許尚豪

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

【學(xué)術(shù)視點(diǎn)】

無異議管轄制度研究
——兼評《民事訴訟法》之應(yīng)訴答辯管轄制度

許尚豪

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

對法院未發(fā)現(xiàn)且當(dāng)事人未提出管轄異議的隱性管轄錯(cuò)誤案件，我國現(xiàn)有立法是通過應(yīng)訴答辯管轄制度來解決的。但由于管轄異議期間在時(shí)間上具有確定性，而應(yīng)訴、答辯的內(nèi)涵及期間則具有不確定性，兩者之間不能無縫銜接，法院管轄權(quán)在成立應(yīng)訴答辯管轄之前處于事實(shí)上的不確定狀態(tài)，影響了已進(jìn)行程序的正當(dāng)性與安定性。鑒于此，立法應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步，直接設(shè)立無異議管轄制度，明確規(guī)定法院在未發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤且當(dāng)事人未依法提出管轄異議的情況下，法院即取得案件的管轄權(quán)，變隱性管轄錯(cuò)誤為訴訟程序上的合法、正當(dāng)管轄。

管轄錯(cuò)誤；無異議管轄；應(yīng)訴管轄；應(yīng)訴答辯管轄

管轄權(quán)是法院審理案件的前提，禁止沒有管轄權(quán)的法院作出實(shí)體裁判的原則沒有例外，*參見[德]羅森貝克：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2004年版第175頁。不論何種情形下，法院誤認(rèn)或忽略了“不具備管轄權(quán)”之事實(shí)，進(jìn)而做出本案判決的行為，均構(gòu)成違法。*參見[日]新幸堂司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第69頁。但是，受制于認(rèn)知能力、審查時(shí)限及證據(jù)資料等限制，法院可能會受理一些本沒有管轄權(quán)的案件，如果當(dāng)事人亦因種種原因未提出管轄異議，那么，在實(shí)定法規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)下的管轄錯(cuò)誤，就隱藏在程序之中，致使訴訟程序帶病運(yùn)行。這種隱性管轄錯(cuò)誤一旦暴露，法院對案件的審理即因無管轄權(quán)而失去正當(dāng)性，案件本身亦不得不隨著管轄錯(cuò)誤的糾正而面臨回歸程序起點(diǎn)的危險(xiǎn)，造成程序的極大浪費(fèi)及不安定。為解決此難題，我國《民事訴訟法》第127條規(guī)定了應(yīng)訴答辯管轄：“當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)”，但此項(xiàng)規(guī)定在確定管轄異議的時(shí)間點(diǎn)與成立應(yīng)訴答辯的時(shí)間點(diǎn)之間留有空白，在成立應(yīng)訴答辯管轄之前的法院管轄權(quán)仍然處于不確定狀態(tài)，并不能徹底解決隱性管轄錯(cuò)誤的難題。筆者認(rèn)為，立法應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步，直接設(shè)立無異議管轄制度，明確規(guī)定法院在未發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤且當(dāng)事人未依法提出管轄異議的情況下，法院即便在現(xiàn)行法律規(guī)則上無管轄權(quán)，亦取得案件的管轄權(quán)，變隱性管轄錯(cuò)誤為訴訟程序上的合法、正當(dāng)管轄。

一、無異議管轄制度的邏輯基礎(chǔ)及程序理性

無異議管轄制度之所以具有生存空間，主要有二個(gè)原因：第一，存在著不可避免的隱性管轄錯(cuò)誤，這是無異議管轄制度存在的邏輯基礎(chǔ)；第二，隱性管轄錯(cuò)誤有合法化、正當(dāng)化的必要，且無異議管轄制度是變隱性管轄錯(cuò)誤為正當(dāng)合法管轄的現(xiàn)實(shí)理性選擇。

（一）隱性管轄錯(cuò)誤的不可避免性

所謂隱性管轄錯(cuò)誤，是指根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)則，法院對案件并沒有管轄權(quán)，但在立案審查過程中，法院未發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤，當(dāng)事人亦未提出管轄異議，訴訟程序按照有管轄權(quán)的情形得以開展。從邏輯上講，隱性管轄錯(cuò)誤最終均表現(xiàn)為顯性錯(cuò)誤，否則，一直處于隱蔽狀態(tài)下隱性管轄錯(cuò)誤，就不能進(jìn)入人們的視野而被發(fā)現(xiàn)，亦無法在現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下談?wù)摴茌牭恼_與錯(cuò)誤了。但從理論上講，隱性錯(cuò)誤無論是否被人們所發(fā)現(xiàn)，都是客觀存在的。

1、法院審查的有限性。從極端意義上講，任何一個(gè)管轄錯(cuò)誤的存在，都與法院的審查不當(dāng)有關(guān)。但是，應(yīng)當(dāng)看到，是否具有管轄權(quán)是案件進(jìn)入法院的關(guān)口，法院不可能對此進(jìn)行無限審查：首先，審查管轄權(quán)有時(shí)間限制，不能在此環(huán)節(jié)耗費(fèi)過多的司法資源，否則，會延長案件的審理周期，拖延正義的實(shí)現(xiàn)；其次，管轄權(quán)的審查不同于案件的審理，審查方法與內(nèi)容同樣具有一定的局限性，比如法院不能無限制地進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，當(dāng)事人亦不能無限制地進(jìn)行舉證。因此，法院僅僅依靠程序之初的簡要證據(jù)及相關(guān)情況，在有限的時(shí)間內(nèi)得出的管轄權(quán)結(jié)論，難免有所疏漏，可能會隨著對案件審理的深入，改變最初的管轄觀點(diǎn)，致使先前的認(rèn)定淪為管轄錯(cuò)誤。

2、管轄爭論的不可避免性。不同的主體對于法律的認(rèn)識可能不同，甚至同一個(gè)主體在不同的時(shí)間對于法律的認(rèn)識亦可能存在差別。對于法院是否具管轄權(quán)同樣如此。在司法實(shí)踐中，不同法院特別是上下級法院之間對于管轄問題的不同認(rèn)識，客觀上造成了下級法院在認(rèn)定管轄問題上的不確定性。比如，如果上級法院認(rèn)為下級法院的管轄權(quán)存在錯(cuò)誤，那么無論下級法院的管轄權(quán)是否存在錯(cuò)誤，均可能被認(rèn)定為錯(cuò)誤。如此一來，管轄是否正確就具有了時(shí)間性和階段性，而法院的多層級別，以及案件審理及再審的多次性，決定了只有最終審理法院及最終審理程序?qū)τ诠茌牭恼J(rèn)定，才具有確定性，這種確定性并不必然意味著正確性，它之所以確定，是因?yàn)闆]有更高層級的法院或再一次的審理程序?qū)茌爢栴}進(jìn)行重新界定而顯得其具有了不可變更性。所以說，管轄爭議特別是上下級法院之間、前后審理程序之間的管轄爭議的不可避免性，客觀上造成了下級法院或前一審理程序的管轄認(rèn)定，無論正確與否，都可能因?yàn)楸簧霞壏ㄔ夯蛳乱粚徖沓绦蚋鴾S為程序形式上的管轄錯(cuò)誤，在這種錯(cuò)誤被更正之前，它實(shí)際上是以隱性管轄錯(cuò)誤的狀態(tài)存在的。

3、法院能力的有限性。辯證唯物主義認(rèn)識論認(rèn)為，人們在一定的時(shí)空范圍內(nèi)對事物的認(rèn)識，都只能達(dá)到相對真理的認(rèn)識程度，而人們對事物的相對真理的認(rèn)識，就往往可以包含它的全部的現(xiàn)實(shí)意義。如果說絕對真理觀是游離于現(xiàn)實(shí)、趨向于未來的，那么，相對的真理則是貼近于現(xiàn)實(shí)、立足于現(xiàn)實(shí)的。這一對范疇表現(xiàn)在訴訟制度和訴訟程序中，便具有兩方面的意義。一方面，絕對的真理觀可以被選擇來作為訴訟制度設(shè)計(jì)的終極理念和最高理想，另一方面，相對的真理觀則必然成為任何訴訟制度所接受的現(xiàn)實(shí)歸宿和當(dāng)然的立足之點(diǎn)。前一個(gè)選擇是或然的，后一個(gè)選擇是必然的。前者是立法層面的指導(dǎo)思想，后者是司法層面的現(xiàn)實(shí)描述。在立法層面不管采取何種真理觀，表現(xiàn)在司法層面，都不能不以相對的真理觀為落腳點(diǎn)。這是司法者不能不面臨的一個(gè)現(xiàn)實(shí)。*參見湯維建：《民事證據(jù)立法的理論立場》，北京大學(xué)出版社2008年版，第11頁。在現(xiàn)實(shí)的司法層面中，對管轄權(quán)的審查能力和認(rèn)識能力等，必然受制于法院和法官的主觀能力，不可能達(dá)到完全正確無誤的程度，管轄錯(cuò)誤在所難免。

4、當(dāng)事人管轄權(quán)異議的時(shí)限性。 由于受到主、客觀因素的影響，法院對于管轄權(quán)的審查，難免會出現(xiàn)疏漏。當(dāng)事人提出管轄異議，在表達(dá)自己不同觀點(diǎn)的同時(shí)，對于法院同樣是一個(gè)提醒，促使法院對管轄權(quán)進(jìn)行重新審查，客觀上有助于提高管轄權(quán)的準(zhǔn)確率。但是，訴訟程序不可能總是圍繞管轄權(quán)展開，必須深入到實(shí)體內(nèi)容的審理之中，因而，法律不可能賦予當(dāng)事人以無限期的管轄異議權(quán)，管轄異議期間總是受到一定的限制。在法院未能審查出管轄錯(cuò)誤時(shí)，如果當(dāng)事人亦未能在法定期間內(nèi)提出管轄異議，那么，訴訟程序只能前行，不可能在沒有發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤的情況下，站在原地等待管轄錯(cuò)誤的出現(xiàn)。因此，無當(dāng)事人管轄異議的提醒，客觀上為隱性管轄錯(cuò)誤的生存提供了條件。

（二）管轄錯(cuò)誤正當(dāng)化、合法化的程序理性

管轄錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)在于實(shí)質(zhì)的法律規(guī)定，而無異議管轄制度則從程序的視角來審視管轄權(quán)，試圖通過一定的程序事件即無管轄異議將隱性管轄錯(cuò)誤在訴訟程序上正當(dāng)化、合法化，同時(shí)，附帶解決管轄異議之外所出現(xiàn)的顯性管轄錯(cuò)誤問題，主要是指當(dāng)事人未提管轄異議，在管轄異議期間屆滿后，發(fā)現(xiàn)的管轄錯(cuò)誤。

1、顯性管轄錯(cuò)誤。如果管轄錯(cuò)誤一直處于隱性狀態(tài)，那么這種錯(cuò)誤就只能存在于抽象的觀念之中，不能成為具體的現(xiàn)實(shí)問題，從實(shí)務(wù)的角度來講，法律沒有必要為這種不可能在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的程序問題設(shè)計(jì)解決方案。但是，隱性管轄錯(cuò)誤常常在程序運(yùn)行過程中，轉(zhuǎn)化為顯性管轄錯(cuò)誤，比如，管轄異議期間屆滿之后，當(dāng)事人提出管轄異議而致使管轄錯(cuò)誤在程序中浮現(xiàn)；隨著訴訟程序進(jìn)展和訴訟資料的增多，法院發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤等，如何避免隱性管轄錯(cuò)誤發(fā)展為顯性錯(cuò)誤以及如何合理、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q從隱性管轄轉(zhuǎn)化的顯性錯(cuò)誤，是訴訟程序無法回避的課題。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，管轄錯(cuò)誤就意味著法院沒有管轄權(quán)，沒有管轄權(quán)的法院就不能審理和裁判案件，因此，無論在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤，均應(yīng)當(dāng)進(jìn)行糾正。但是，應(yīng)當(dāng)看到，管轄錯(cuò)誤的糾正并不僅僅是純粹的管轄權(quán)問題，還涉及到各種已經(jīng)進(jìn)行的程序的法律效力問題，最直接的后果就是以糾正管轄錯(cuò)誤的名義，宣布先前的所有審理程序均歸于無效，代價(jià)不可謂不大。因此，理論上與司法實(shí)踐中，對于管轄錯(cuò)誤是否必須得到糾正，觀點(diǎn)不一。側(cè)重有錯(cuò)必糾的觀點(diǎn)，認(rèn)為糾正錯(cuò)誤的重要性大于程序的經(jīng)濟(jì)性與安定性，而強(qiáng)調(diào)程序經(jīng)濟(jì)性與安定性的觀點(diǎn)，則認(rèn)為有錯(cuò)必糾是矯枉過正，浪費(fèi)司法資源。其實(shí)，有錯(cuò)必糾與程序經(jīng)濟(jì)性安定性，均有重要價(jià)值，強(qiáng)調(diào)其中一個(gè)而否定另一個(gè)的觀點(diǎn)，均不適當(dāng)。但是，管轄是程序的起點(diǎn)，是法院審理案件的資格問題，理應(yīng)在程序之初予以解決，不能將管轄權(quán)的認(rèn)定貫穿程序始終。如果不能確定管轄問題，程序就不應(yīng)當(dāng)前進(jìn)。程序帶病運(yùn)行，讓后續(xù)程序時(shí)刻面臨為先前程序殉葬的風(fēng)險(xiǎn)，不合邏輯及理性。此外，無時(shí)、無處不在的管轄問題，讓訴訟程序的進(jìn)展和法院的審理顯得過于盲目和不慎重，連是否具備審理資格都不確定的情況下審理案件， 訴訟程序與法院的公正性、權(quán)威性、科學(xué)性均值得疑問。

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》，對管轄規(guī)定了兩種審查方式：一是對原告起訴的審查，屬于本院管轄的，予以受理，對不屬于本法院管轄的，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴；二是對當(dāng)事人在提交答辯狀期間的管轄異議的審查，異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院，異議不成立的，裁定駁回。可以看出，法院的受理行為實(shí)際上表明法院通過審查原告的起訴，確認(rèn)了管轄權(quán)，而對管轄異議的審查，則是根據(jù)被告提供的案件資料，進(jìn)一步核查管轄權(quán)。如果當(dāng)事人在答辯狀期間內(nèi)，沒有提出管轄權(quán)異議，法院通常不會主動審查管轄問題，因?yàn)槭芾磉^程中，已經(jīng)對管轄問題進(jìn)行過審查并得出結(jié)論，在此結(jié)論未受到質(zhì)疑的情況下，默認(rèn)先前結(jié)論正確，符合正常的思維和邏輯，亦符合誠信原則。無緣由地再次啟動審查程序，缺乏動機(jī)，亦違反禁反言原則?？梢哉f，在缺乏當(dāng)事人管轄異議和法院主動審查的情況下，管轄錯(cuò)誤主要是通過兩個(gè)非正常途徑被發(fā)現(xiàn)的，一是管轄期間屆滿后的當(dāng)事人異議，二是法院的偶然發(fā)現(xiàn)。

管轄期間屆滿后的管轄異議，雖然不能必然發(fā)生法定管轄異議的法律效力，但是，當(dāng)事人的這種異議則可能使業(yè)已存在的管轄錯(cuò)誤進(jìn)入到法院的視野，使法院認(rèn)識到管轄錯(cuò)誤的存在。在缺乏無異議管轄制度的情況下，處理此種問題相當(dāng)困難。有錯(cuò)不糾，顯然有損程序的正當(dāng)性與合法性；但如果糾正管轄錯(cuò)誤，管轄異議期間的設(shè)置，就失去了意義。法院自行發(fā)現(xiàn)的管轄錯(cuò)誤，除面臨前述的糾正管轄錯(cuò)誤所涉及的難題外，法院還要面臨審查疏漏的指責(zé)，并須對程序之浪費(fèi)承擔(dān)責(zé)任。

其實(shí)，隱性錯(cuò)誤轉(zhuǎn)化為顯性管轄錯(cuò)誤后，之所以面臨糾正難題，其原因就在于僵化的管轄制度沒有給予隱性錯(cuò)誤自我修正的路徑，開頭錯(cuò)就一路錯(cuò)，除了回歸原點(diǎn)就再無機(jī)會合法化的管轄立法思路，在錯(cuò)誤不可避免的現(xiàn)實(shí)中，必然會面臨糾正錯(cuò)誤與維護(hù)程序經(jīng)濟(jì)安定的兩難選擇。如果能在訴訟程序中，給予管轄錯(cuò)誤以適當(dāng)?shù)耐緩?，使其在程序上?shí)現(xiàn)正當(dāng)化、合法化，那么，最初的隱性管轄錯(cuò)誤就不會發(fā)展成為顯性錯(cuò)誤，因此而產(chǎn)生的諸多難題，亦隨之消滅。所以說，如果在程序制度設(shè)計(jì)上，規(guī)定當(dāng)事人在管轄異議期間內(nèi)，沒有提出管轄異議的，法院即取得管轄權(quán)，那么，顯性管轄錯(cuò)誤就不會在后續(xù)程序中出現(xiàn)，糾正管轄錯(cuò)誤與維護(hù)程序的經(jīng)濟(jì)安定就不再是程序的兩難選擇。

2、程序正當(dāng)化的技術(shù)選擇。雖然在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，隱性管轄錯(cuò)誤可能不為人們所知曉，但是，隱性管轄錯(cuò)誤畢竟屬于管轄錯(cuò)誤，其理論上的存在，亦為訴訟程序的正當(dāng)性帶來負(fù)面影響。一個(gè)在理論上可能存在瑕疵的訴訟程序，永遠(yuǎn)不如一個(gè)在理論上亦無缺陷的訴訟程序顯得完美。更何況，隱性管轄錯(cuò)誤具有不可避免性，雖然不能具體指出哪一個(gè)訴訟程序中存在管轄錯(cuò)誤，但現(xiàn)實(shí)中肯定存在著管轄錯(cuò)誤的訴訟程序，則是不容置疑的事實(shí)。而且，從隱性管轄錯(cuò)誤到顯性管轄錯(cuò)誤往往存在著一個(gè)被發(fā)現(xiàn)的過程，在被發(fā)現(xiàn)之前，管轄錯(cuò)誤均處于隱性狀態(tài)，一直伴隨訴訟程序前行，等到管轄錯(cuò)誤被發(fā)現(xiàn)時(shí)，訴訟程序往往已經(jīng)帶病運(yùn)行一段時(shí)間，此時(shí)，再去尋找解決方案，代價(jià)較高且難尋兩全之策。因而，隱性管轄錯(cuò)誤必須在程序上得以解決，而且應(yīng)當(dāng)從程序之初入手解決。坐等隱性管轄錯(cuò)誤發(fā)展為顯性管轄錯(cuò)誤或僥幸認(rèn)為隱性管轄錯(cuò)誤不可能發(fā)展為現(xiàn)實(shí)的顯性管轄錯(cuò)誤的作法，均是不明智的。

隱性管轄錯(cuò)誤的不可避免性，決定了任何試圖從實(shí)質(zhì)上消除這種錯(cuò)誤的正面方案都是徒勞的，那種無視隱性管轄錯(cuò)誤存在的作法更是掩耳盜鈴之舉。無異議管轄制度是通過回避實(shí)質(zhì)法律關(guān)系狀態(tài)下的管轄權(quán)來解決隱性管轄錯(cuò)誤的，也就說，無異議管轄制度并不從實(shí)質(zhì)法律關(guān)系狀態(tài)上考量管轄是否正確，而是從純粹的程序技術(shù)角度為案件審理提供一個(gè)穩(wěn)定可靠的管轄權(quán)?？傊痪湓?，無管轄異議制度不關(guān)心實(shí)質(zhì)法律關(guān)系上的管轄對錯(cuò)，只保證此程序之后，法院擁有穩(wěn)定的管轄權(quán)。因此，法院通過無異議管轄制度所取得的管轄權(quán)，與實(shí)質(zhì)法律關(guān)系無關(guān)，屬于程序事件的結(jié)果，脫離了實(shí)質(zhì)法律關(guān)系的制約而演變?yōu)橐粋€(gè)純粹的程序問題。

3、程序的經(jīng)濟(jì)性與安定性。如前所述，管轄權(quán)是訴訟程序進(jìn)展的基礎(chǔ)，管轄權(quán)的不穩(wěn)定，就意味著后續(xù)程序的不穩(wěn)定，糾正管轄錯(cuò)誤就必然意味著已經(jīng)進(jìn)行的程序的浪費(fèi)。為最大限度地實(shí)現(xiàn)程序的經(jīng)濟(jì)與安定，最合理的方案就是在終結(jié)管轄審查程序、啟動后續(xù)程序之時(shí)，確定管轄權(quán)，讓后續(xù)程序在穩(wěn)定的管轄權(quán)基礎(chǔ)上運(yùn)行，最大程度地避免程序的浪費(fèi)。在我國的法律體系下，法院對于管轄權(quán)的審查期間，是被告提交答辯狀的期間，在此之前，法院先審查原告的起訴是否為本院管轄，后審查被告的管轄異議是否成立。提交答辯狀期間屆滿，即同時(shí)意味著管轄權(quán)異議期間屆滿，審理程序就離開管轄權(quán)的范疇而進(jìn)入到后續(xù)的審理程序之中，后續(xù)程序就在具有管轄權(quán)的預(yù)設(shè)條件下運(yùn)行。因此，管轄權(quán)在管轄異議期間屆滿這個(gè)時(shí)間點(diǎn)上得以確定，最為經(jīng)濟(jì)與合理。無異議管轄制度即規(guī)定管轄異議期間屆滿時(shí)，法院取得管轄權(quán)，保證了后續(xù)程序的安定。

4、當(dāng)事人缺席的現(xiàn)實(shí)性。我國既無強(qiáng)制應(yīng)訴、答辯制度，亦無當(dāng)事人必須出庭的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事人缺席訴訟程序，既符合處分原則，亦不阻礙訴訟程序的進(jìn)展。當(dāng)事人的缺席雖然不影響程序的進(jìn)展，但缺席當(dāng)事人在任何時(shí)候，只要提出管轄權(quán)異議，如果該異議在實(shí)質(zhì)法律關(guān)系上成立，那么法院均不能對此無視，在此種情況下，已進(jìn)行的程序即面臨因無管轄權(quán)而失去正當(dāng)性的局面，但這種局面的形成，與當(dāng)事人缺席先前程序亦有關(guān)系，如果當(dāng)事人參與訴訟并在法定的期間內(nèi)，提出管轄異議，就不可能發(fā)生前述的局面。從此角度講，如果沒有無異議管轄制度作為支撐，一旦當(dāng)事人不提管轄異議且不參與案件的后續(xù)審理，那么，法院是否具有管轄權(quán)就始終處于不確定狀態(tài)，缺席審理亦隨之缺乏穩(wěn)定性。如果存在無異議管轄制度，則不會產(chǎn)生這些問題，只要當(dāng)事人未提出管轄異議，法院即在程序上具有合法正當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)，至于當(dāng)事人是否參加案件的審理，并不影響缺席程序的穩(wěn)定性?？梢哉f，無異議管轄制度，在訴訟程序上給予了缺席程序以穩(wěn)定的管轄權(quán)，保證了缺席程序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

二、無異議管轄、應(yīng)訴管轄及我國的應(yīng)訴答辯管轄之關(guān)系解析

在理論與立法上，與無異議管轄制度相近的概念為應(yīng)訴管轄、應(yīng)訴答辯管轄。應(yīng)訴管轄為理論上通行的概念，應(yīng)訴答辯管轄則為我國立法所設(shè)定的概念。有觀點(diǎn)認(rèn)為三者為同一概念在文字上的不同表述，筆者認(rèn)為，三者雖皆以當(dāng)事人未在法定的期限內(nèi)提出管轄異議為消極條件，并以當(dāng)事人的明示或默示行為作為積極條件，使法院取得案件的管轄，但就當(dāng)事人的具體何種行為導(dǎo)致法院取得管轄權(quán)方面，存在著很大的不同，不能將三者作為同一概念進(jìn)行理解。

如前所述，無異議管轄的成就只需要一個(gè)條件，那就是當(dāng)事人未在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出管轄異議，并不需要當(dāng)事人另行作出一定的訴訟行為。應(yīng)訴管轄與應(yīng)訴答辯管轄則不同，二者在當(dāng)事人未提管轄異議的基礎(chǔ)之上，還需要當(dāng)事人進(jìn)行應(yīng)訴或應(yīng)訴答辯行為，才可成立，很顯然，二者比無異議管轄要求的條件更為嚴(yán)格。在我國，管轄權(quán)的法定異議期為提交答辯狀的期限，如果當(dāng)事人未在提交答辯狀期間內(nèi)提出管轄異議的，即為無管轄異議，即可成就無異議管轄，法院獲得案件的管轄權(quán)。

應(yīng)訴管轄與無異議管轄不同，它是指因被告應(yīng)訴而產(chǎn)生的管轄。盡管原告向沒有管轄權(quán)的法院起訴，但只要被告對此無爭議，并進(jìn)行應(yīng)訴，那么，就應(yīng)當(dāng)視為法院對案件產(chǎn)生管轄權(quán)。*參見許士宦：《民事訴訟法》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第19頁。亦有觀點(diǎn)將被告的應(yīng)訴行為看作是對原告起訴行為的積極回應(yīng)，起訴與應(yīng)訴于同一法院，原告、被告形成事實(shí)上的管轄合意，因而應(yīng)訴管轄屬于默示的合意管轄。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人的合意管轄只能適用于訴訟之前，不能對事后追認(rèn)，因?yàn)榉ㄔ旱墓茌牂?quán)為公法上的職權(quán)，具有法定性，在立案時(shí)，如果法院沒有管轄權(quán)，那就意味著法院的管轄錯(cuò)誤，這是一種公法上的錯(cuò)誤，并不能因?yàn)楫?dāng)事人的私權(quán)合意追認(rèn)而轉(zhuǎn)化合法；而且，合意管轄只能適用于特定的訴訟，比如我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定，合意管轄只能適用于“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”，在案件類型上具有針對性，但通過應(yīng)訴管轄使無管轄權(quán)的法院獲得管轄權(quán)之目的在于消除管轄錯(cuò)誤，很顯然，并不局限于特定類型的案件，而是適用于所有的案件類型。在規(guī)定有應(yīng)訴管轄的國家和地區(qū)的立法中，通常都是將被告無管轄異議與進(jìn)行本案辯論或陳述行為聯(lián)系在一起，進(jìn)而確定法院具有管轄權(quán)。

相比于應(yīng)訴管轄，應(yīng)訴答辯管轄又增加了一個(gè)條件，即答辯，也就是說，被告未提出管轄異議時(shí)，如果只有應(yīng)訴行為而無答辯行為的，法院并不能取得管轄權(quán)，只有在被告既應(yīng)訴又答辯的情況下，法院才可取得管轄權(quán)。我國《民事訴訟法》127條規(guī)定的管轄即為應(yīng)訴答辯管轄：“當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)”。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，此處規(guī)定的即為應(yīng)訴管轄，所謂的答辯應(yīng)歸屬于應(yīng)訴的范疇之內(nèi)，在應(yīng)訴管轄之外另行創(chuàng)設(shè)一個(gè)應(yīng)訴答辯管轄的概念并無必要。筆者認(rèn)為，我國所規(guī)定的應(yīng)訴答辯管轄與應(yīng)訴管轄并不相同：（1）既然法律選用的詞語為“應(yīng)訴答辯”，而非“應(yīng)訴”，很顯然，應(yīng)訴與答辯是兩個(gè)具有不同意義的詞語，否則法律就沒有必要將二者并列規(guī)定，在此情況下，不能將“應(yīng)訴答辯”強(qiáng)行解釋為應(yīng)訴，否則，就有悖法律的文意。（2）雖然法律上對何為應(yīng)訴、何為答辯并無明確的界定，但二者的區(qū)別還是相當(dāng)明顯的。如前所述，在規(guī)定有應(yīng)訴管轄的國家和地區(qū)，通常將應(yīng)訴管轄中的應(yīng)訴界定為在開庭或開庭準(zhǔn)備程序中，對于訴訟標(biāo)的或法律關(guān)系存在與否而作的陳述或辯論。如果被告未在期日中出庭，而只是提出記載本案辯論的準(zhǔn)備書面，那么不構(gòu)成此處的應(yīng)訴。因?yàn)?，被告?yīng)當(dāng)有不到無管轄權(quán)法院出庭的權(quán)利。如果將應(yīng)訴理解為被告對于訴訟的回應(yīng)，那么，應(yīng)訴既可以表現(xiàn)為提交答辯狀，亦可以表現(xiàn)為被告參與開庭審理。相比于應(yīng)訴，答辯的內(nèi)涵則相對清晰，主要是指被告對原告所提出的實(shí)體請求的答復(fù)及辯論意見，在時(shí)間階段上，既可是在提交答辯狀期間內(nèi)的書面答辯，亦可是被告在開庭時(shí)進(jìn)行的口頭答辯。因而，相比于應(yīng)訴管轄，應(yīng)訴答辯管轄加入了答辯的條件，很顯然，其更注重于被告對于原告實(shí)體請求的回應(yīng)，而非僅僅對訴訟的回應(yīng)，比如，在被告出庭之后不發(fā)表任何意見的情況下，是否構(gòu)成應(yīng)訴，則需要視法律的具體規(guī)定而定，但不構(gòu)成答辯則是確定無疑。

但應(yīng)當(dāng)看到，相比于其他國家或地區(qū)所規(guī)定的應(yīng)訴管轄，我國的應(yīng)訴答辯管轄與現(xiàn)行的民事訴訟體系并不相契合，存在著一定的問題：（1）缺乏應(yīng)訴、答辯的法律界定。我國法律雖然有應(yīng)訴、答辯的概念，但法律上并沒有規(guī)定成就應(yīng)訴與答辯的具體情形和條件，何為應(yīng)訴與答辯，難以界定。（2）應(yīng)訴與答辯的關(guān)系不明。應(yīng)訴與答辯為兩個(gè)不同的范疇，成就應(yīng)訴答辯管轄，究竟是以應(yīng)訴為準(zhǔn)，還是以答辯為準(zhǔn)，并不確定。（3）缺乏應(yīng)訴答辯的時(shí)限規(guī)定。在我國，沒有應(yīng)訴的時(shí)間規(guī)定，法律雖然規(guī)定了提交答辯狀的期間，但答辯既可以在提交答辯狀期間之內(nèi)進(jìn)行，亦可以在提交答辯狀期間之后進(jìn)行，直至開庭之前甚至判決之前進(jìn)行均可。（4）在時(shí)間上，應(yīng)訴答辯與管轄異議無法銜接。根據(jù)我國法律規(guī)定，提交答辯狀的期限即為法定的管轄異議期限，由此造成了應(yīng)訴答辯與管轄異議之間銜接困難：管轄異議期限為固定的答辯期限，它是確定的，但何時(shí)成立應(yīng)訴答辯則是不確定的。具有確定時(shí)間的管轄異議，與不具有時(shí)間確定性的應(yīng)訴答辯之間，根本無法進(jìn)行銜接，客觀上造成了管轄異議期間與應(yīng)訴答辯時(shí)間之間的時(shí)間差，而這個(gè)時(shí)間差，恰恰是應(yīng)訴答辯管轄制度的命門所在。比如，在當(dāng)事人未提管轄異議及答辯狀的情況下，開庭之前，就無法確定法院是否具有管轄權(quán)，因?yàn)樵谶@種情況下，無法確定被告是否會應(yīng)訴答辯，根本無法實(shí)現(xiàn)使管轄錯(cuò)誤正當(dāng)化的制度目的。

實(shí)際上，一些國家和地區(qū)在立法技術(shù)上，將當(dāng)事人沒有提出管轄異議的案件，通過應(yīng)訴管轄的方式賦予法院以管轄權(quán)，其中一個(gè)重要的前提就是立法中沒有獨(dú)立的管轄異議期間的規(guī)定，而是將應(yīng)訴時(shí)間看作是提出管轄異議的最后截止時(shí)間。在無明確管轄異議的情況下，一旦應(yīng)訴，就視為沒有管轄異議，而無管轄異議的直接證據(jù)就是應(yīng)訴，無管轄異議與應(yīng)訴捆綁成一個(gè)整體，屬于一個(gè)問題的兩個(gè)方面。在這個(gè)視角下的應(yīng)訴管轄基本等同于無異議管轄，其目的是為了解決當(dāng)事人不提管轄異議，法院因?yàn)槭杪抖霈F(xiàn)管轄錯(cuò)誤的情況下，賦予法院以管轄權(quán)，以保證法院審理權(quán)的正當(dāng)性。

三、無異議管轄制度的構(gòu)建

由于我國存在著單獨(dú)的管轄異議期限，且對于應(yīng)訴及答辯缺乏明確的法律規(guī)定，所以，我國現(xiàn)行立法所規(guī)定的應(yīng)訴答辯管轄，一方面缺乏可操作性，另一方面亦面臨無法將大量的隱性管轄錯(cuò)誤予以程序正當(dāng)化的司法困局，在此情況下，立法應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的管轄異議制度，建立與之相配套的無異議管轄制度。

（一）無異議管轄的具體設(shè)定

成就無異議管轄的核心在于無異議，因而，設(shè)定無異議管轄的法律關(guān)鍵在于異議的認(rèn)定方面，主要包括：第一，異議的主體應(yīng)當(dāng)僅限于被告。對于哪些人可以提出管轄異議，《民事訴訟法》籠統(tǒng)規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出?！彪m然我國的當(dāng)事人既包括原告，也包括被告，甚至還包括第三人，但從法律規(guī)定的語義內(nèi)涵與異議制度設(shè)計(jì)的基本目的來看，享有異議權(quán)的，應(yīng)當(dāng)僅限于被告（包括共同被告），原告僅于法院主動移送管轄權(quán)時(shí)享有異議權(quán)。第二，異議應(yīng)當(dāng)明確指向法院的管轄權(quán)?，F(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定了當(dāng)事人的管轄異議權(quán)，但對異議的內(nèi)容并無特別規(guī)定。由于管轄異議能引發(fā)針對管轄權(quán)的獨(dú)立審理程序，因此，需要對異議設(shè)定一定要件，應(yīng)當(dāng)包括異議理由及有管轄權(quán)的法院，否則，法院可以認(rèn)為異議不具有可審理性而不予理睬。第三，無異議管轄只能適用于地域管轄。在我國現(xiàn)行法律中，當(dāng)事人既可以對地域管轄、級別管轄提出異議，亦可以對專屬管轄和專門法院的管轄提出異議。由于管轄異議制度主要是被告用來平衡原告通過主動的起訴行為所獲得的選擇優(yōu)勢，*參見張衛(wèi)平：《管轄權(quán)異議：回歸原點(diǎn)與制度修正》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。且無異議管轄的一個(gè)直接后果就是讓實(shí)質(zhì)的管轄錯(cuò)誤在程序上合法化、正當(dāng)化，因此，其只能適用于可以發(fā)生這種轉(zhuǎn)化的地域管轄，不能適用于級別管轄與專屬管轄。（四）異議只能發(fā)生在法定期間之內(nèi)。我國現(xiàn)行法律將提交答辯狀的期間確定為管轄異議期間，在此時(shí)間之外，不成就管轄異議。如果沒有合乎上述法律要求的管轄異議，即可以成就無異議管轄，法院獲得案件的管轄權(quán)。

（二）法院的審查責(zé)任及管轄錯(cuò)誤的告知義務(wù)

雖然對管轄權(quán)進(jìn)行審查屬于法院的職權(quán)，但是并不意味著法院在任何階段均應(yīng)當(dāng)對管轄權(quán)進(jìn)行主動審查。通常來說，在受理階段，法院應(yīng)當(dāng)主動審查原告的起訴，看其是否屬于本院管轄。在受理案件之后，如果當(dāng)事人沒有提出管轄異議，法院就不必再次啟動審查程序，主動審查管轄權(quán)。但是，如何處理所發(fā)現(xiàn)的管轄錯(cuò)誤，則會因是否存在無異議管轄制度而有所區(qū)別。

在不存在無異議管轄制度的情況下，法院的實(shí)質(zhì)管轄錯(cuò)誤永無合法化、正當(dāng)化的機(jī)會。因此，在發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤之后，法院出于穩(wěn)定將來程序的考慮，可能會采取相關(guān)的糾正措施比如移送有管轄權(quán)的法院。但是，有了無異議管轄制度之后，實(shí)質(zhì)法律關(guān)系上的管轄錯(cuò)誤可以因?yàn)楫?dāng)事人的無異議而轉(zhuǎn)化為訴訟程序上合法、正當(dāng)管轄，這在司法實(shí)踐中可能會造成不良的后果：法院在發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤后，并不主動采取移送措施，而是根據(jù)當(dāng)事人是否提出管轄異議，分別處理。如果當(dāng)事人提出管轄異議，則移送管轄；如果當(dāng)事人不提管轄異議，則根據(jù)無異議管轄取得管轄權(quán)，法院甚至可以在受理階段不再主動審查管轄，而等待當(dāng)事人的管轄異議，有異議則審查，無異議則不審查，無論如何，無異議管轄最終可以使管轄合法化、正當(dāng)化。如此一來，無異議管轄制度就可能淪為個(gè)別法院惡意取得管轄權(quán)的工具。

從理論及立法的視角來看，無異議管轄所帶來的負(fù)面問題不難解決，可以分為幾個(gè)時(shí)間階段來處理：（1）在受理階段發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤，則不受理案件；（2）在被告的答辯期間內(nèi)，發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤，是否必須移送，存在兩種不同的思路，一是如果當(dāng)事人提出管轄異議，則認(rèn)定 管轄異議成立，將主動發(fā)現(xiàn)的管轄錯(cuò)誤轉(zhuǎn)化為管轄異議審查，這種作法實(shí)際上否定了法院主動發(fā)現(xiàn)的管轄錯(cuò)誤，與事實(shí)不符，并不妥當(dāng)，而且，在當(dāng)事人的異議意見與法院發(fā)現(xiàn)的管轄錯(cuò)誤之間出現(xiàn)偏差時(shí)，難以轉(zhuǎn)化，比如法院認(rèn)為管轄錯(cuò)誤是因?yàn)楸桓娼?jīng)常居住地不在本轄區(qū)，而被告的管轄異議意見則可能是不符合級別管轄；二是法院應(yīng)當(dāng)主動告知被告無管轄權(quán)，如果被告仍不提出管轄異議，則可依據(jù)無異議管轄取得管轄權(quán)，如果被告提出管轄異議，則移送。

德國《民事訴訟法》規(guī)定，初級法院在事務(wù)管轄或土地管轄兩方面都沒有管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)在本案辯論前將此點(diǎn)向被告指出，并告之經(jīng)不責(zé)問而進(jìn)行本案辯論，可以發(fā)生受訴法院的管轄權(quán)。我們認(rèn)為，法院在發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)主動告知被告法院無管轄權(quán)，并同時(shí)提醒被告不提出異議，法院即可因當(dāng)事人無管轄異議而取得管轄權(quán)，因?yàn)?，管轄錯(cuò)誤畢竟是錯(cuò)誤，作為審判機(jī)關(guān)的法院，不能無視已發(fā)現(xiàn)的程序瑕疵，否則有損法院的審判信譽(yù)。但是，如果發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤就移送，在復(fù)雜化程序的同時(shí)，亦可能有損當(dāng)事人的意愿，通過告知當(dāng)事人，讓其在成立無異議管轄與移送之間進(jìn)行選擇，則可以較好地平衡各方的程序利益關(guān)系，亦不違背程序的基本規(guī)則。

雖然在此問題上，我們主張法院的告知義務(wù)，但并不主張將告知作為成立無異議管轄的前提，因?yàn)楦嬷x務(wù)的前提為法院發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤，但法院是否發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤，或法院是否存在故意隱瞞已發(fā)現(xiàn)管轄錯(cuò)誤的事實(shí)，屬于法院的純主觀認(rèn)識，缺乏可掌控的外在表現(xiàn)，在司法實(shí)踐中較難確定，從而難以確定法院是否違背了告知義務(wù)。如果將告知義務(wù)作為成立無異議管轄的前提，可能導(dǎo)致是否成就無異議管轄處于不確定狀態(tài)，重新造成后續(xù)程序的不穩(wěn)定，不符合設(shè)立無異議管轄制度的初衷。

（三）對冒失提出管轄異議的規(guī)制措施

如果不在法定期間內(nèi)提出管轄異議，就可能成就無異議管轄，使實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤的管轄在程序上變成合法、正當(dāng)?shù)墓茌?，有些?dāng)事人可能會出于擔(dān)心權(quán)利喪失而冒失提出管轄異議，從這個(gè)角度講，無異議管轄制度具有誘使當(dāng)事人提出管轄異議的動力，可能會增加不當(dāng)管轄異議的數(shù)量。同時(shí)，管轄異議作為一個(gè)相對獨(dú)立的救濟(jì)程序，其在占用司法資源的同時(shí)，亦會給當(dāng)事人帶去額外的程序支出。因而，為減少無異議管轄制度所造成的亂提管轄權(quán)現(xiàn)象，必須采取一定的措施對管轄異議進(jìn)行規(guī)制，比如，管轄異議案件應(yīng)當(dāng)預(yù)先交納一定訴訟費(fèi)用，如果管轄異議成立，則予以返還；如果管轄異議不成立，在不返還預(yù)交費(fèi)用的同時(shí)，還可以要求異議方賠付對方當(dāng)事人在管轄異議程序中的支出，必要時(shí)還可對異議當(dāng)事人進(jìn)行民事罰款。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Subject:Research on The Non-objection Mechanism of Jurisdiction—— Comments on The Pleading Mechanism of Jurisdiction in The Civil Procedure Law

Author & unit:XU Shanghao（Law School,Renmin University of China,Beijing 100872， China）

Potential jurisdictional errors, which neither recognized by the court, nor challenged by the parties, are settled by the pleading and defense mechanism according to the current legislation. However, the conflict between the certainty of the objection period and the uncertainty of the pleading's meaning and period, would leave the jurisdiction undefined until the pleading mechanism is satisfied, thus undermine the legitimacy and stability of the procedure. Therefore, our legislation should take a step further and establish the non-objection mechanism, to justify the jurisdiction when both the court and the parties fail to raise an objection.

jurisdictional error; the non-objection mechanism of Jurisdiction;the pleading mechanism of jurisdiction; the pleading and defense mechanism of jurisdiction

2014-10-20

本文系2012年教育部人文社科基金項(xiàng)目《程序利益論：民事訴訟程序運(yùn)轉(zhuǎn)的邏輯基礎(chǔ)及社會動力》（12YJ820123）階段性成果。

許尚豪（1973-），男，山東鄄城人，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授,主要研究方向：民商法、民事訴訟法。

D915.2

A

1009-8003（2015）01-0054-07