文/Jan Bauer，Cornelia Topf， Michael Burian

中國企業(yè)赴德國最大并購案分析

文/Jan Bauer，Cornelia Topf， Michael Burian

近年來，中國企業(yè)的對外投資顯著增加。很長一段時間里中國投資者熱衷于收購歐洲企業(yè)，特別是德國企業(yè)。但真正重大的交易最近幾年才發(fā)生，最重要和最引人注目的一起交易便是山東重工集團旗下濰柴動力并購德國凱傲集團（KION）。其規(guī)模巨大，可謂一個里程碑式的交易。濰柴動力投資約86億元人民幣，使得該交易成為迄今為止中國在德國最大規(guī)模的直接投資。

本次交易的大部分資金將用于償還凱傲集團的高級債務(wù)，以此進一步優(yōu)化凱傲的資本結(jié)構(gòu)。這一并購之所以成為中國在歐洲投資的標桿，還有更深層次的意義，該并購交易說明了中國投資者在進行這樣的投資時，需要處理的關(guān)鍵性和典型性問題。

拍賣程序：需要有經(jīng)驗的交易團隊

凱傲股東最初計劃在結(jié)構(gòu)化的拍賣中出售凱傲的液壓業(yè)務(wù)。采取拍賣程序是德國與西歐最常用的業(yè)務(wù)銷售方法，這一方法能夠創(chuàng)造競標者之間的競爭，獲得最合適的價格，同時也能確保交易在短時間內(nèi)完成。

對于賣方，拍賣程序有利于優(yōu)化目標公司出售價格；對競標者，卻是一個繁瑣、昂貴的程序。因此在實踐中，競標者有時借機接近賣方，以期進入拍賣程序外的快速流程，增加中標幾率。若競標者出價誘人，賣方有可能同意競標者走快速流程。

這種情況下，為盡快達成交易協(xié)議，拍賣外快速流程中的協(xié)商反而會更加上熱烈。那些不遵循拍賣時間表的競標者，特別是不按時投標出價的競標者，通常很難中標。因為賣方顯然更愿意與那些準備充分、按時提交文件的競標者合作。

為了應(yīng)對拍賣過程中可能出現(xiàn)的具體問題，競標者需要一個有經(jīng)驗的交易團隊作為后援，支持其在所有相關(guān)領(lǐng)域，如稅務(wù)、法律、商業(yè)和財務(wù)，甚至是環(huán)境、技術(shù)和保險等方面的盡職調(diào)查。當然這其中也必須涵蓋投資銀行或并購顧問、會計師事務(wù)所，以及在德設(shè)有分所且在德并購交易方面記錄良好的律師事務(wù)所。

此外，投標者必須有一個內(nèi)部的專業(yè)團隊，在拍賣程序中專注于交易本身，特別是進行盡職調(diào)查和準備投標的方面。

收購結(jié)構(gòu)首要考量是稅收

通常，交易結(jié)構(gòu)由賣方在前期準備階段精心設(shè)計。企業(yè)可以出售股權(quán)或出售資產(chǎn)。股權(quán)出售，即目標公司的股權(quán)賣出；資產(chǎn)出售，包括出售其全部資產(chǎn)，全部或者一部分負債以及有關(guān)出售業(yè)務(wù)的合同。

賣方提出一個交易結(jié)構(gòu)方案，一般不會受到投標者的特別質(zhì)疑，因為稍稍改動都可能增加稅收等其他不利因素。僅當買方增加出價來彌補賣方成本損失，賣方才會接受交易結(jié)構(gòu)變動。競標者會分析交易結(jié)構(gòu)對自身稅收和法律的影響，來調(diào)整相應(yīng)的收購結(jié)構(gòu)，即決定是直接收購股權(quán)，還是通過直接或間接收購子公司來完成公司收購。收購結(jié)構(gòu)的首要考量是稅收，其他因素也有影響。

申報或?qū)徍耍旱聡W盟與中國

在德國，交易需要競爭主管部門通過或者相關(guān)等待期限屆滿后，才能完成。否則，交易雙方將負擔高額罰款，甚至要求調(diào)整或撤銷交易。例如，歐盟或德國合并監(jiān)管規(guī)定不超過營業(yè)額的10%會作為罰款。

因此，當交易雙方營業(yè)額較高時，嚴謹合規(guī)的交割條款，涵蓋所有合并前通告要求是必須的。進入盡職調(diào)查階段，賣方常常會要求交換營業(yè)數(shù)據(jù)（僅限于雙方律師保密互換），用于分析合并控制批準需求。

在歐盟，交易需要向歐盟委員會或歐盟成員國的競爭主管當局申報。涉及哪些成員國，主要取決于集團上一財政年度在世界范圍內(nèi)、歐盟或者國家間層面上交易的營業(yè)額（通常包括買方和目標企業(yè)）。如遇市場重疊，只有買方作出特定承諾時，并購主管部門才可能予以批準。賣方通常要求買方承諾所有與商業(yè)相關(guān)的義務(wù)，以便獲得并購主管部門的批準。

依照《德國外貿(mào)及付款條例》，自并購協(xié)議簽訂之日起三個月內(nèi)，聯(lián)邦經(jīng)濟部有權(quán)審批該交易，如果收購份額超過25%，對公共利益造成重大影響，且投資者在德國營業(yè)但注冊地在歐盟以外，聯(lián)邦經(jīng)濟部有權(quán)終止或限制該交易。

為限制經(jīng)濟部對交易過度干涉，投資者可以向經(jīng)濟部申報合規(guī)證明，證明交易沒有危及公共秩序或聯(lián)邦安全。如果合規(guī)證明未在交易簽訂之前申報，那么也會作為買賣合同的交割要件。除非經(jīng)濟部否決該申請，否則申請后一個月，合規(guī)證明視為通過。通常申報程序快捷平穩(wěn)，但也要為與經(jīng)濟部的溝通做好充分準備。

因此，務(wù)必在交易階段早期確認審批要求，向賣方闡明審批可能的后果和流程、期限，盡量使雙方交流透明化。賣方常常也需要參與批準程序中，如獲得申請草稿，對草稿提出意見，同競標者一同參與中國政府組織的會議等等。實踐中，當中國政府部門不予批準，交易無法完成時，賣方或許會要求支付合同違約金，即“分手費”。

雇員和知識產(chǎn)權(quán)問題極其重要

交易雙方可能會達成其他交割條件，確保合同簽訂后到交割前這段時間不會發(fā)生重大不利變化。如果發(fā)生交易文件中規(guī)定的重大不利變更，買方則有權(quán)在交割之前從收購中抽身。賣方通常不愿意接受此類“重大不利變更（MAC）”條款，因為這增加了交易不確定性。

還有一些問題需要交易雙方在交易過程中處理。

員工。保護雇員的立法在德國收購交易中占有十分重要的地位。股權(quán)交易中，勞動關(guān)系不受交易本身影響，因為雇主（即目標企業(yè)）不變更。不過，在資產(chǎn)交易中，必須注意德國TUPE規(guī)則（產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移之雇員保護規(guī)則）。

知識產(chǎn)權(quán)分割和分配。對技術(shù)驅(qū)動型企業(yè)而言，知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利權(quán)，可謂交易價值的決定性因素。出售時，知識產(chǎn)權(quán)在賣方剩余業(yè)務(wù)與售出業(yè)務(wù)之間如何合理分配十分重要。

信息系統(tǒng)分離。IT分離往往是并購交易中容易被低估的問題。但是，如果沒有一個全面升級和運行良好的IT系統(tǒng)，售出業(yè)務(wù)無法繼續(xù)經(jīng)營。因此，及時的IT分離管理計劃是并購交易成功的關(guān)鍵因素之一。此處所指的IT分離不僅僅包含技術(shù)層面的分離，亦包括購買新的IT牌照。因為業(yè)務(wù)分離后，先前使用的一系列牌照將不能繼續(xù)使用。

過渡期服務(wù)。在并購交易中，某些過渡期服務(wù)常常與賣方自己的業(yè)務(wù)糾纏在一起，卻未一并出售給買方，這些服務(wù)包括會計、稅收、工資、法務(wù)和人力資源。雙方通常用一個或多個過渡期服務(wù)協(xié)議，明確在一定期間內(nèi)，由賣方繼續(xù)向買方提供以上服務(wù)。

中國企業(yè)對德國公司的直接投資數(shù)據(jù)表明，中國企業(yè)在國際市場上越來越活躍，中國企業(yè)作為投資者，倍受賣方和員工的歡迎。但所有西歐國家的并購實踐已相當成熟，形成了典型的程序和標準，中國投資者應(yīng)當對此深入了解，以便戰(zhàn)略決策和策略執(zhí)行。

除了與程序相關(guān)的問題外，中國企業(yè)還需要審視和應(yīng)對某些極其重要的地方法律的特殊規(guī)定，以避免并購交易完成后受到“驚嚇”。

（作者系德國Gleiss Lutz律師事務(wù)所律師）