程序”應(yīng)當(dāng)符合以下三點要求：第一，提委會所有委員在參與提名時享有同等權(quán)利；第二，所有符合法定資格的人都有向提委會爭取提名的參與機(jī)會；第三，提委會的提名結(jié)果必須反映提委會作為一個整體機(jī)構(gòu)的集體意志。符合這三點要求的“民主程序”可以有不同的實現(xiàn)途徑。18李飛：《關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于香港特別行政區(qū)行政長官普選問題和2016年立法會產(chǎn)生辦法的決定（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2014年第5期，第622—626頁。

《基本法》第45條并未對這個民主程序作出具體規(guī)定，落實《基本法》中的“民主程序”需要單獨制定行政長官普選辦法具體規(guī)定，這方面需要香港社會深入討論與凝聚共識，19《喬曉陽在香港立法會部分議員座談會上的講話》，載http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135. asp， 2015年3月23日訪問。人大常委會的“八·三一決定”以“決定”的形式指明了提委會提名行政長官候選人的民主程序?！鞍恕と粵Q定”要求行政長官候選人需獲得提委會全體委員半數(shù)以上的支持方能“入閘”（Each candidate must have the endorsement of more than half of all the members of the nominating committee），其法理依據(jù)在于：一方面，提委會是《基本法》第45條法定的提名機(jī)構(gòu)，這一體現(xiàn)機(jī)構(gòu)集體意志（collective will）的整體提名具有唯一性與排他性。在“民主程序”中機(jī)構(gòu)決策的基本要求就是“多數(shù)主義”（majoritarianism）?！鞍恕と粵Q定”中“過半數(shù)”的要求既符合《基本法》的立法原意，也充分體現(xiàn)“多數(shù)決原則”的基本要求，這與施密特所主張的“多數(shù)決斷”（mehrheit entscheidet）不謀而合。20［德］卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第298—303頁。另一方面，提委會在行使提名權(quán)時，可以充分吸納和考慮社會各方意見。

二、文本連接點之二：普選

“普選”（universal suffrage）是《基本法》第45條中第二個文本連接點，也是最重要與最富爭議性的政治議題與法律問題。從《基本法》第45條第2款的文本上看，立法者從“實體”和“程序”兩個方面對普選行政長官的條件作出了合理限制：就實體方面而言，普選行政長官需要符合香港的“實際情況”；就程序方面而言，普選行政長官需要滿足“循序漸進(jìn)”原則并且經(jīng)中央與特區(qū)兩個層面同意的程序。

（一）普選的憲制意蘊(yùn)

普選亦可稱為普遍選舉、普及選權(quán)制，是與“限制選舉”相對應(yīng)的概念。喬曉陽指出，“普

選”的核心內(nèi)容是保障香港居民享有平等的選舉權(quán)。從歷史上來看21王紹光詳細(xì)梳理了英國、法國與美國實現(xiàn)普選的歷史，參見王紹光：《民主四講》，三聯(lián)書店2008年版，第54—70頁。，“普選”強(qiáng)調(diào)的是不因性別、教育、財產(chǎn)、居住與民族等的差異而導(dǎo)致選舉權(quán)的不平等，“普選”強(qiáng)調(diào)的是選舉權(quán)的普及與平等。22喬曉陽：《就香港政改和未來普選問題的談話》，載全國人大常委會港澳基本法委員會辦公室編：《中央有關(guān)部門發(fā)言人及負(fù)責(zé)人關(guān)于基本法問題的談話和演講》，中國民主法制出版社2011年版，第110—113頁。筆者認(rèn)同這一觀點，英文suffrage源自拉丁語suffragium，后者的意思是“投票”。從這一詞源的進(jìn)一步“說文解字”來看，23王磊教授在進(jìn)行詳實的考據(jù)與論證的基礎(chǔ)上，對“普選”的概念與性質(zhì)進(jìn)行清晰界定與充分闡釋。參見王磊：《普選與直接選舉的關(guān)系——以〈香港基本法〉為背景》，載《港澳研究》2014年第1期，第22—31頁?！捌者x”所強(qiáng)調(diào)的是“投票權(quán)”而非“被選舉權(quán)”或“提名權(quán)”等其他權(quán)利?！捌者x”的基本含義是指選舉的普及性（universal）與廣泛性（broad）。普及性，是指符合法定條件的香港居民，除因被剝奪選舉權(quán)或受某些條件限制而不能行使選舉權(quán)外，均有權(quán)對行政長官候選人投票。廣泛性，是指享有選舉權(quán)的權(quán)利主體范圍較廣，這是選舉權(quán)的限制條件逐步被消滅的歷史發(fā)展過程。24王磊：《普選與直接選舉的關(guān)系——以〈香港基本法〉為背景》，載《港澳研究》2014年第1期，第22—31頁。

香港泛民主派人士認(rèn)為“普選”行政長官必須是“直選”，這是對“普選”和“直選”概念的混淆與誤讀?；仡櫋痘痉ā返牧⒎ㄊ罚谄鸩荨痘痉ā返?5條時立法者放棄“直接選舉”或“一人一票”轉(zhuǎn)而改采“普選”，說明立法者已清晰認(rèn)識到“普選”與“直接選舉”的巨大區(qū)別，從而在文本中明晰使用“普選”的語義表述其立法原意，而避免使用“直接選舉”與“一人一票”用語而引發(fā)歧義?！捌者x”的英文譯本亦由最初的“general election”最終擬定為“universal suffrage”。王磊認(rèn)為，“普選”和“直選”并無直接關(guān)聯(lián)，是兩類不同范疇的選舉概念?！爸边x”是與“間選”相對應(yīng)的一組概念。25王磊教授對于“普選”與“限選”、“直選”與“間選”兩組概念的論述構(gòu)造直觀的空間性意涵，筆者非常認(rèn)同其觀點。參見王磊：《普選與直接選舉的關(guān)系——以〈香港基本法〉為背景》，載《港澳研究》2014年第1期，第22—31頁。普選與限選的判斷基準(zhǔn)在于享有選舉權(quán)的選民范圍的寬窄，是一組橫向與平面的概念；而“直選”與“間選”的判斷基準(zhǔn)在于選舉的層次，是一組縱向與立體的概念。

從普選所適用的規(guī)范依據(jù)上看，《基本法》第39條規(guī)定《公民權(quán)利和政治權(quán)力國際公約》（ICCPR）適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效（shall remain in force），通過香港的法律予以實施（shall be implemented through the laws of the HKSAR）。佳日思認(rèn)為，《基本法》第39條與《英王制誥》第7條第3款具有相同的功能，兩者皆認(rèn)同在香港實施《公約》。26Yash Ghai,“The Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region: Complementaries and Conflicts”, 1 Journal of Chinese and Comparative Law 30 (1995).聯(lián)合國人權(quán)委員會（UNCHR）就《公約》第25條乙款中的“普及和平等的選舉”作出三個原則性闡釋：第一，每名選民享有的選票數(shù)目相等；第二，選民享有的選票票值相等；第三，公民參選資格不受不合理的限制。27UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 25: Article 25 (Participation in Public Affairs and the Right to Vote), The Right to Participate in Public Affairs, Voting Rights and the Right of Equal Access to Public Service, 12 July 1996, CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, available at: http://www.refworld.org/docid/453883fc22.html accessed on 21 March 2015.根據(jù)上述三原則，香港泛民派將前兩個原則與“一人一票，票票等值”劃等號，長期用《公約》的規(guī)定抨擊間接選舉與功能界別制度，并將公民參選資格不受不合理限制這個原則用來抨擊提委會的提名制度，指出

提委會的機(jī)構(gòu)提名不符合國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)并非“真普選”。28陳建民：《普選的國際標(biāo)準(zhǔn)》，載http://oclp.hk/index.php?route=occupy/article_detail&article_id=130，2015年3月24日訪問。

筆者認(rèn)為《公約》第25條不能作為普選適用的規(guī)范依據(jù)。首先，根據(jù)香港的普通法傳統(tǒng)以及《基本法》第39條的規(guī)定，《公約》必須通過《基本法》以及香港的其他法律予以實施，即《公約》只能間接而不能直接適用于香港地區(qū)。在香港直接適用《公約》第25條不符合規(guī)范主義的精神與立場：一方面違反了《基本法》第39條的實體性規(guī)范，另一方面使《基本法》及相關(guān)法律有關(guān)人權(quán)保障的實體性規(guī)定徒具空文。29林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第410頁。其次，在香港回歸前，英國對《公約》第25條在香港地區(qū)的適用作出了保留（reservation）。英國針對香港聲明的保留條款在香港不具有適用的法律效力。根據(jù)中國政府在《聯(lián)合聲明》附件一第11條中的承諾以《基本法》第39條的規(guī)定，香港回歸后并非整個《公約》而是《公約》中已適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效。30饒戈平：《國際人權(quán)公約在香港的適用問題》，載饒戈平、王振民編：《香港基本法澳門基本法論叢》（第一輯），中國民主法制出版社2011年版，第285頁。再次，《公約》第25條規(guī)定的“普及和平等”所指向的客體是“選舉權(quán)”，而不包括被選舉權(quán)以及提名權(quán)。最后，從《基本法》的體系解釋出發(fā)，《基本法》第45條回應(yīng)了因英國保留而在香港無法適用的《公約》第25條，作出了尊重歷史和現(xiàn)實情況的法律技術(shù)性安排，規(guī)定行政長官最終達(dá)致經(jīng)普選產(chǎn)生的目標(biāo)?！痘痉ā返?5條對于普選設(shè)定的法律限制都是《公約》容許的法律限制，《公約》允許對公民參選進(jìn)行“合理”的限制31田飛龍：《基本法秩序下的預(yù)選式提名與行政主導(dǎo)制的演化》，載《政治與法律》2015年第2期，第80—92頁。，考慮到香港的特殊法律地位、行政主導(dǎo)制、社會各階層利益和資本主義經(jīng)濟(jì)繁榮與發(fā)展這四項因素32喬曉陽：《就香港政改和未來普選問題的談話》，載全國人大常委會港澳基本法委員會辦公室編：《中央有關(guān)部門發(fā)言人及負(fù)責(zé)人關(guān)于基本法問題的談話和演講》，中國民主法制出版社2011年版，第110—113頁。，有必要對普選設(shè)定合理的法律限制。

（二）普選的實質(zhì)要求

從實體方面來說，《基本法》第45條第2款憲制設(shè)計的一個潛藏議題，是普選行政長官要符合香港的“實際情況”（the actual situation）。從句子成分上看，《基本法》第45條規(guī)定根據(jù)香港的“實際情況”的“顯性主語”好似“行政長官的產(chǎn)生辦法”，實際上其并未明示誰有權(quán)認(rèn)定香港的“實際情況”。從文義上來說，什么是香港的“實際情況”，認(rèn)定這一“實際情況”應(yīng)考慮哪些因素？根據(jù)這一“實際情況”應(yīng)當(dāng)作出何種憲制安排？《基本法》第45條的文本引發(fā)如此眾多的拷問，這就意味著其中蘊(yùn)含著一種有待鞏固確立的政制秩序。

第一，誰有權(quán)認(rèn)定香港的“實際情況”？答案是“主權(quán)者”。在博丹的主權(quán)學(xué)說中，“主權(quán)者”是指“掌握主權(quán)的人”，33［法］讓·博丹：《主權(quán)論》，李衛(wèi)海、錢俊文譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第45—46頁。主權(quán)性權(quán)威與絕對權(quán)力的要義就在于未經(jīng)臣民同意便可頒行對全體臣民都適用的法律。34［法］讓·博丹：《主權(quán)論》，李衛(wèi)海、錢俊文譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第60頁。而在盧梭的《社會契約論》中，人民是“主權(quán)者”并代表著有益社會的“公共意志”，并授權(quán)政府的行政官員實現(xiàn)這一“公共意志”，政府是主權(quán)者的執(zhí)行人并接受來自主權(quán)者的命令。若主權(quán)者背離公共意志，則意味著社會契約遭到破壞。35［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2009年版，第22—24頁。以盧梭學(xué)說為基礎(chǔ)的“國民主權(quán)說”（souveraineté populaire）也是我國《憲法》序言、第2條、第57條規(guī)定“人民主權(quán)原則”的理論淵源。在《基本法》的特定語境下，附件一規(guī)定行政長官產(chǎn)生辦法的修改方案需要經(jīng)人大常委會批準(zhǔn)體現(xiàn)這一原理。

第二，什么是香港的“實際情況”？從英文文本的“the actual situation”來看，其使用的是單數(shù)形式，而上文提及的“democratic procedures”則是復(fù)數(shù)形式，兩處單復(fù)數(shù)并不統(tǒng)一是否是立法者的筆誤或瑕疵呢？筆者認(rèn)為并非如此，《基本法》第45條中“實際情況”要求主權(quán)者針對高度抽象與統(tǒng)合的“實際情況”作出最終決斷，而這一決斷的作出依賴下列考慮因素（factors）：其一，香港特區(qū)獨特的法律地位；其二，香港的行政主導(dǎo)制（executive-led regime）；其三，香港社會各階層和界別的目標(biāo)與利益；其四，香港資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會長期繁榮穩(wěn)定。36姬鵬飛：《關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）〉及其有關(guān)文件的說明（一九九〇年二月十九日）》，載香港特別行政區(qū)基本法起草委員會秘書處編：《關(guān)于中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法的重要文件》，人民出版社1990年版，第91—106頁；喬曉陽：《就香港政改和未來普選問題的談話》，載全國人大常委會港澳基本法委員會辦公室編：《中央有關(guān)部門發(fā)言人及負(fù)責(zé)人關(guān)于基本法問題的談話和演講》，中國民主法制出版社2011年版，第110—113頁。不符合“實際情況”的普選會致香港特區(qū)出現(xiàn)社會政治化甚至碎片化（political fragmentation），甚至帶來“泛政治化”與“暴力民主”的社會動蕩。

第三，根據(jù)這一“實際情況”作出何種憲制安排？普選意味著擴(kuò)大香港居民政治參與（political participation）的渠道，而這種權(quán)利主體范圍的擴(kuò)大化要與香港居民政治參與的要求相適應(yīng)。政治參與的要求是由社會經(jīng)濟(jì)條件、文化水平與教育背景等一系列復(fù)雜要素共同決定的。政治參與的要求超過政治參與的渠道會使社會承受巨大的挑戰(zhàn)與壓力，反之，政治參與的渠道大于政治參與的要求，亦可能成為導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定因素。從這個意義上說，主權(quán)者應(yīng)根據(jù)香港政治參與要求作出其是否達(dá)致普選條件的決斷，并根據(jù)這一決斷作出與政治參與渠道相一致的憲制安排。

（三）普選的程序要求

從程序方面來說，《基本法》第45條規(guī)定普選行政長官需要符合“循序漸進(jìn)”原則，并且普選行政長官的修改方案經(jīng)中央與特區(qū)的雙重同意。

“循序漸進(jìn)”原則（the principle of gradual and orderly progress）是《基本法》第45條第2款中關(guān)于行政長官選舉制度改革的程序原則，這一原則具有“不確定性”與“高度政策化”的特點。這一原則的含義既無法從香港終審法院的判例脈絡(luò)中獲悉，亦不能從泛民主派鼓吹的“國際標(biāo)準(zhǔn)”與“脫序激進(jìn)”的政制想象中把握，37田飛龍：《循序漸進(jìn)仍是香港政改主調(diào)》，載《大公報》2015年2月14日。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從第45條的文義以及中央推進(jìn)香港政改的具體實踐兩個層面加以解釋。

從文義上看，“循序”（orderly）在《基本法》的文本中假設(shè)了一個“序”，這個“序”主要是指《基本法》的既有規(guī)定與文本的穩(wěn)定性（stability），即香港政制發(fā)展的次序與行政長官選舉發(fā)展的時間表。脫離這個“序”談?wù)撓愀壅瓢l(fā)展與改革只能是脫離憲制軌道（constitutional orbit）38Michael C.Davis,Constitutional Confrontation in Hong Kong:Issues and Implications of the Basic Law,(New York: St. Martin's Press, 1990), p.91.的“法外求法”。行政長官選舉發(fā)展的時間表包括《基本法》第45條的實體性規(guī)定與附件一的程序性規(guī)定，也包括通過人大常委會以“解釋”或“決定”對附件一程序的闡釋與修改?！皾u進(jìn)”（gradual）的“漸”是一個相對性的概念，意味著行政長官選舉發(fā)展可以快一點也可以慢一點。結(jié)合上文分析的“實際情況”原則，這一實體原則便是調(diào)整行政長官選舉發(fā)展?jié)u進(jìn)程度的“變速器”或曰“浮動標(biāo)準(zhǔn)”（sliding scale）39Laurence H.Tribe & Michael C.Dorf,On Reading the Constitution,(Cambridge:Harvard University Press, 1991), p.108.。“循序漸進(jìn)”原則將中央對香港政改在政策上的主導(dǎo)決定權(quán)轉(zhuǎn)化為法律上的自由裁量權(quán)（discretionary power）40王名揚(yáng)對自由裁量權(quán)作如下定義：“法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)對條件存在以后是否行使和如何行使權(quán)力有決定的自由時，這種法定的權(quán)力稱為行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)?！眳⒁娡趺麚P(yáng)：《英國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第79頁。，

但這一自由裁量權(quán)的行使受到這一原則本身的限制，因為“進(jìn)”的表述包含主權(quán)者絕對性的命令與決斷，即行政長官選舉發(fā)展必須是向前而不能向后開歷史倒車，而前進(jìn)的實體目標(biāo)是朝向“普選”的方向發(fā)展?！把驖u進(jìn)”的終點只能是在《基本法》框架下的“法定普選”，在遵循一定步驟的前提下有次序、有秩序地前進(jìn)，即普選的實體目標(biāo)具有憲定性。

從中央推進(jìn)香港政改的具體實踐來看，“循序漸進(jìn)”立足于漸進(jìn)式的改革，在逐步進(jìn)行“試錯”與實驗中積累經(jīng)驗并吸取教訓(xùn)。香港政制改革與發(fā)展遵循“漸進(jìn)”原則，而非“脫序”的“一步到位”，《基本法》與人大常委會歷次解釋、決定構(gòu)成的憲制框架指明了香港政制改革與發(fā)展的時間表。人大常委會2004年的“四·六解釋”對涉及附件一第7條和附件二第3條的四個問題作出解釋，明確了普選產(chǎn)生行政長官時必須履行的五步曲程序，其步驟依次為：第一，行政長官就是否需要修改產(chǎn)生辦法向全國人大常委會提出報 告（the CE of the HKSAR shall make a report to NPCSC）；第二，全國人大常委會對是否需要修改行政長官的產(chǎn)生辦法作出決定（the NPCSC shall...make a determination in the light of the actual situation in the HKSAR and in accordance with the principle of gradual and orderly progress）；第三，特區(qū)政府向立法會提出修改行政長官產(chǎn)生辦法的法案并獲立法會三分之二多數(shù)通過（the endorsement of a two-thirds majority of all the members of the LegCo）；第四，行政長官同意經(jīng)立法會通過的修改行政長官產(chǎn)生辦法的法案（the consent of the CE）；第五，行政長官將該法案報全國人大常委會批準(zhǔn)或者備案（shall be reported to the NPCSC for approval or for the record）。人大常委會于同年的“四·二六決定”41“四·二六決定”全稱為《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于香港特別行政區(qū)2007年行政長官和2008年立法會產(chǎn)生辦法有關(guān)問題的決定》。與2010年的“一二·二九決定”中分別作出2007年第三任與2012年第四任香港行政長官不由普選產(chǎn)生的決定。人大常委會2014年的“八·三一決定”指明了行政長官普選的時間表與路徑程序，作出從2017年開始香港行政長官可由普選產(chǎn)生的決定，明示普選的時間表為“可以”而非“一定”或“必須”遵循。李飛指出，循序漸進(jìn)原則符合社會發(fā)展的一般規(guī)律與香港社會的實際情況，為早日達(dá)至普選產(chǎn)生行政長官奠定實踐基礎(chǔ)。42李飛：《循序漸進(jìn)推進(jìn)民主是港人高度共識》，載全國人大常委會港澳基本法委員會辦公室編：《中央有關(guān)部門發(fā)言人及負(fù)責(zé)人關(guān)于基本法問題的談話和演講》，中國民主法制出版社2011年版，第72—75頁。香港行政長官是否由普選產(chǎn)生，取決于中央與香港二者間政治協(xié)商與達(dá)成共識的具體成果，并最終倚賴于人大常委會行使自由裁量權(quán)作出最終決定。若央港雙方未就五步曲方案達(dá)成共識，則“八·三一決定”中的普選行政長官時間表難免擱置或向后順延，香港立法會的“六·一八投票”結(jié)果即是例證。

除“循序漸漸”的程序限制外，普選辦法還需符合修改程序的要求?！痘痉ā芬愿郊姆绞搅忻?997年至2007年的行政長官的產(chǎn)生辦法，對其后行政長官的產(chǎn)生辦法并無具體規(guī)定，附件一第7條僅規(guī)定產(chǎn)生辦法的修改程序，即2007年以后各任行政長官的產(chǎn)生辦法“如需修改”（If there is a need to amend the method for selecting the CEs），須經(jīng)立法會全體議員三分之二多數(shù)通過（the endorsement of a two-thirds majority of all the members of the LegCo）與行政長官同意（the consent of the CE），并報全國人大常務(wù)委員會批準(zhǔn)（reported to the NPCSC for approval）。從文義上可以對《基本法》的這一條款作出如下理解：第一，“如需”（If there is a need）從中英文文本的字面上意指“假如需要”，這就意味著行政長官的產(chǎn)生辦法并非“必須修改”，在這一

用語“可能的射程范圍”內(nèi)包括“毋需修改”的情況，字面清晰地表達(dá)了行政長官產(chǎn)生辦法可以修改或不修改的含義。結(jié)合上文的論述，《憲法》與《基本法》賦予人大常委會對行政長官產(chǎn)生辦法修改的主導(dǎo)決定權(quán)43李飛：《全國人大常委會決定的政治和法律內(nèi)涵——在香港特別行政區(qū)政府高級官員簡介會上的講話》，載http://www. fmcoprc.gov.hk/chn/xwdt/zt/rdjd/t1187500.htm， 2015年3月27日訪問。。第二，“如需”中的“需”是指人大常委會“實質(zhì)與緊迫的需要”（a substantial and compelling need），即附件一中的行政長官產(chǎn)生辦法只有在出現(xiàn)實質(zhì)與緊迫的需要的情形下人大常委會才可以啟動修改程序。結(jié)合上文的論述，行政長官的產(chǎn)生辦法要根據(jù)香港的“實際情況”和“循序漸進(jìn)”原則修改。附件一中的“需”（a need）當(dāng)然地指向《基本法》第45條兩個法律原則下有實質(zhì)與緊迫需要的情形出現(xiàn)來說的，即這里的“需”必須同時符合這兩個法律原則的要求。人大常委會在審查（review）這一“需”是否符合香港的“實際情況”與“循序漸進(jìn)”原則后，作出是否同意修改行政長官產(chǎn)生辦法的具體決斷。

三、文本連接點之三：任命

協(xié)調(diào)“國家政治穩(wěn)定”與“香港特區(qū)普選”是《基本法》這部“央港關(guān)系法”中核心與重要的議題。《基本法》第2章第15條規(guī)定中央政府依照第4章的規(guī)定任命（shall appoint）香港行政長官，同旨根據(jù)第4章第45條第1款后段的規(guī)定，普選出的行政長官須由“由中央人民政府任命”（shall...be appointed by the CPG），筆者稱之為“任命權(quán)條款”（appointment clause）。

（一）任命的憲制基礎(chǔ)

回顧《基本法》起草與批準(zhǔn)的歷史，草委們對回歸后香港政制的設(shè)計與安排引發(fā)的分歧與討論頗多，但在由中央行使行政長官的任命權(quán)這一憲制安排上，基本法草委會的多數(shù)草委達(dá)成共識意見。44李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》（中冊），三聯(lián)書店（香港）有限公司2012年版，第441頁。這一最先規(guī)定在《聯(lián)合聲明》第3款與附件一的“任命權(quán)條款”，在《基本法》第45條前后六個版本的具體文字表述上原文照謄，基本法草委會的草委們多數(shù)認(rèn)同這一體現(xiàn)國家主權(quán)的憲制安排。由此，《基本法》第2章第15條規(guī)定中央政府依照第4章的規(guī)定任命香港行政長官，同旨根據(jù)第4章第45條第1款后段的規(guī)定，普選出的行政長官須由“由中央人民政府任命”（shall...be appointed by the CPG）。從上述《基本法》的起草過程與立法資料來看，任命權(quán)條款并非起草基本法時的主要爭點。在論及任命權(quán)的性質(zhì)時，基本法草委會政制專題小組一致認(rèn)為，中央政府對香港行政長官的任命權(quán)是實質(zhì)性權(quán)力。45從文義上來看，中央政府任命權(quán)的行使是普選產(chǎn)生的行政長官成功就任的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，使得香港行政長官的選舉方式兼具“選任制”（selection system）與“委任制”（appointment system）的雙重屬性。

香港特區(qū)是全國人大根據(jù)我國《憲法》第31條與第62條的憲定授權(quán)以“決定”的方式設(shè)立，《憲法》第31條將“一國兩制”要求中央政府代表主權(quán)者在香港特區(qū)行使主權(quán)，以確?！皟煞N制度”能在“一個國家”的框架內(nèi)共生發(fā)展。《憲法》第31條確認(rèn)了中央?yún)⑴c香港政制的設(shè)計、實踐與發(fā)展的憲制基礎(chǔ)。香港政制與普選行政長官不僅關(guān)涉香港特區(qū)內(nèi)部的權(quán)力分置，更關(guān)系到中央與特區(qū)的互動關(guān)系，割裂與孤立地考察“任

命權(quán)”將片面甚至曲解《基本法》的文本?！痘痉ā肥谟柚醒胝蚊愀坌姓L官的權(quán)力，是央港互動的具體表現(xiàn)形式，這也是《基本法》在第2章“央港關(guān)系”第15條中規(guī)定任命權(quán)的原因。46韓大元、黃明濤：《論中央人民政府對香港特區(qū)行政長官的任命權(quán)》，載《港澳研究》2014年第1期，第13—21頁。任命權(quán)并非中央政府在香港政治生活中行使國家主權(quán)的唯一形式。中央政府對香港恢復(fù)行使主權(quán)后，香港的政治體制由港督制轉(zhuǎn)換為行政長官負(fù)責(zé)制并表現(xiàn)為“行政主導(dǎo)制”（executiveled regime）。在《基本法》的“行政主導(dǎo)制”下，行政長官充當(dāng)中央政府與特區(qū)政府之間最重要的法律連接點并位居管治香港的中心地位，而立法會與司法機(jī)關(guān)等憲制機(jī)關(guān)僅承擔(dān)與中央關(guān)系中的補(bǔ)充職能，因此中央政府對特區(qū)政府的全面管治與監(jiān)督權(quán)力高度倚賴香港行政長官的具體落實與負(fù)責(zé)。47韓大元、黃明濤：《論中央人民政府對香港特區(qū)行政長官的任命權(quán)》，載《港澳研究》2014年第1期，第13—21頁。行政長官的這種“負(fù)責(zé)”（accountable）是具有實質(zhì)性內(nèi)容的“政治負(fù)責(zé)”和“行政負(fù)責(zé)”，并且為了保證行政長官向中央政府負(fù)責(zé)，“任命權(quán)”成為中央政府有效實現(xiàn)并落實對香港特區(qū)政策的必要權(quán)力。48王叔文編：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》（第3版），中共中央黨校出版社2006年版，第220—221頁；Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong(Hong Kong:Longman Asia Limited,2nded.1994), p.67。任命一名政治忠誠、奉公職守的行政長官，不僅是成功從港英舊制銜接至回歸祖國的重要力量，更是在香港回歸后能否成功落實“一國兩制”方針政策的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（二）任命權(quán)的裁量基準(zhǔn)

中央對行政長官的任命權(quán)是《基本法》規(guī)定的由中央政府行使的自由裁量權(quán)（discretionary power）49余凌云：《行政自由裁量論》（第2版），中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第25—31頁。，但這一裁量權(quán)的行使不能是專斷的（arbitrary）、無拘束的（unrestrained）、非理性的（irrationality）或不合理的（unreasonableness）50英國行政法權(quán)威William Wade對于自由裁量權(quán)提出了“合理性標(biāo)準(zhǔn)”（the standard of reasonableness）。William Wade & Christopher Forsyth,Administrative Law,(Oxford:Oxford University Press,9th ed.2004), pp.362-367.，其裁量基準(zhǔn)必須是公開與明確的，具有可預(yù)期性（predictability）與可認(rèn)受性（acceptability），并且裁量結(jié)果符合比例原則（proportionality）與合法預(yù)期（legitimate expectation）。筆者認(rèn)為，任命權(quán)的裁量基準(zhǔn)可考慮下列因素：第一，待任命者是否尊重《憲法》和《基本法》并堅定不移地貫徹“一國兩制”方針，是否能依法維護(hù)中央與特區(qū)的政治互信關(guān)系；第二，待任命者是否具有卓越的管治能力（governing ability）以完成中央交付特區(qū)行使的職能并充分尊重中央根據(jù)《基本法》所享有的權(quán)力；第三，待任命者是否具有較高的社會認(rèn)受性。王光亞指出在這三個必備考量因素中，愛國愛港是根本前提，管治能力是關(guān)鍵所在，社會認(rèn)受性是民意基礎(chǔ)，三者缺一不可、不可偏廢。51《王光亞談下任香港特首 望港人依法協(xié)商做好選舉》，載http://www.chinanews.com/ga/2011/07-12/3175135. shtml， 2015年4月4日訪問。筆者認(rèn)為，中央政府可在普選前預(yù)先公布任命權(quán)的行使準(zhǔn)則和考慮因素并可制定相應(yīng)的規(guī)范性文件，除法定情形外不得考慮其他不相關(guān)因素（irrelevant considerations）。52余凌云：《行政法講義》（第2版），清華大學(xué)出版社2014年版，第166頁。在普選結(jié)束后，中央政府根據(jù)行使準(zhǔn)則和考慮因素對在普選中勝出的行政長官候選人進(jìn)行裁量并作出予以任命或不予任命的決定。若作出不予任命的決定，中央政府還應(yīng)當(dāng)說明理由并可任命支持度次高的候選人以形成“憲制慣例”并化解以此帶來的“憲制危機(jī)”。

四、文本內(nèi)的“隱微結(jié)構(gòu)”

“不可說的，就當(dāng)緘默”（Whereof one cannot speak, thereof one must be silent）53Ludwig Wittgenstein,Tractatus Logico-Philosophicus(C.K.Ogden trans.,London:Kegan Paul,1922),§7.， 維

特根斯坦如斯說。作為一份偏頗的“憲制性文件”，《基本法》第45條與附件一文本對于選委會的間選程序夸夸其談，但是對于普選與提委會提名的具體程序卻有意地保持了“憲法性緘默”（constitutional silence）54Laurence H.Tribe在引用Murdock v.City of Memphis,87 U.S.(20 Wall.) 590(1875)時在Justice Jackson判旨的基礎(chǔ)上提出了“Constitutional Silence”這一觀點，參見Laurence H.Tribe,Constitutional Choices(Cambridge:Harvard University Press,1985), pp.29-44。。事實上不僅是《基本法》，《憲法》第31條的規(guī)定在參與八二憲草的許崇德看來也是“采用了近乎隱含的寫法”55許崇德：《鄧小平“一國兩制”理論的法律表現(xiàn)》，載許崇德：《許崇德自選集》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第487—498頁。。正如《小王子》（Le Petit Prince）所說“真正重要的東西并非目所能及”（L’essentiel est invisible pour les yeux）56Antoine de Saint-Exupéry,The Little Prince(Richard Howard trans.,San Diego:HMH Books,2013),ch.21.，“行政主導(dǎo)”、“港人治港”的字眼并未在《基本法》中顯白出現(xiàn)一樣，57許崇德指出：“雖然行政主導(dǎo)這四個字，并沒有在基本法文本里直接寫出來，但它作為貫徹在基本法中的原則精神是顯而易見的。行政主導(dǎo)是特別行政區(qū)政治體制的精髓。”參見許崇德：《行政主導(dǎo)是特區(qū)政體的精髓》，載許崇德：《許崇德自選集》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第545—547頁?！痘痉ā返拇罅織l文也大量采取了“隱微寫作”（esoteric writing）的方法，這也是鄧小平與陳云“宜粗不宜細(xì)”58鄧小平：《對起草〈關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議〉的意見》（一九八○年三月至一九八一年六月），載鄧小平：《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1993年版，第292頁。主張在立法上的重要表現(xiàn)。

《聯(lián)合聲明》簽訂后，中國政府以聲明的方式在附件一中載明行政長官由中央政府任命。其后在《基本法》的起草過程中，工商派認(rèn)為香港現(xiàn)時以吸納社會精英為主要原則的政制運(yùn)作良好，并對香港的政治穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)繁榮貢獻(xiàn)極大。工商派主張功能代表制與間接選舉，重視發(fā)展香港資本主義經(jīng)濟(jì)制度而放慢民主直選的政改步伐；而泛民派則倡導(dǎo)西方式的

民主政體以調(diào)整現(xiàn)行制度中的重視工商金融界即資產(chǎn)階級利益的不平衡傾向，并主張一步到位地實行一人一票的普選制度?！痘痉ā分行姓L官產(chǎn)生方式的“主流方案”從工商派、泛民派的方案以及《聯(lián)合聲明》中各取一塊拼圖構(gòu)成第45條“憲制拼圖”（constitutional jigsaw）的全景。然而，工商派主張的“選委會”與“提委會”、泛民主派主張的“普選”以及《聯(lián)合聲明》的“中央政府任命”這三塊拼圖并未嚴(yán)絲合縫的拼接在一起，草委們在絞盡腦汁地拼湊三者的同時，也使第45條的文本中遺留大量的語義空隙與模糊地帶。

放眼整個《基本法》文本，兩種相左與矛盾的屬性交織在《基本法》的文本與字里行間。一方面，《基本法》是一部極其保守的法律文件，其目的在于保留與凍結(jié)部分港英政府原有的政經(jīng)體制以保證香港社會持續(xù)穩(wěn)定與繁榮；另一方面，《基本法》又是一部“有生命力的法律文件”（living instrument）59Ng Ka Ling v.Director of Immigration,［1999］HKCFA 72.，以期在新的歷史機(jī)遇下迎合社會需要與時代變遷。60許崇德：《鄧小平“一國兩制”理論的法律表現(xiàn)》，載許崇德：《許崇德自選集》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第487—498頁。正是由于這兩條線索深深嵌入在《基本法》第45條文本中，造成了《基本法》第45條結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性與精致性。因此，僅僅根據(jù)文本的顯白結(jié)構(gòu)（exoteric construction）孤立地解讀條文中的詞句與字面含義是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須將這些“憲制拼圖”依循條款之間的邏輯關(guān)系進(jìn)行重構(gòu)，借以從文本的字里行間中解讀《基本法》第45條的隱微結(jié)構(gòu)（esoteric construction）。筆者將這一結(jié)構(gòu)簡要的概括為“一項權(quán)力、兩處銜接、三個階段、四重限制”（single power, double interlinks, triple stages, quadruple restrictions）。具體而言：“一項權(quán)力”（single power），是指中央對普選產(chǎn)生的行政長官候選人享有實質(zhì)任命權(quán)，這一自由裁量權(quán)的權(quán)源（source of power）為國家主權(quán)；“兩處銜接”（double interlinks），是指提委會的獨占提名以及當(dāng)選行政長官的報送任命兩處銜接；“三個階段”（triple stages），是指根據(jù)參與主體的不同將整個普選程序劃分為提委會參與的“提名階段”、有選舉權(quán)居民參與的“投票階段”和中央政府主導(dǎo)的“任命階段”；“四重限制”（quadruple restrictions），是指對提委會與普選的四項實質(zhì)與程序要求，分別是提委會組成的廣泛代表性以及提名程序的民主性、普選的實際情況和循序漸進(jìn)原則。

圖1 文本內(nèi)的“隱微結(jié)構(gòu)”

五、文本間的“原子結(jié)構(gòu)”

《憲法》與《基本法》二者之間的關(guān)系是兩份憲制性法律最為復(fù)雜的法律問題。在基本法的起草過程中，基本法咨委會亦曾就這一問題作過詳細(xì)討論并提出四個解決方案61這四種方案分別為：第一，修改《憲法》使《基本法》有效；第二，明文規(guī)定《憲法》與《基本法》的適用性；第三，對《憲法》作出解釋并澄清《憲法》與《基本法》的關(guān)系，特別闡述哪些《憲法》條文不在香港適用；第四，設(shè)立一個專門解決《憲法》與《基本法》之間沖突的仲裁機(jī)構(gòu)或者委員會。參見香港特別行政區(qū)基本法委員會中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組：《基本法與憲法的關(guān)系：最后報告》，香港基本法咨詢委員會1987年版，第10—12頁。，全國人大并未采上述四項建議，而是在表決通過《基本法》后以決定的形式宣告了《基本法》的合憲性。我國憲法學(xué)通說認(rèn)為，《憲法》處于我國法律體系的頂端，所有其他公法均以其為效力基礎(chǔ)與制定依據(jù)，62林來梵：《憲法學(xué)講義》（第2版），法律出版社2015年版，第56頁。則在規(guī)范主義的立場上便可證成——《基本法》是《憲法》具有內(nèi)在文脈上的索引與規(guī)范效力上的推衍。

從我國憲政體系與結(jié)構(gòu)來看，《基本法》附件一規(guī)定的《香港特別行政區(qū)行政長官的產(chǎn)生辦法》從屬于第45條，第45條又是《基本法》第4章“政治體制”的重要組成部分?！痘痉ā芬?guī)定的“政治體制”又源于第2章“央港關(guān)系”中劃分的中央管治權(quán)（jurisdiction）與特區(qū)的高度自治權(quán)（high degree of autonomy）。第2章中劃分的中央管治權(quán)與特區(qū)自治權(quán)又源于《基本法》第1章“總則”中全國人大的保留權(quán)力與高度授權(quán)。然而，無論是《基本法》第4章的“政治體制”、第2章的“央港關(guān)系”或者第1章的“總則”，在文本線索與邏輯結(jié)構(gòu)上均從屬于《基本法》的序言。《基本法》序言規(guī)定，為了維護(hù)國家統(tǒng)一（national unity）與領(lǐng)土完整（territorial integrity），考慮到香港的歷史與現(xiàn)實（taking account of its history and realities），根據(jù)《憲法》第31條的規(guī)定設(shè)立特別行政區(qū)（HKSAR will be established in accordance with the provisions of Art. 31 of the Const. of the PRC），并通過制定《基本法》實行資本主義制度（capitalist system）。由此便在《憲法》與《基本法》文本間建構(gòu)了“原子結(jié)構(gòu)”（atom construction）的憲政模型。需要注意的是，“原子結(jié)構(gòu)”并非昭示《憲法》第31條是《基本法》文本的唯一憲制基礎(chǔ)，事實上除《憲法》第31條外，還有眾多憲法條文是制定基本法的依據(jù)63王叔文：《基本法是體現(xiàn)“一國兩制”方針的全國性法律》，載王叔文：《王叔文文選》，法律出版社2003年版，第285—300頁。，筆者此處建構(gòu)的“原子結(jié)構(gòu)”旨在揭示《基本法》第45條以及附件一與《憲法》第31條的文本交互關(guān)系與法律推理過程。

圖2 ? 文本間的“原子結(jié)構(gòu)”

根據(jù)上述層層疊疊的“原子結(jié)構(gòu)”，對《基本法》第45條的解讀應(yīng)當(dāng)放在中國憲法、憲制性法律與國家憲政制度的整體結(jié)構(gòu)中通盤考察，解釋者應(yīng)充分認(rèn)識到《憲法》與《基本法》的內(nèi)在

機(jī)理與緊密聯(lián)系。解讀《基本法》不能突破或洞穿《憲法》第31條的“原子表皮”闖入法秩序的“化外之地”。要解讀《基本法》第45條就需要從《憲法》第31條這一“外層”逐一向“內(nèi)核”探析。在“剝開”的過程中，將“外圍”豐富的憲政價值注入“內(nèi)核”的解讀中。

而這些憲政價值該如何確定呢？筆者在此構(gòu)建“主權(quán)者—主權(quán)者的執(zhí)行者—法律投影”的“成像理論”（imaging theory）以解答這一問題。來自“主權(quán)者”（人民）的權(quán)力光束照射進(jìn)“主權(quán)者的執(zhí)行者”（全國人大）手握的“立法權(quán)”這一“凸透鏡”（convex lens）中，而《憲法》第31條高度靈活性的“一國兩制”原則作為“焦距”（focal length）負(fù)責(zé)具體調(diào)節(jié)來自主權(quán)者的權(quán)力光束經(jīng)過這一“凸透鏡”投射到作為價值規(guī)范載體的《基本法》文本上的“成像”。通過這一成像過程，主權(quán)者便賦予了《基本法》包括主權(quán)與治權(quán)、民主與法治等憲政價值，并將抽象籠統(tǒng)的“一國兩制”轉(zhuǎn)化為可操作的法律機(jī)制。

六、結(jié)語

通過文本解釋的解釋方法，本文從“文義”與“結(jié)構(gòu)”兩個層次解讀《基本法》第45條。從“文本字義”出發(fā)，筆者圍繞“提委會”、“普選”以及“任命”這三處文本連接點展開論述：第一，提委會的提名性質(zhì)為“機(jī)構(gòu)提名”，其提名結(jié)果必須是體現(xiàn)“集體意志”的“整體提名”。提委會是《基本法》唯一的法定提名主體，其提名權(quán)具有“完整性”、“獨占性”和“實質(zhì)性”的性質(zhì)。提委會的組成原則與實質(zhì)要求為“廣泛代表性”，其內(nèi)涵可以界定為“代表的功能性”、“界別的均衡性”與“民主的包容性”。提委會的程序要求為按“民主程序”提名。第二，筆者在比較了普選與直選、間選、功能界別之間異同的基礎(chǔ)上指出，普選的核心內(nèi)容是保障選民享有普及而平等的選舉權(quán)。第45條從“實體”和“程序”兩個方面對普選行政長官的條件作出了合理限制：就實體方面而言，普選需要符合香港的“實際情況”；就程序方面而言，普選需要滿足“循序漸進(jìn)”原則并且經(jīng)中央與特區(qū)兩個層面同意的程序。第三，筆者通過考察第45條的立法原意指出中央政府對行政長官的任命權(quán)是“實質(zhì)性權(quán)力”，任命權(quán)的行使是普選產(chǎn)生的行政長官就任的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。任命權(quán)的法律性質(zhì)是自由裁量權(quán)，其行使不能是專斷或不合理的，其裁量基準(zhǔn)必須具有可預(yù)期性與可認(rèn)受性并且裁量結(jié)果符合比例原則與合法預(yù)期。從“文本結(jié)構(gòu)”出發(fā)，筆者進(jìn)行了“文本內(nèi)”與“文本間”的雙重解讀：第一，通過《基本法》文本內(nèi)的往返解讀揭示第45條的“隱微結(jié)構(gòu)”，這一結(jié)構(gòu)可以概括為“一項權(quán)力、兩處銜接、三個階段、四重限制”。第二，通過《憲法》與《基本法》文本間的交互解讀揭示中國憲制下一國兩制的“原子結(jié)構(gòu)”。解讀《基本法》不能突破或“洞穿”《憲法》第31條的“原子表皮”闖入法秩序的“化外之地”。

*筆者系清華大學(xué)法學(xué)院2015屆法學(xué)碩士；本文的寫作離不開授業(yè)恩師林來梵教授的撥冗指導(dǎo)。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。