○李 強，張 磊

(1.南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023;2.安徽省合肥市人民檢察院，安徽 合肥 230022)

職務犯罪案件量刑不規(guī)范等問題一直飽受實務界和理論界的垢病。作為刑法中唯一不同罪名適用相同標準處罰的情況，1997年刑法對貪污罪和受賄罪采用以數(shù)額為基準、以特定情節(jié)為修正的刑罰確定原則。刑事審判實踐中，不少法院自行偏離該原則，過于強調(diào)自首、立功、悔罪等從輕情節(jié)的作用，導致該類犯罪處理上的輕刑化、片面化傾向。貪污罪與受賄罪在職務犯罪案件中發(fā)生比例最高，對二者的量刑情況加以研究，對于分析解決職務犯罪案件量刑不規(guī)范等問題具有典型意義。為研究方便，筆者將辦案較多的基層法院作為研究的立足點和著眼點，展開理論剖析，并結合近年來刑法修改發(fā)展的趨勢，進一步提出若干研究建議，以期對貪污受賄案件量刑進一步合理化有所裨益。

一、基層法院審理貪污受賄案件量刑過程中存在的主要問題

(一)主刑輕緩化現(xiàn)象較為突出

實踐中，按照習慣，一般將三年以下有期徒刑、拘役、免于刑事處罰等看作屬于輕刑的范疇。相對普通刑事案件，基層法院審理貪污受賄案件，量刑時候存在著較為普遍的輕刑化現(xiàn)象，很多案件最終都以緩刑、免于刑事處罰而結案。從法院判決書來看，對適用緩刑或者給予免處的具體原因和理由的表述大多含糊其辭，語焉不詳。通常是，“鑒于具體的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑不致再危害社會”、“綜合案情，可依法對其從輕處罰并適用緩刑”、“根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)和認罪、悔罪表現(xiàn)，可以對其減輕處罰并適用緩刑”。但普遍缺乏有針對性的闡釋和說理，未對適用緩刑確實不致再危害社會這一條件進行必要地解析、論證，說理論證的方式和力度嚴重不足，導致其量刑裁量結果缺乏足夠說服力。

(二)財產(chǎn)刑適用較少

根據(jù)我國刑法第三百八十三、三百八十六條關于貪污罪、受賄罪的量刑規(guī)定，個人貪污(受賄)數(shù)額在5萬元以上的，可以并處沒收財產(chǎn)，如果情節(jié)特別嚴重的，應當在主刑外，并處沒收財產(chǎn)。但是，刑法這方面的規(guī)定，在實務中的落實效果不夠理想。實踐中，在符合判處沒收財產(chǎn)附加刑條件的案件中，被處以附加刑的往往比較少，許多地方都達不到處刑件數(shù)的一半，有些甚至不足十分之一。價值5萬元以上的貪污受賄案件大都未被判處沒收財產(chǎn)，財產(chǎn)刑適用的比例客觀上一直較低。而且，即使判決中明確并處沒收財產(chǎn)的附加刑，也可能因某些原因沒有執(zhí)行到位而實際上流于形式。

(三)忽略從重情節(jié)，隨意認定從輕、減輕情節(jié)

實踐中，貪污賄賂犯罪案件裁判存在著片面輕刑化傾向。一方面，極少認定存在從重處罰情節(jié);另一方面，大量認定存在著從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)，甚至是重復認定、重復評價，貶損了量刑的公正性基礎。貪污賄賂犯罪案件中，時常存在著某些造成嚴重危害后果，需要在量刑時綜合考慮的嚴重情節(jié)。例如，被告人因受賄為他人謀取不正當利益給國家和公共利益造成巨大損失的、具有索賄情節(jié)甚至以刁難方式索賄的、受賄行為產(chǎn)生重大負面影響的，都應當在量刑中適當從嚴評價。但是，實踐中卻很少發(fā)生，許多判決對公訴人提出的從重處罰情節(jié)，或輕描淡寫，大事化小，或視而不見，予以忽略，敷衍了事，不當偏袒了某些嫌疑人。這樣對貪污、受賄案件只顧輕，而不考慮重，難免帶來許多問題。從判決內(nèi)容看，法院尤其容易出現(xiàn)認定認罪態(tài)度好、悔罪情節(jié)較為寬松的問題，判決書僅將積極退贓、悔過書、庭審中認罪態(tài)度好、自愿認罪等形式要件，作為悔罪態(tài)度好的表現(xiàn)，表述過于簡單，沒有深入分析。一方面，這種做法難以反映被告人的內(nèi)心真實想法，真正確認被告人是否確已悔罪。另一方面，這種做法將認罪態(tài)度好和悔罪分別作為從輕量刑的情節(jié)，存在著重復使用量刑情節(jié)的嫌疑，因為認罪態(tài)度好應該是作為悔罪的表現(xiàn)之一。

部分判決對從輕情節(jié)的認定還存在寬泛過頭的混亂現(xiàn)象和違法問題。例如，對是否認定自首表述為“案發(fā)后，被告人在接受訊問時主動交待其全部犯罪事實，視為自首”，這就在范圍上過于寬泛，不適當?shù)貙⒈緦僬Ｌ拱椎南臃敢沧鳛樽允讖妮p處理，與“兩高”關于職務犯罪案件自首立功認定司法解釋的精神相悖。有的判決將被告人受到檢察機關調(diào)查后懼怕處罰而將贓款退還給行賄人的情節(jié)，認定為可以酌情從輕處罰，把這種串供毀證的行為認定為從輕情節(jié)，明顯存在著違法之處。有些判決認定立功情節(jié)所需的手續(xù)和證據(jù)過于簡單，僅憑檢察機關在偵查、公訴階段提供的檢舉線索被公安機關立案的信息，宣判前未再核實，導致一些最終撤案、檢舉失實的被告人仍被不當認定為立功。有的判決書錯位倒置，將積極繳納罰金、已繳納罰金作為從輕情節(jié)，典型屬于錯誤認定量刑情節(jié)。這是因為1997年刑法對貪污受賄案件的附加刑，只設置沒收財產(chǎn)，而無罰金;履行裁量確認的財產(chǎn)刑是嫌疑人、被告人應該履行的法定義務，不能作為主刑從輕情節(jié)。如果在宣判前就已繳納罰金，再將其作為從輕量刑情節(jié)，實際上就是反客為主，以繳納罰金來換取從輕量刑，這根本背離了罪刑相適應原則。實踐中，與普通刑事案件相比，貪污受賄案件的從輕量刑情節(jié)在修正基準刑時所起的作用往往比較大，如同樣自首、立功情節(jié)，對貪污受賄案件從輕的幅度和比例往往比較高。

(四)量刑不均衡現(xiàn)象較為嚴重

截至目前《刑法修正案(九)》尚未正式出臺，我國現(xiàn)行刑法關于貪污受賄案件的量刑標準仍然是以數(shù)額為基準、情節(jié)為修正的刑罰確定方式，犯罪數(shù)額與刑罰之間存在較強的互動關系。這是在法律框架內(nèi)判斷量刑是否均衡的重要因素。由于這種規(guī)定模式自身存在著一定程度的不合理性，將其作為判斷標準，對貪污受賄案件的裁判量刑，就很容易產(chǎn)生或輕或重的不均衡現(xiàn)象。這種裁判量刑上的失衡現(xiàn)象，不僅可以表現(xiàn)在輕罪與重罪案件之間，而且也可以表現(xiàn)為不同輕罪案件之間。例如，在是否適用免予刑事處罰、是否適用緩刑、是否適用財產(chǎn)刑及處刑數(shù)額上，都可能產(chǎn)生不均衡現(xiàn)象。

二、貪污受賄案件量刑片面輕刑化問題的原因分析

(一)法律規(guī)定過于原則、不盡合理

刑法關于貪賄犯罪量刑的某些規(guī)定過于原則?？倓t對緩刑適用的條件，主要有:判處三年以下有期徒刑或拘役;非累犯;根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)不致再危害社會。前兩個條件容易把握，但第三個條件由于其規(guī)定的原則性，難以形成具體標準，在實踐中很容易被法官濫用于徇私徇情。其次，關于貪賄犯罪的量刑幅度規(guī)定較寬，措辭多有含糊性，導致量刑的隨意性很大，以致失衡?，F(xiàn)有法律法規(guī)司法解釋對定罪的規(guī)定相當多，而對量刑情節(jié)卻關注不夠，諸如任何判斷情節(jié)嚴重的標準基本上還處于空白狀態(tài)，只能由法官自己去把握?！?〕實踐中，許多司法人員片面認為，貪污受賄案件被告人是利用職權實施的犯罪，而查處后，不再具備職權條件，幾乎不可能再犯職務犯罪，故傾向于放心大膽地適用緩刑，而不致于為此付出個人錯判可能所需承擔的代價。另外，法律規(guī)定的犯罪數(shù)額認定、財產(chǎn)刑裁量適用內(nèi)容也不盡合理。在犯罪數(shù)額認定方面，刑法的表述是“個人貪污”，這給部分審判人員違背共犯基本原理而無原則按照個人貪污數(shù)額來量刑，帶來了回旋余地、創(chuàng)造了便利條件。在財產(chǎn)刑適用方面，刑法未能充分注意貪污受賄犯罪的貪利性，只規(guī)定對貪污受賄5萬元以上的被告人適用沒收財產(chǎn)，而且除部分判處無期徒刑以上刑罰的必須判處沒收財產(chǎn)外，其余則是“可以”，而非“應當”沒收財產(chǎn)。在法官頭腦中潛存的片面輕刑主義傾向作用下，這些規(guī)定容易導致裁判一味減小對被告人的處罰力度，也給適用財產(chǎn)刑的消極與失范留下了缺口，不利于彰顯反腐敗工作的整體效能。

(二)人為因素是導致量刑片面輕緩問題的社會原因

抽象來看，法律上關于量刑的規(guī)定在各類刑事案件中都存在濫用的可能與風險，但是，相對普通刑事案件而言，貪污受賄案件卻存在相對較高的濫用率。由此可見，其主導性因素并不是法律制度等客觀方面的，而是其他方面的因素，其中最為突出的是司法人員主觀上的原因。與普通刑事案件被告人相比，貪污受賄案件的被告人存在著較強的權力背景、復雜的關系網(wǎng)、雄厚的經(jīng)濟實力。在熟人社會里，他們往往平時交往甚密或者有著千絲萬縷的聯(lián)系，抑或由于職業(yè)相同、境遇相仿而存在同情心理，少數(shù)情況下的司法腐敗，都可以成為影響司法人員對案件事實認定和量刑的非法律因素。過去實踐中，不少地方對貪污受賄罪適用免予刑處，之所以比率較高，主要原因是這一量刑結果曾經(jīng)可以保留公職，因此成為許多被告人不惜代價追求的目標。然而，免予刑事處罰在法理上仍是有罪判決，允許構成職務犯罪的人繼續(xù)以公務員身份在行政機關為國為民服務，有損于公民對國家機關的廉潔性以及公正性的信賴?！?〕好在這個問題已經(jīng)引起高度重視。很多地方堅持由紀檢監(jiān)察機關出面進行清退，對構成犯罪的貪污賄賂被告人，不管是判處緩刑，還是免予刑事處罰，都一概給予開除處分，或由其自行離職，確保清除出公務員隊伍。這種源自紀檢監(jiān)察機關的強力做法，反過來說也有助于減小法官在裁量刑罰時面臨的社會壓力，降低量刑適用上的片面性，促進其回歸本來意義上的正常軌道?？梢?，導致量刑片面輕緩化的主要原因，不僅僅是立法上不夠完善的因素，而是還潛在著某些人為性、功利性、世俗性的因素。

(三)片面理解了貪污受賄案的社會危害性和寬嚴相濟刑事政策

現(xiàn)實中，實施過貪污賄賂職務犯罪的人犯往往都會被剝奪公職資格，從而失去再犯職務犯罪的現(xiàn)實基礎。由于他們一般也不會去實施暴力犯罪，客觀來講很少具有危害社會的人身危險性，對他們適用緩刑相對安全，法官不會承擔意料不到的風險。從心理動機上剖析，“說職務犯罪適用緩刑有過多過濫的傾向實不為過”?！?〕很多法官認為國家工作人員只要受到查處，便喪失了再犯的機會和可能，可以從輕發(fā)落，不需從重處以實刑。這是導致貪污賄賂罪量刑適用結果大多輕緩的內(nèi)在原因。其實，這種觀點沒有深刻認識到貪污受賄犯罪的社會危害性，既未能讓其充分感受到量刑給自己帶來的痛苦，反而容易在攀比心理作用下，錯誤認為貪賄數(shù)額太少而吃虧，后悔自己有權在手時候沒有多貪一些、多收一些，不利于充分發(fā)揮刑法關于職務犯罪定罪量刑規(guī)范在一般預防、特殊預防上的功能激勵作用。還有一些司法人員片面理解寬嚴相濟刑事政策，往往只重視“寬”的一面，而忽視“嚴”的一面，在對貪污受賄案件被告人的量刑上盡量從寬、從輕，“寬之無度，嚴之則少”，盡量下靠頂格適用底刑，很大程度上促成了量刑上的片面輕刑化問題。目前我國貪污賄賂犯罪仍未得到有效遏制狀況下，應對腐敗犯罪的刑事政策仍應高度重視從嚴處罰的需要，在量刑上應該嚴厲處罰。實踐中，法院對職務犯罪量刑的不當從輕做法，助長了潛在腐敗分子的僥幸心理，對于整個社會帶來嚴重的負面效應。這種重視預防刑而淡化報應刑，突出特別預防、忽視一般預防的做法，違背了國家實施刑罰權的目的，也背離了社會對反腐敗的期待。

(四)出于各種目的，曲解和濫用了刑法設置的量刑情節(jié)

關于貪污賄賂犯罪的裁判大多采取模糊處理方式，不區(qū)分應當、可以情節(jié)，一味片面適用輕刑主義。主要表現(xiàn)以下方面:一是將刑法設置的“可以從輕或減輕”情節(jié)，不適當?shù)匾晃墩J定為減輕處理。二是不適當?shù)貙⒙殑辗缸锊糠智闆r下的“可以從輕”情節(jié)，一律作從輕處理，曲解了刑法條文的立法本意，導致立法規(guī)范在實踐中被異化為“應當從輕”。如有的判決書存在“主動供述同種罪行，雖不屬自首，但一般應當從輕處罰”、“歸案后主動退贓，應當從輕處罰”的表述等。還有的判決書不區(qū)分從輕、減輕情節(jié)，違法將幾個從輕情節(jié)合并成一個減輕情節(jié)使用。三是法院在對有些案件適用減輕處罰時，不適當?shù)剡M行了跳格減輕。例如，按照立法本意，對于適合3年以下有期徒刑減輕處罰的，本來應當首先考慮拘役。而法院對職務犯罪案件的裁判結果，較少使用拘役刑罰，大多只是在認定有罪的同時判決免于刑事處罰。有的案件雖未跳格減輕，但減輕幅度過大，直至減輕至有期徒刑三年，并適用緩刑。這些情況下，法院判決對刑罰的裁量適用，顯然具有片面性和不適當性。

三、化解貪污受賄案件量刑片面輕緩化問題的路徑措施

刑罰首先是一種特別的國家強制手段，其目的是對被強制對象進行外部譴責，并讓其承受生活利益上多少有些重大的損失。〔4〕貪污受賄案件裁判的片面輕刑化傾向，人為提高貪污受賄案件的入罪點和起刑點，不僅降低了犯罪成本，助長了僥幸心理，也影響了依法嚴懲國家工作人員利用職權實施犯罪行為的效果，影響了基層檢察機關依法查處的積極性。同時，也要看到，導致輕刑化的非法律因素難以在短期內(nèi)消除，必須在立法、司法等制度上采取措施加以改變，適當限制、嚴格規(guī)范和約束司法人員的自由裁量權，確保不超過正當性的限度。

(一)修改完善現(xiàn)行刑法的相關規(guī)定

1.增強主刑用語的包容適應性，量刑應當綜合考慮，廢止交叉刑規(guī)定。1997年刑法確定以數(shù)額為基礎，輔之以情節(jié)作為補充標準，這是一種靜態(tài)化的處理方式，不足以適應社會生活和司法實踐的發(fā)展需要。尤其是那種孤立地片面地單純以五千元、五萬元、十萬元的數(shù)額為基準，分別適用三個不同的量刑幅度，隨著人民幣貶值等因素，已失去了調(diào)整的機動性、靈活性。有必要根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展情況，適當提高貪污受賄案件的法定起刑點。其實，數(shù)額雖然仍是情節(jié)的重要方面、重要內(nèi)容，但也只是情節(jié)的一種方面、一個內(nèi)容，而非全部。用語表述上過于突出數(shù)額標準，且不能及時修改完善，很大程度上導致立法設定的刑罰裁量標準失去了科學性、可行性，也為實務中刺激法官片面適用輕刑化，帶來了社會需求。2014年11月《刑法修正案(九)》(草案)擬對貪污罪的情節(jié)輕重及量刑幅度，進行較大修改。其中之一就是取消五千、五萬、十萬這樣僵死固定的數(shù)額，改為將數(shù)額較大、巨大、特別巨大作為情節(jié)較重、嚴重、特別嚴重的一種類型，突出數(shù)額作為一種情節(jié)類型的特征，但也為強調(diào)數(shù)額外的其他情節(jié)，創(chuàng)造了有利條件，留下了豐裕空間。建議立法修改量刑標尺時將具有統(tǒng)攝性、囊括性、模糊性的情節(jié)作為主要基礎，充分適應全國東部、中部和西部省區(qū)對職務犯罪數(shù)額認定上的明顯差異，便于各省市因時制宜、因地制宜，分別制訂適合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水準的具體數(shù)額尺度。同時，還應突出要求法官在裁判宣告刑罰結果之前，必須綜合考量貪污受賄罪的各項犯罪情節(jié)。在裁量決定刑罰時，不僅應該考慮具體數(shù)額，還要充分考慮受賄人的主體身份、違背職務的程度、受賄的動因、受賄行為造成的后果影響、受賄的次數(shù)等情節(jié)。這樣，有助于提升和抬高非數(shù)額性的各個情節(jié)在職務犯罪量刑中的地位，促進量刑的均衡化與合理化，減少盲目攀比的現(xiàn)象。

在我國1997年刑法典中，只有貪污、受賄罪才存在著交叉刑，具體表現(xiàn)在刑法第383條第1項至第4項共規(guī)定了四個檔次的法定刑，各檔次之間輕重銜接缺乏嚴格的梯度，交叉現(xiàn)象比較嚴重。刑法條文明確性原則，要求刑事法規(guī)內(nèi)容必須清晰明確，必須讓國民容易理解，這也是罪刑法定主義的實質(zhì)性內(nèi)容。〔5〕這種交叉刑的設置，不僅違背刑事法規(guī)的明確性原則，限制了被告人對自己行為的預測可能性，而且給法官裁量決定和宣告實際刑罰時留下了過大的自由裁量權，某種程度上促成了貪污受賄犯罪的輕刑化傾向。因此，建議刑法修正案今后能夠廢除交叉刑，主要立足于犯罪數(shù)額等犯罪情節(jié)，原則上采用相對統(tǒng)一和單一的標準來設定刑罰，并且依據(jù)個案存在的各種從重或從輕情節(jié)進行酌加或酌減，促進刑罰裁量的合理化，減少實踐適用上的混亂局面。

2.明確設置資格刑，增加罰金刑，同時完善沒收財產(chǎn)刑的規(guī)定。首先，應當設置資格刑。資格刑最初表現(xiàn)為名譽刑，主要是剝奪人犯的公權，隨著刑罰觀由單純報應向報應預防相結合的轉化，發(fā)展為也剝奪其從事特定職業(yè)特定活動的權利，資格刑的內(nèi)容逐漸擴大。〔6〕設置和引入資格刑，實際上就是要對構成犯罪的公務員實行終身淘汰，一旦入罪，就要堅決剝奪其從事某些對誠信和廉潔要求較高的特定行業(yè)、特定業(yè)務的入門資格。增加規(guī)定資格刑，將會充分發(fā)揮褫奪公職所具有的反向激勵作用，實現(xiàn)一般預防和特殊預防的最優(yōu)化，對離任和在崗的公職人員，都會產(chǎn)生無形而又巨大的約束力，也將大大降低犯罪嫌疑人或刑事被告人為追求保留公職而試圖公關，片面追求緩刑和免予刑事處罰的必要性。因此，我們建議，在刑法中規(guī)定，凡構成貪污罪、受賄罪的人，不得再擔任公職，也不得轉崗改行擔任財務會計、審計等特定行業(yè)的工作。這個內(nèi)容很有意義，也很有必要，希望立法機構能夠吸收進入刑法修正案草案。

其次，有必要增加罰金刑，完善沒收財產(chǎn)刑。相對于1997年刑法關于貪污賄賂犯罪的刑罰設置，2014年《刑法修正案(九)》(草案)引入了罰金刑，并改變前者可以判處沒收財產(chǎn)刑的做法，改為財產(chǎn)刑必罰制:情節(jié)較重的，必處罰金;情節(jié)嚴重的，必處罰金或沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的，必處罰金或沒收財產(chǎn)，其中數(shù)額特別巨大，國家和人民利益損失特別重大的，并處沒收財產(chǎn)。對此，我們建議在此基礎上加大財產(chǎn)刑的處罰力度，進一步體現(xiàn)罰當其罪的精神，嚴格貫徹落實罪行相適應原則。明確對于必處罰金的，最低檔位的罰金數(shù)額規(guī)定為貪污受賄數(shù)額的一倍以上3倍以下;對于犯罪數(shù)額數(shù)額特別巨大的，應當判處沒收財產(chǎn)刑，為只保留其家庭成員生活的最低限度，最高幅度直至讓其傾家蕩產(chǎn);犯罪情節(jié)處于兩者之間，可由法院根據(jù)具體個案，分別裁量適用罰金刑或沒收財產(chǎn)刑。

3.數(shù)額相同的受賄罪，量刑幅度可以略高于貪污罪。貪污罪與受賄罪雖然同屬對國家職能的犯罪，在利用職務上的便利要件方面具有相似之處，但二者在侵犯的法益上存在著顯著性的區(qū)別。貪污罪侵犯的是國有財產(chǎn)的所有權，而受賄罪侵犯的則是職務行為的廉潔性和公正性。相比之下，受賄罪“損害一般國民對公正公務的信賴，消弱守法意識，招致全社會的腐敗”〔7〕，更容易破壞國家機關的公信和權威，更容易損害國家整體利益和社會根本利益，所產(chǎn)生的危害性更大。因此，今后刑法修正案完善受賄犯罪的量刑幅度時，建議適當考慮規(guī)定設置相對獨立的法定刑幅度，相對于貪污罪來說，具體掌握上可以稍微略高一點，對法官提供適宜指引，促進刑罰裁量的個別化與合理化。

4.設置約束性量刑限制措施，壓縮法官濫用自由裁量的空間。刑罰輕刑化是歷史發(fā)展的必然趨勢，但不意味著任何時代任何條件都越輕越好。被刑法規(guī)定為刑罰的措施，首先要具有懲罰性質(zhì)，否則就不稱其為國家最嚴厲的強制手段，也無從體現(xiàn)國家對犯罪人及其行為的譴責與否定評價?！?〕對待職務犯罪案件，尤應如此。貪污賄賂案件量刑應嚴格遵循寬嚴相濟原則，既要有從寬一面，不能太過嚴厲，也要有從嚴一面，不能忽視嚴以濟寬。要正確認定從寬情節(jié)，正確看待從寬作用，也要依法認定從嚴情節(jié)，體現(xiàn)和落實刑罰的痛苦性，堅持比例適當性原則。刑法修正案(九)草案擬對283條增加一款:在公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發(fā)生，情節(jié)較重的，可以從輕、減輕或免除處罰;情節(jié)嚴重、特別嚴重的，可以從輕處罰。這個內(nèi)容，只偏重了從寬從輕處罰的一面，忽略了需要從嚴處罰的方面，不足以適應實踐中賄賂量刑均衡需要，合理性值得商榷。刑法總則應增加緩刑適用的限制性條件，對于符合某些消極條件的，明確限制適用緩刑。例如，可以考慮規(guī)定:多次貪污受賄、犯罪情節(jié)惡劣、數(shù)罪并罰、曾因類似行為受過行政處分的被告人，不得適用緩刑;對數(shù)額較大、情節(jié)嚴重的，除同時具有自首和重大立功情節(jié)，不得判處免予刑事處罰。通過消極規(guī)范反向排除，從立法源頭上全面貫徹寬嚴相濟刑事政策，有效遏制適用緩刑、免處過濫的現(xiàn)象。

(二)完善相關司法解釋，限制自由裁量權

將法律已作明確規(guī)定、實踐中仍須進一步明確的事項通過司法解釋的形式進行完善。

1.細化和明確各量刑情節(jié)的認定標準。對自首、立功、認罪態(tài)度好、積極退贓等適用較多的量刑情節(jié)的認定進行規(guī)范。對于認罪態(tài)度好，裁量決定刑罰時要進一步明確區(qū)分到案后即如實供述、“擠牙膏”式如實供述、如實供述尚未掌握的同種犯罪事實、審查起訴階段是否如實供述、庭審中是否如實供述、悔罪等情況區(qū)別認定。對積極退贓的情節(jié)，要注意區(qū)別貪污罪退贓與受賄罪退贓，貪污罪退贓的從輕程度應當大于受賄罪。同時，也要區(qū)分案發(fā)前退贓、案發(fā)后主動退贓、采取財產(chǎn)性強制措施后退贓以及親屬代為退贓等情況，特別是要注意將害怕受到查處而向行賄人退贓的行為，依照消極退贓論處，排除在積極退贓之外?？紤]到“兩高”已經(jīng)對自首、立功的適用問題明確做出過司法解釋，當前重點應當放在加強庭審查證和適用后的監(jiān)督檢查，禁止僅憑紀檢機關、偵查部門出具的證明或律師單方取證材料，輕率作出認定。

2.明確規(guī)定各量刑情節(jié)的地位及作用。對前述各種區(qū)分后的認罪態(tài)度好、積極退贓、自首等情節(jié)在量刑中的作用和地位進行明確規(guī)定。對受賄后謀取不正當利益、以刁難形式受賄、不供、惡意翻供等情節(jié)從重處罰。對各法定情節(jié)、酌定情節(jié)、減輕情節(jié)、從輕情節(jié)、從重情節(jié)在量刑中所起的作用進行量化。對自首，規(guī)則上應當要求區(qū)分接受訊問前的自首和接受訊問后的視為自首兩種情形，在公訴人提出量刑建議、合議庭判決裁量確定最終刑罰時，都應該分別予以適當不同地考量。刑罰裁量禁止重復評價原則要求，對某些裁量事實已經(jīng)由立法者評價為特定犯罪行為構成要素的，量刑裁量時不得再度作為刑罰裁量事實重復加以使用作為從重或從輕的依據(jù)。這已是學理上公認的原則，但是裁量實務中，有些法官往往有意無意違背這一原則，有必要明定于規(guī)則之中，提示法官適用?！?〕前文中所引的判決錯將繳納罰金作為主刑輕緩依據(jù)，也是肆意濫用量刑情節(jié)，不當從輕發(fā)落。鑒此，對量刑情節(jié)中的減輕情節(jié)，特別是跳格減輕問題，要嚴格進行約束和規(guī)范，除同時具備自首、立功情節(jié)外，原則上禁止跳格減輕，嚴格控制從有期徒刑跳過拘役，直接減輕甚至判處免予刑事處罰的不適當做法。

3.嚴格限制貪污受賄犯罪的緩刑適用。對應當判處有期徒刑五年以上的案件，在減輕處罰后，一般不宜再適用緩刑，避免量刑過輕。為了增強裁量適用緩刑的正當性，減少濫用的幾率，可以通過立法解釋、司法解釋等方式進行否定式列舉，明確做出犯罪情節(jié)嚴重的，一般不得適用緩刑的規(guī)范要求。例如犯罪行為致使國家、集體和人民利益遭受重大損失的;犯罪動機、手段等情節(jié)惡劣、將贓款用于違法犯罪活動的;拒不退贓、無悔罪表現(xiàn)的;曾因職務違法犯罪行為受過刑事處罰、行政處分的;以及犯罪涉及救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、救濟的等等?！?0〕在規(guī)范短期內(nèi)尚付闕如的情況下，必要時也可以通過發(fā)布指導意見、聯(lián)合會簽文件、設置業(yè)務考評項目等方式便宜行事，作為權宜性的過渡措施，給予引導性、機制性的約束，探索限制濫用裁量權的行為。

(三)強化過程控制和結果控制

1.加強對量刑的過程控制。反貪部門要加強對酌定量刑情節(jié)的偵查，及時準確獲取量刑證據(jù)，為審判階段準確適用量刑時提供充足可靠的事實根據(jù)。公訴人應加強對貪污受賄案件量刑標準的研究，加強對量刑建議的說理，明確提出刑罰的具體幅度、檔位以及是否適用緩刑的建議，提高量刑建議的合法性和準確度，制約法院裁量權。公訴人應當對辯護人和被告人提出的量刑證據(jù)認真質(zhì)證，闡明控方觀點。與此同時，辯護人也應當充分行使對量刑問題的辯護職能，發(fā)揮其對法官裁量刑罰的制約作用。

2.強化對量刑的結果控制。基于程序正當性需要，貪污賄賂案件判決書應當加強刑罰裁量說理工作，特別是對不采納量刑建議的案件和擬判處緩刑、免予刑事處罰的案件，應當對適用刑罰的事實和法律依據(jù)進行詳細說明。針對量刑不當?shù)目乖V，要樹立超越個案效應的觀念，重視表明檢察機關對量刑不當問題的態(tài)度和立場，認真貫徹高檢院關于職務犯罪案件一審判決結果兩級院同步審查的規(guī)定，堅持將糾正個案與糾正普遍性問題結合起來。對于量刑畸輕、失當?shù)陌讣灰_到法定的抗訴標準，堅決依法提出抗訴，督促上一級法院進行二審、乃至再審，糾正原審中隨意認定從寬情節(jié)導致量刑失當?shù)倪`法判決。要運用綜合監(jiān)督、類案監(jiān)督等方式，綜合分析普通刑事案件和貪污受賄案件的量刑情況，發(fā)現(xiàn)問題，及時提出檢察建議，并適時向人大常委會進行專題報告，著力督促糾正。

3.加強對量刑的執(zhí)行監(jiān)督。對已被裁決的貪賄犯，應當督促受訴法院嚴格掌握減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的條件，牢牢把握住關口，堅決控制濫權現(xiàn)象，確保最終給予少數(shù)貪賄犯減刑、假釋的裁決真正符合立法精神和政策導向。

注釋:

〔1〕陳子軍:《職務犯罪量刑均衡原則研究》，《湖北警官學院學報》2012年第9期。

〔2〕李衛(wèi)東、維英:《職務犯罪量刑適用的實證分析》，《人民檢察》2008年第1期。

〔3〕陳興良:《寬嚴相濟刑事政策研究》，中國人民大學出版社，2007年，第143頁。

〔4〕〔德〕岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社，2004年，第2頁。

〔5〕〔日〕西田典之:《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社，2007年，第41頁。

〔6〕張明楷:《外國刑法綱要》，清華大學出版社，2003年，第404頁。

〔7〕〔日〕大谷實《刑事政策學》，黎宏譯，中國人民大學出版社，2009年，第423頁。

〔8〕張明楷:《刑法的基本立場》，中國法制出版社，2002年，第372頁。

〔9〕林山田:《刑法通論》(下冊)，北京大學出版社，2012年，第362頁。

〔10〕田立文:《職務犯罪量刑輕刑化分析探討》，《河南社會科學》2010年第3期。