王福友，白 靜

(哈爾濱商業(yè)大學，哈爾濱150028)

一、引言

一時性合同即一次給付便可使合同內(nèi)容得以實現(xiàn)，一般表現(xiàn)為即時履行［1］。其決定了合同有效成立后，時間因素的影響不甚明顯?，F(xiàn)行《合同法》以一時性合同為基準進行體系構(gòu)建［2］，受其潛在作用，消費者權(quán)益保護法對消費者知情權(quán)維護區(qū)間集中于合同訂立階段，單純依據(jù)“經(jīng)營者和消費者有約定的，應(yīng)當嚴格按照約定履行義務(wù)”的原則確定經(jīng)營者負擔。將思維局限在一時性合同，忽視了協(xié)議生效后，隨著時間推移，科技發(fā)展會促使履行方式迅速更新，合同內(nèi)容當適應(yīng)要求作出變更，協(xié)議訂立基礎(chǔ)可能已發(fā)生潛在轉(zhuǎn)變，但當事人卻須受制于合同約定的現(xiàn)實?，F(xiàn)代合同中屬繼續(xù)性合同者居多，其“契約之內(nèi)容，非一次的給付可完結(jié)，而是繼續(xù)的實現(xiàn)，其基本特色系時間因素在債的履行上居于重要的地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時間的長度”［3］，合同由一時性合同向繼續(xù)性合同的轉(zhuǎn)變，必然引起消費者權(quán)益保護制度的重要變遷。金融業(yè)消費者權(quán)益保護乃現(xiàn)代社會消費者權(quán)益保護的重要領(lǐng)域，本文僅就儲蓄卡活期賬戶下持卡人權(quán)益保護為切入點。申請人開立個人存款賬戶，與銀行達成協(xié)議，存款于銀行;銀行依其請求支付相應(yīng)款項，并承擔項下資金安全及信息安全的賬戶維護義務(wù)。存儲協(xié)議因履行持續(xù)性突出而屬于繼續(xù)性合同，以賬戶為基礎(chǔ)，同時或另行簽訂的電子銀行、理財合約性質(zhì)分析亦同此理。至于持卡人是否為消費者，則以時下金融機構(gòu)相對人日益處于弱勢地位為背景予以肯認:與金融機構(gòu)發(fā)生服務(wù)關(guān)系，為個人或家庭目的購買或投資金融商品或接受金融服務(wù)的自然人為金融消費者，其行為涵蓋了以開設(shè)銀行賬戶為標志的資金存取、銀行結(jié)算及委托理財。［4］綜上，以繼續(xù)性合同為分析視角的同時還須兼顧消費者相較銀行在資金承受額度、談判能力、信息不對稱等方面的具體不利表現(xiàn)［4］。

二、協(xié)議給付延續(xù):賦予任意解除權(quán)

一時性合同嚴格貫徹合同嚴守原則，非因法定或約定解除事由，或協(xié)議解除，合同應(yīng)當繼續(xù)履行。但繼續(xù)性合同具有無限延續(xù)性及不可損耗性;因合同關(guān)系的持續(xù)性本身使維持這種關(guān)系成為一種規(guī)范，當事人之間的信賴關(guān)系便成為繼續(xù)性合同的實質(zhì)性要素。故或為使合同主體脫離契約束縛［5］，或信賴基礎(chǔ)喪失、因其他特殊事由難以期望當事人繼續(xù)維持這種關(guān)系時［1］，需賦予合同一方或雙方以任意解除權(quán)。

任意解除權(quán)存在的法理基礎(chǔ)為對自由、效率的追求，且以高于“合同嚴守”所體現(xiàn)的秩序價值為要件［6］。實務(wù)中客戶往往基于各種原因不再需要銀行提供的服務(wù)，一味以已訂協(xié)議約束當事人，不僅限制了客戶自由，還對資源的最優(yōu)配置造成了負面影響。銀行申請人開立個人存款賬戶須知、網(wǎng)上銀行客戶服務(wù)協(xié)議書中未預(yù)先擬定合同存續(xù)期間，并規(guī)定儲戶有權(quán)辦理注銷手續(xù)，實質(zhì)為對協(xié)議存續(xù)期限不確定下持卡人消費者任意解除權(quán)的認可。依《合同法》分則第232 條、第367 條第2 款、第391 條規(guī)定租賃合同、保管合同、倉儲合同無固定存續(xù)期限的，協(xié)議雙方皆享有任意解除權(quán)，而無論合同最初訂立是否主要依存于一方當事人的需要;不論是作為銀行活期賬戶基礎(chǔ)的存儲協(xié)議，還是依存于賬戶而辦理的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，均未限定合同期間，故依此理應(yīng)同賦予銀行、客戶以任意解除權(quán)。但任意解除權(quán)的存在尚需滿足其他正當性基礎(chǔ):合同正義原則、保護弱勢主體合法權(quán)益的需要。合同權(quán)利義務(wù)的公平為實質(zhì)正義的表現(xiàn)形式之一［7］，為追求此目的，對合同解除權(quán)行使的條件選擇性地作出一些排除或限制，只要是經(jīng)濟上的強大勢力觸及個人的關(guān)乎其生存的重大利益的地方，都非常需要由法律對合同的內(nèi)容作出有約束力的規(guī)定，或者至少是規(guī)定一個最低的標準［8］。消費者相較銀行處于弱勢地位，合法權(quán)益易受損害，對其退出契約不應(yīng)有所限定;且據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28 條“個人申領(lǐng)銀行卡(儲值卡除外)……，經(jīng)發(fā)卡銀行審查合格后，為其開立記名賬戶”，顯然，商業(yè)銀行雖非壟斷企業(yè)，但因經(jīng)營范圍涉及公共利益，負有強制締約義務(wù)，不宜同時作為任意解除權(quán)的權(quán)利主體。

隨著儲蓄卡多功能的開發(fā)，持卡人于活期賬戶下可辦理多項業(yè)務(wù)，當事人間往往并存多個合同。存儲、電子銀行服務(wù)協(xié)議期限不定，消費者自得享有任意解除權(quán)。但如理財產(chǎn)品類卻有贖回限制，基于對賬戶的依存性，現(xiàn)已阻礙了持卡人注銷賬戶或網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)。而以無限延續(xù)性作為賦予任意解除權(quán)的事由，就存續(xù)期限明確的理財產(chǎn)品而言，實屬牽強。故此需厘清理財業(yè)務(wù)下銀行與消費者間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，進而判定賦權(quán)問題。

根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第7 條至第15 條規(guī)定，以管理運作方式為區(qū)分標準，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)包括理財顧問服務(wù)和綜合理財服務(wù)。因理財顧問服務(wù)不具備長期、持續(xù)特性，本文僅就后者進行探討。綜合理財服務(wù)實為我們?nèi)粘Ｋ缘你y行理財產(chǎn)品，是商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上，接受客戶的授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動。因獲取收益方式不同，理財產(chǎn)品分為保證收益型和非保證收益型(含保本、非保本浮動收益理財產(chǎn)品)。客戶基于獲益目的，購買銀行理財產(chǎn)品，自產(chǎn)品起息日起至到期日止，實際認購成功金額不再體現(xiàn)于個人資金賬戶，亦無法取得銀行存款利息，即相應(yīng)款項所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給銀行;銀行則應(yīng)依《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理指引》第9 條區(qū)別自有資產(chǎn)對客戶資產(chǎn)實行分開管理或交由第三方托管;并在實際運作過程中，以自己名義參與市場交易，為使用、處分等行為。非保本浮動收益理財產(chǎn)品不保證客戶本金安全，銀行依約定和實際投資收益情況向客戶支付收益，由委托人承擔投資風險，是典型信托關(guān)系［9］。保本浮動收益型產(chǎn)品，收益風險由投資者承擔，自屬信托;但銀行依約保證本金支付，實際導(dǎo)致了風險轉(zhuǎn)移，投資者成為了債權(quán)人，基金管理人直接或間接成為了債務(wù)人，［10］其雖不符《合同法》分則第196 條規(guī)定的借款合同有償性特征，但這正是該類產(chǎn)品的特性所在;且合同自由為合同法的一項基本原則，只要不違反法律的強制性規(guī)定，當事人可自由選擇、決定合同內(nèi)容，自然包括對借款利息的設(shè)定。保證收益理財產(chǎn)品，投資者不僅能夠保證本金安全，還可同時享有固定收益或最低收益;但超額投資收益歸受托人所有［11］，故此處形成的法律關(guān)系應(yīng)為儲蓄［9］，協(xié)議性質(zhì)系借款合同(見本文第四部分)，其與保本浮動收益型產(chǎn)品保本部分的區(qū)別在于是否支付利息。綜上，理財產(chǎn)品中銀行與投資者間形成法律關(guān)系的基礎(chǔ)有三種:信托合同、信托與借款混合合同和借款合同。

信托是基于委托人對受托人的特殊信賴建立的，若在合同履行過程中信賴關(guān)系發(fā)生了變化，原本合同成立的基礎(chǔ)也將不復(fù)存在;而信賴系主觀意志范疇，無具體衡量標準［7］，因兼顧受益人權(quán)利的必要，《信托法》第50 條以委托人是唯一受益人為適用前提，賦予委托人或其繼承人以合同任意解除權(quán)。前已提及，非保本浮動收益型產(chǎn)品中銀行與客戶間形成的是信托關(guān)系，且滿足前述法律限定條件，但對客戶任意解除權(quán)的當然賦予確有重新考量之必要:其一，銀行此類理財產(chǎn)品為營業(yè)信托，性質(zhì)屬商事法律關(guān)系，因而更注重誠信原則，若單純依據(jù)《信托法》之規(guī)定，投資者可不附加任何條件解除協(xié)議，雙方關(guān)系于合同存續(xù)期間將始終處于不確定狀態(tài);加之當前金融服務(wù)統(tǒng)合立法的發(fā)展趨勢，如是賦權(quán)，使證券、保險、基金等公司購買同為信托性質(zhì)理財產(chǎn)品的消費者亦得任意解除合同，終引發(fā)投資市場連鎖反應(yīng)，致使金融秩序混亂。其二，客戶購買銀行封閉式理財產(chǎn)品為市場行為，行使任意解除權(quán)有規(guī)避投資固有風險的漏洞。其三，商業(yè)銀行設(shè)置理財計劃或相關(guān)產(chǎn)品期限時，已依《暫行辦法》第26 條將風險狀況作為重要參考因素，權(quán)利的無限度行使反而影響交易的穩(wěn)定性。這是商事領(lǐng)域效益優(yōu)先的要求，但也不可無視公平原則。銀行在交易中位處強勢，在無約定解除又完全排除適用任意解除權(quán)情形下，投資者只能寄希望于一般法定解除權(quán)，依《合同法》94 條規(guī)定，除因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的外，一方有效行使該權(quán)以相對方根本違約為前提條件［12］，綜合現(xiàn)有法律研究及學者理論，根本違約的滿足須考慮如下影響因素:合同目的受違約行為影響的程度，違約造成損失占損失的比重，時間對合同目的的影響，違約后果的彌補可能性。顯然，條件對委托人而言未免嚴苛，畢竟信托合同具有投資者對銀行高度信任這一獨特性，且不論違約之客觀結(jié)果的嚴重程度，銀行單純的行為本身就可能使投資者的原有信賴發(fā)生轉(zhuǎn)變，喪失合同關(guān)系得以繼續(xù)存在的基礎(chǔ)。信賴雖因人而異，具有主觀不確定性，但為衡平商事交易規(guī)則與消費者權(quán)益，信賴判定客觀化已成為必然選擇。

法定解除靈活性較小，分析《合同法》與信托有涉條款第94 條、第410 條、第423 條，合同一方當事人行使權(quán)利的情形或與合同履行、合同目的相關(guān)，或因合同存在基礎(chǔ)發(fā)生轉(zhuǎn)變。非保本浮動收益型理財產(chǎn)品雖屬自益信托，委托人與受益人合一，但對投資人任意解除權(quán)的判定仍應(yīng)從委托人角度出發(fā)，原因有二:此乃遵循合同解除制度的體現(xiàn)，受益人雖為信托法律關(guān)系的主體，但非合同相對方;銀行理財產(chǎn)品投資人以受益人身份行使解任權(quán)雖可達到與任意解除權(quán)相同效果，但依據(jù)《信托法》23 條、49 條，解任權(quán)的行使需滿足受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或管理運用、處分信托財產(chǎn)有重大過失的條件，有一定的局限性。故在信托合同根基信賴需予以客觀化的前提下，不妨基于合同相對性原理，以受托方違反合同義務(wù)即違約，作為對主觀信賴進行界定的路徑:這里的合同義務(wù)，不限于主給付義務(wù)及從給付義務(wù)，還包括根據(jù)誠信原則、合同性質(zhì)、目的和交易習慣發(fā)生的附隨義務(wù)［1］;因信托合同是委托人為了受益人的利益而與受托人簽訂的，義務(wù)范圍自然及于法律規(guī)定的受托人對受益人應(yīng)盡的義務(wù)。一旦受托人不履行合同或履行合同義務(wù)不符合約定的，除法定免責事由外，應(yīng)當承擔違約責任。雖《合同法》未明確指出違約責任形式包含任意解除權(quán)，但94 條列舉的合同相對方解約事由——根本違約，不失為對解除權(quán)作為責任承擔方式之一的變相承認。綜上所述，以客觀違約行為作為委托人行使任意解除權(quán)的限定事由，并不違背合同解除權(quán)、主體信賴、合同義務(wù)、違約責任四者間的關(guān)系架構(gòu)，具有合理性。同時，如此制度設(shè)計還可激勵受托人勤勉、忠實履行信托合同義務(wù)。

保本浮動收益理財產(chǎn)品之契約基礎(chǔ)，兼有信托、借款內(nèi)容，對此《合同法》分則及其他法律未作明確規(guī)定，屬無名合同。前已分析，該類產(chǎn)品與非保本型理財產(chǎn)品的區(qū)別在于銀行需向客戶另負擔保證本金支付的義務(wù);加之貨幣占有即所有的特性，使得客戶購買銀行理財產(chǎn)品的行為實質(zhì)包括了移轉(zhuǎn)財產(chǎn)由銀行進行管理、處分、提供貸款給銀行兩個并行含義，但不可否認，實務(wù)中投資人僅發(fā)出了信托一個意思表示。故該合同性質(zhì)應(yīng)為類型融合合同，當事人間基于合同產(chǎn)生的給付與對待給付既可歸于借款，也可同時屬于信托①參見路金成.無名合同的法律適用［D］.中國政法大學.2005:29.“如將價值10000 元的物以5000 元(或4000 元等)的價格出賣這種合同的給付義務(wù)之所以即能歸屬于某個有名合同的主給付義務(wù)與對待給付義務(wù)，同時也可以歸屬于另一個有名合同的主給付義務(wù)與對待給付義務(wù)，是因為當事人僅發(fā)出了一個意思表示，而這個意思表示卻包含了出賣和贈與這兩部分內(nèi)容”。。作為混合合同的子類，類型融合合同中當事人任意解除權(quán)的賦予問題，自須遵循混合合同法律適用的一般原則:吸收、結(jié)合、類推適用主義［13］，前者因保本與收益對投資人的同等重要性，無法準確區(qū)分合同的主要部分與非主要部分，更無論以此為基礎(chǔ)實現(xiàn)法律效果上的吸收;結(jié)合、類推適用皆是將合同分解為若干構(gòu)成部分，但客戶投資本金與收益存在的天然牽連性，決定了此二者無法為任意解除權(quán)的探討提供理論土壤。故只能最終回溯到無名合同法律適用的總體思路:根據(jù)雙方當事人的意思表示確定適用法律［14］。顯然，投資人購買理財產(chǎn)品締結(jié)合同的最終目的在于獲取更高的收益，而非單純保本，因而，銀行是否依約履行義務(wù)對投資人而言至關(guān)重要;結(jié)合非保本浮動收益理財產(chǎn)品部分對銀行存在違約行為作為客戶行使“任意”解除權(quán)條件的證成過程，保本浮動收益型產(chǎn)品中投資人亦應(yīng)享有此限制型任意解除權(quán)。

保證收益型理財產(chǎn)品，客戶無需承擔本金及

收益風險，產(chǎn)品最終獲益大小與銀行自身的利益緊密相關(guān)，任意解除合同必會導(dǎo)致銀行損害，且該產(chǎn)品的收益分配設(shè)計已然形成了內(nèi)在利益激勵機制;雖其法律關(guān)系基礎(chǔ)為借款合同，投資人將款項轉(zhuǎn)與銀行具有一定內(nèi)在信賴基礎(chǔ)，但因風險的轉(zhuǎn)移，從解除權(quán)角度，合同法第94 條規(guī)定事由足以維護客戶利益。

顯然，前文提及的存儲協(xié)議、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議、各類理財產(chǎn)品皆以賦予客戶“法定”任意解除權(quán)為潛在探討前提，故無法脫離就任意解除權(quán)是否可由當事人事先約定放棄的分析，《信托法》第50條也有類似規(guī)定“……委托人或者其繼承人可以解除信托。信托文件另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。對此，當前學界有可約定放棄;約定無效;原則無效，例外有效;原則有效，例外無效;依個案權(quán)衡五種主張。②王文亮.我國合同法中的任意解除權(quán)問題研究［D］.南京大學，2013:5－6.可事先約定放棄:以合同自由原則為論證依據(jù)，認為合同法屬私法領(lǐng)域，應(yīng)充分保障當事人的意思自治。約定放棄無效:認為任意解除權(quán)屬特殊法定解除權(quán)，預(yù)定放棄與法律規(guī)定相悖;且在合同履行過程中，解除權(quán)的放棄可能有礙合同公平的實現(xiàn)。約定放棄原則有效，例外無效:以具體委托合同為探討前提，若當事人雙方共享收益、共擔風險的，約定放棄有效，但排除某些特殊情況。約定放棄原則無效，例外有效:認為約定放棄任意解除權(quán)有違委托性質(zhì)，故約定無效;但當受托人對委托事務(wù)存在正當利益，且委托人行使解除權(quán)會給受托人帶來損害時，約定放棄權(quán)利有效。以個案情形權(quán)衡:認為難以認定合同法410 條屬強制性抑或是任意性規(guī)范，所以需從其他角度出發(fā)考察當事人約定排除適用任意解除權(quán)的效力，而一概承認和否認拋棄任意解除權(quán)有效性均達不到良好效果。存儲、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議自有效成立時起存續(xù)期間即不確定，銀行作為合同訂立方，自應(yīng)承擔相對方隨時脫離約定束縛的風險。保本浮動收益與非保本浮動收益型理財產(chǎn)品投資獲益雖與銀行有涉，但客戶行使解除權(quán)須以銀行存在客觀違約行為為條件，所以，無所謂為免受托人銀行利益受損而限定投資人的合同解除權(quán)，或允許約定排除法定任意解除權(quán)的存在。不論《合同法》第410條是否屬于強制性規(guī)范，理財產(chǎn)品、存儲、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議的雙方當事人為消費者、金融機構(gòu)，無法滿足私法自治之主體地位實質(zhì)平等的前提，故合同自由作為私法自治在具體民事領(lǐng)域的運用，應(yīng)當對法律規(guī)定作出讓步。如此，可避免銀行利用格式條款擬定優(yōu)勢，單方預(yù)先排除客戶任意解除協(xié)議的權(quán)利;該法雖限定了當事人決定合同相關(guān)內(nèi)容的自由，但并不排斥消費者實際享有并行使權(quán)利過程中對權(quán)利的放棄。

《合同法》第97 條“合同解除后，……已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。即合同性質(zhì)、履行情況為解除權(quán)有無溯及力的判定因素?？蛻舸婵睢⒔邮芫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)、購買理財產(chǎn)品中，銀行、消費者皆已為持續(xù)、繼續(xù)性給付，具有某種程度的不可逆性［15］，故無論任意解除權(quán)是否有限定條件，其行使均無法使雙方關(guān)系恢復(fù)至合同未訂立時的狀態(tài)，受其無溯及力特性的影響，合同解除后的損失賠償排斥信賴利益。因任意解除權(quán)與限制型“任意”解除權(quán)在行使條件上存在差別，所以就權(quán)利人的責任承擔問題也應(yīng)當作區(qū)分探討。法律對合同履行利益予以維護，是為使非違約方所受損害填補至合同被履行時的狀態(tài)，此恰與任意解除權(quán)之制度設(shè)計目的即意在使解除權(quán)人根據(jù)自身需要無負擔地從合同關(guān)系的束縛中解脫出來相悖;且保護范圍過大，必將使任意解除權(quán)形同虛設(shè)，故在認可任意解除權(quán)之違約阻卻性前提下，基于利益平衡考慮，對無過錯相對方的損失補償應(yīng)以固有利益為限。儲蓄卡活期賬戶下，消費者單方解除存儲協(xié)議、網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù)協(xié)議，實際并不會造成銀行現(xiàn)有財產(chǎn)損失，這與當前該領(lǐng)域的現(xiàn)實運行狀況存在契合。至于限制型“任意”解除權(quán)，因以受托人銀行存在違約行為為行權(quán)條件，遵循履行障礙的風險由造成障礙者承擔的思想［16］，理財產(chǎn)品投資人對銀行因解約造成的損失無需賠償，相應(yīng)的保證本金及收益條款或本金保證條款仍應(yīng)繼續(xù)適用。

三、合同內(nèi)容變更:維護動態(tài)合意權(quán)

一時性合同生效后，除履行事項未約定或約定不明確，需雙方達成補充協(xié)議外，合同內(nèi)容原則上確定不變。與此不同，繼續(xù)性合同關(guān)系中的當事人，于合同成立時只是初步合意;合同內(nèi)容、范圍的終局確定，需在合同存續(xù)期間內(nèi)由當事人不斷地予以再協(xié)商。最終新增合意修正甚至否定了已有合意［2］。理財協(xié)議區(qū)別于存儲等其他合同，受托人銀行具有較大自主性，只需通過約定信息披露途徑及時通知客戶，便可在合同目的、范圍內(nèi)，本著維護全體投資人利益原則進行投資計劃調(diào)整。因而，其動態(tài)合意權(quán)維護范圍應(yīng)依前述協(xié)議特性予以客觀限定，但此外的合同內(nèi)容變更應(yīng)與其他協(xié)議無異，共同遵循下文論證結(jié)果規(guī)則。

實踐中，銀行作為格式條款制定方使得消費者無法有效參與合同履行過程中對協(xié)議變更內(nèi)容的協(xié)商，綜合分析銀行單方擬定的個人客戶章程、服務(wù)協(xié)議書、交易規(guī)則及其官網(wǎng)首頁發(fā)布的公告，儲蓄卡活期賬戶下持卡人就利益相關(guān)事項本應(yīng)享有的動態(tài)合意權(quán)實已趨于二元異化:銀行單方法律行為;銀行發(fā)出要約，消費者選擇為默示同意或解除合同。③見于《申請開立招商銀行個人存款賬戶須知》十七、招商銀行可根據(jù)監(jiān)管機構(gòu)的政策調(diào)整、自身業(yè)務(wù)發(fā)展需求、風險控制等政策和申請人的實際情況等因素，對申請人所持"一卡通"POS 消費、ATM 取款/轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上/電話/手機支付、自助查詢終端轉(zhuǎn)賬的額度以及每日在ATM 機上提款的最高限額和次數(shù)限額進行調(diào)整，而無需預(yù)先通知申請人，調(diào)整后以對外公告的形式通知申請人。九、申請人同意招商銀行按照監(jiān)管機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，對招商銀行提供的賬戶管理或其他服務(wù)收取相關(guān)費用，具體收費內(nèi)容和收費標準以招商銀行最新公告為準。如遇費用調(diào)整，招商銀行將以對外公告的形式通知申請人，申請人有權(quán)選擇是否繼續(xù)使用相關(guān)服務(wù)或賬戶。如申請人不同意接受公告內(nèi)容的，應(yīng)向招商銀行提出申請變更或終止相關(guān)服務(wù)或賬戶，否則，視為申請人同意接受公告內(nèi)容。

單方法律行為雖通過修正雙方現(xiàn)有協(xié)議，剝奪了消費者于合同履行過程中的自治權(quán)，但基于銀行業(yè)之效率考慮，兼顧繼續(xù)性合同的動態(tài)特性，其存在及所生效果具有一定合理性。為免作為格式條款相對方的消費者居于更為不利地位，單方法律行為適用局限在為消費者利益的范圍內(nèi)為宜:指純粹的義務(wù)減免或不以加重負擔為前提的利益增加，但不包括價值衡量基礎(chǔ)上的損益相抵，以避免增加主體進行民事活動的不確定性及單方法律行為適用范圍的不當擴張。銀行行為的“涉他性”，悖于法律行為的消極效力原則，于此角度而言，可參考第三人利益合同內(nèi)容為制度設(shè)計［17］。我國合同法規(guī)定的非嚴格意義上的第三人利益合同，借鑒國外相關(guān)立法，第三人無需參加合同簽訂便可獲得利益請求權(quán)，當然也可拒絕受益，拒絕權(quán)的行使具有溯及既往的效力［18］。同時因循私法自治需要，針對銀行的給付利益，消費者自可明示拒絕;否則，優(yōu)惠期至，仍須自動恢復(fù)適用原協(xié)議。綜上，單方法律行為雖為合意權(quán)的變異，但無需否定該方式本身，僅對其適用范圍作出限定，同時賦予消費者以拒絕受益權(quán)，即可達到與合意權(quán)行使相同的效果。此處須強調(diào)的是，如優(yōu)惠無明確存續(xù)期間，銀行再為二次以上合同內(nèi)容變更，且變更超出前述限定范圍的，則應(yīng)納入到動態(tài)合意異化的第二種體現(xiàn)銀行發(fā)出要約為探討。

與一時性合同不同，繼續(xù)性合同的動態(tài)特性，可能致使消費者無法有效知悉合同履行過程中新增、變更格式條款的內(nèi)容，故合同履行過程中銀行發(fā)出要約，關(guān)鍵在于維護消費者對銀行變更合同的知情權(quán)，④(2004)渝一中民終字第3418 號:田祥梅借記卡上款項被轉(zhuǎn)入他人賬戶，進而被盜取，其主要原因在于交通銀行擅自開通了電話銀行卡與卡之間的轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)。其他則屬格式條款規(guī)制范疇，非為本文研究重點?！?013〕浙甬商終字第662 號⑤(2013)浙甬商終字第662 號簡介:2011年5月石某先后分別向光大股份有限公司、光大銀行寧波北侖支行申請信用卡白金卡、借記卡鉆石卡各一張。2012年因子女出國留學事宜，石某至光大銀行鄞州支行開具存款證明，雙方就開具證明是否應(yīng)免除相關(guān)費用發(fā)生爭議，問題焦點之一便為光大銀行于2011年6月始實施的個人客戶分層及服務(wù)管理辦法對石某是否適用。一審法院認定因銀行未就變更后的管理辦法有效、及時通知石某，故客戶等級調(diào)整情況對石某不發(fā)生效力，支持石某相關(guān)訴訟請求;二審法院對原審法院此判定予以確認。法院認定光大銀行公告修訂的個人客戶分層及服務(wù)管理辦法非為有效告知;實務(wù)中銀行卻多采網(wǎng)站或營業(yè)網(wǎng)點公告方式，這說明關(guān)于“有效性”的認定存在爭議，此為對消費者權(quán)利維護程度的分歧體現(xiàn)。市場激烈競爭背景下，商業(yè)銀行為提高運作效率，采公告方式本無可厚非，但需兼顧消費者利益，平衡公平、效率間的價值沖突。銀行作為格式條款制定方，自然知悉合同變動內(nèi)容、變動時間，由其承擔逐一通知客戶責任，耗費成本相較消費者不定時查閱公告、對照比較變更前后合同條款要低，所以，發(fā)出要約采一對一方式更為合理;當然可兼為公告等其他方式。因消費者在專業(yè)知識方面位處弱勢，承諾期的確定應(yīng)依變更事項對客戶利益的影響大小、涉及專業(yè)性程度的不同而有所區(qū)分。否則，合同變動對消費者不發(fā)生效力。

繼續(xù)性合同與一時性合同相比，動態(tài)為特性，合意為共性。儲蓄卡活期賬戶下，銀行與消費者之合意內(nèi)容往往以格式條款方式呈現(xiàn)。現(xiàn)行《合同法》第40 條規(guī)定的格式條款無效事由;《商業(yè)銀行服務(wù)價格管理辦法》第13 條、第15 條、第19條通過執(zhí)行程序、向部門報送服務(wù)價格工作報告、服務(wù)價格信息披露等方式限定總行制定、調(diào)整實行市場調(diào)節(jié)價的銀行服務(wù)價格的權(quán)利，均屬格式條款成就后對消費者利益的維護。該趨勢的形成原因在于立法者基于效率價值優(yōu)位考慮，于立法前已就經(jīng)營者的協(xié)議單方預(yù)擬權(quán)本身形成了內(nèi)心確認。此實質(zhì)存在邏輯錯誤:傳統(tǒng)的一對一磋商、多個合同內(nèi)容，增加了交易成本，要求一對一訂立、單一合同形式的出現(xiàn)，并不等同于銀行享有該單一合同制定權(quán)。當前學界學者受制于固有締約思維:或主張建立網(wǎng)上交流平臺，由眾多客戶直接參與協(xié)商，如銀行與客戶無法達成一致，由銀監(jiān)會公平調(diào)節(jié)，以形成最終結(jié)果［19］;或致力于對已擬定格式條款規(guī)制的研究，此時消費者協(xié)會只能發(fā)揮監(jiān)督作用［20］。忽視了解決問題之關(guān)鍵在于分離訂立合同當事人與參與協(xié)議磋商的主體，同時須滿足后者一方代表消費者利益的條件。鑒于客戶在經(jīng)濟實力、信息獲取途徑、專業(yè)化程度等方面均無法與銀行相比較［19］，利益代表方不妨由消費者協(xié)會擔任，一方面，協(xié)會作為保護消費者合法權(quán)益的社會團體，不僅可適當彌補單個消費者作為協(xié)商主體的短板，且具有現(xiàn)實可操作性;另一方面，格式合同形式不變，雖條款于適用前經(jīng)協(xié)會與銀行協(xié)商確定，但并不會因此增加交易成本。如此，可實現(xiàn)對消費者的事前救濟，再配套以前段所述限期同意與否的選擇權(quán)，最終使消費者的動態(tài)合意權(quán)得到較全面的維護。

四、履行方式變遷:責任分配傾斜制

合同存續(xù)期間，迫于金融業(yè)激烈的市場競爭，各銀行紛紛致力于產(chǎn)品的創(chuàng)新，并逐步開展了電子銀行業(yè)務(wù)，新型糾紛也隨之頻發(fā)，但司法審判卻呈混亂局面，類似案件不同法院、同一案件不同審級法院在認定民事責任主體及判定同一民事主體責任承擔額度方面存在較大差別。⑥祥素.儲戶開通網(wǎng)銀次日被盜十萬元［N］.中國質(zhì)量報，2012－10－24.王先生在銀行申辦儲蓄卡，并開通了網(wǎng)上銀行服務(wù)，第二天就發(fā)現(xiàn)卡中10 萬余元莫名被轉(zhuǎn)入他人賬戶。由此與銀行發(fā)生糾紛。北京市二中院作出維持一審法院駁回其訴訟請求的判決。判決理由:王先生未提供充分證據(jù)證明銀行的行為和其損失之間有因果關(guān)系，亦未提供證據(jù)證明銀行系統(tǒng)存在問題。(2013)滬一中民六(商)終字第322 號:2011年1月20日，占某在工行徐家匯支行處申領(lǐng)理財金賬戶借記卡一張，2012年12月15日，案外人通過廣東省茂名市水東鎮(zhèn)人民路7 號自動取款機分八筆交易從卡內(nèi)取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬共計人民幣66440 元。原審法院認為“雖工行支行認為銀行卡密碼具有唯一性，僅占某知曉，但現(xiàn)實中利用技術(shù)手段或其他途徑，未涉及持卡人即獲取其銀行卡密碼的實例屢有發(fā)生，不能因他人掌握占某銀行卡密碼即推定占某村有過錯，而工行支行目前亦無證據(jù)證明銀行卡信息和密碼泄露系占某過錯所致……”，故支持占某訴訟請求。二審法院以“……在沒有證據(jù)證明交易損失是由于被上訴人保管密碼不當或存在其他道德風險，被上訴人依據(jù)合同關(guān)系向上訴人主張損失賠償，亦未違反法律的規(guī)定……”為理由，維持原判。(2014)趙民二初字第00165 號:原告宋某于2012年1月10日在被告中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司趙縣支行處申辦磁條貴賓借記卡一張(有密碼)，2014年5月1日宋某通過手機短信提示獲知其銀行卡被盜刷，支款5 筆連同手續(xù)費共計220256 元，由此引發(fā)糾紛。法院判決趙縣支行賠償宋某全部損失，理由之一為“被告辯稱原告可能將借記卡密碼泄露，但被告并未舉證，故對于被告的該辯解，本院不予采納……被告作為開卡行不能證明持卡人對盜刷人提供了幫助或持卡人存在其他重大過錯，因此原告損失應(yīng)由開卡行承擔賠償責任”。［2005］沈中民(3)合終字第781 號:2001年4月28日，侴滿在沈陽沈中支行存入活期存款人民幣140，000.00 元并辦理儲蓄如意龍卡一張。之后其將卡號及密碼告訴了他人，4月29日案外人分別在中國建設(shè)銀行廈門市杏林支行、月臺支行分3 次取款計133，000.00 元。原審法院認為，原告違反了儲蓄卡的保密義務(wù)，是導(dǎo)致存款被他人取走的根本原因，應(yīng)自擔后果。杏西支行及月臺支行履行了審核義務(wù)，不應(yīng)承擔責任。二審法院則指出付款行雖盡到了謹慎的審查及注意義務(wù)，但偽卡通過了異地付款行的計算機系統(tǒng)的認證，異地行沒有負擔起鑒別卡真?zhèn)蔚牧x務(wù)，計算機系統(tǒng)存在重大缺陷;且銀行作專業(yè)性機構(gòu)和發(fā)卡人，應(yīng)有比儲戶更高的保障安全、防范風險的注意義務(wù)，并最終判定承擔取款損失額的百分之三十。石慧昉.銀行卡盜刷法律問題探析［J］.山東審判，2010，(1):96－97.故為維護判決公信力，儲蓄存款合同案件中銀行責任承擔問題亟待解決，抑或銀行責任的認定應(yīng)隨合同履行方式的變化而有所差異?深入分析法院判決理由部分，“同案”不同判之根源在于對客戶與銀行間舉證責任的分配、應(yīng)盡義務(wù)的范圍及責任承擔標準的認定存在認識差異。

責任承擔以義務(wù)的違反為前提，故義務(wù)的判定至關(guān)重要。儲蓄協(xié)議的性質(zhì)學界分歧諸多，有保管合同、借款合同、［21］借款合同與委托合同并存、［22］儲蓄合同［23］等學說。其爭議焦點實質(zhì)為就新興銀行卡中間業(yè)務(wù)及銀行對儲戶所擔資金安全保障義務(wù)之歸屬認定。中間業(yè)務(wù)，指商業(yè)銀行接受客戶委托，代理客戶承辦委托事項，并據(jù)以收取手續(xù)費的業(yè)務(wù)，諸如代收代付、代理財?shù)?但這僅為銀行卡新功能的開發(fā)，屬銀行與客戶間的委托法律關(guān)系，不應(yīng)與以儲蓄卡為憑證的、申請人與銀行間達成的存款協(xié)議相混淆。實務(wù)中銀行在還本付息外還需承擔賬戶維護義務(wù)，此可以賬戶的作用作為分析切入點:賬戶本為銀行區(qū)分客戶及其與客戶關(guān)系的工具，每一虛擬賬戶顯示的資金額與實際存款數(shù)額相對應(yīng);其中，表示資金量非因儲戶行為不得削減(實是銀行承擔保障儲戶資金安全義務(wù)的體現(xiàn));個人信息非經(jīng)本人允許不得非法泄露。但銀行于業(yè)務(wù)操作中實際運用存款賺取利差確是合規(guī)行為，顯然與保管合同中保管人不得使用保管物的不作為義務(wù)背離。至于協(xié)議存續(xù)期間，銀行對基于業(yè)務(wù)需要掌握的包括存款信息在內(nèi)的客戶信息承擔保密義務(wù)，意在保護債權(quán)人的固有利益，性質(zhì)為合同附隨義務(wù)，具有非獨立性［24］，難為儲蓄合同說中銀行承擔的一項主給付義務(wù)。綜上，協(xié)議認定為借款合同更具合理性，但其與《合同法》分則規(guī)定的傳統(tǒng)借款合同相比又有異化:合意達成后，持卡人可隨時存取款，而無需另行訂立合同;銀行不得主動要求存款人領(lǐng)取存款;直至銷戶或賬戶活期轉(zhuǎn)定期，原合同方終止。但這并不影響銀行注意義務(wù)的判定以借款合同中之債務(wù)人為準;且不與存款人以購買金融商品或接受金融服務(wù)為條件的金融消費者地位相悖:首先，以風險大小為依據(jù)，金融商品區(qū)分為消費類與投資類，存款可歸入消費類;［4］其次，當前儲戶將款項存于銀行多為謀求資金結(jié)算、存放等方面的便利，將存取資金納入到服務(wù)關(guān)系范疇，為存款行為意欲追求效果的體現(xiàn)，而借款合同是在分析銀行與儲戶間權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的基礎(chǔ)上論證的結(jié)果，二者因出發(fā)點不同導(dǎo)致落腳點差異，但彼此并不沖突。

借款合同中債權(quán)人提出返還請求，債務(wù)人應(yīng)及時給付相當數(shù)額款項，且須遵循履行適當原則，包括主體、標的及方式等的適當。持卡人銀行卡被盜刷、從ATM 機取出殘幣、假幣、網(wǎng)銀賬戶資金丟失等案件頻發(fā)，歸根在于銀行卡、電子銀行這一新型履行方式存在技術(shù)限制、密級程度不高等固有缺陷?！逗贤ā贩謩t借款合同對此未為規(guī)定，所以適用《合同法》第107 條之規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔……違約責任”，責任主體為銀行，分析實務(wù)案例，持卡人的主張亦多為此［25］;銀行設(shè)立的申請開立個人存款賬戶須知、服務(wù)協(xié)議中卻有如下記載“凡使用密碼進行的交易均視為申請人本人辦理的交易。申請人須妥善保管賬號、密碼等個人賬戶資料，申請人將賬戶轉(zhuǎn)借他人使用或泄露個人賬戶資料產(chǎn)生的風險及損失由申請人承擔”，即銀行向案外人支付存款的行為符合合同約定。足見問題關(guān)鍵在于存款合同中注意義務(wù)的分配及相對應(yīng)的責任分擔。新興功能雖直接或間接加大了持卡人賬戶存在的風險，但對社會發(fā)展具有有用性、必要性，故其附帶危險為社會所容許。不區(qū)分具體情形，一律由銀行承擔責任，不僅有失私法公平，且無異于使銀行止步于新業(yè)務(wù)的開展。于此背景下，可跨部門法以刑法信賴原則進行分析，雖其意在限定過失責任，但并不妨礙違約絕對責任背景下借此思維合理配置電子銀行業(yè)務(wù)下的相關(guān)民事負擔。該原則指行為人依賴他人的適當行動而實施行為的場合，即使由于他人的不適當行動而發(fā)生了結(jié)果，只要不存在特別的事情，就不對其承擔責任。［26］此涉及注意義務(wù)的分配和調(diào)整，銀行的注意能力是有限的，那么哪些義務(wù)歸屬持卡人?電子銀行服務(wù)使得單純通過面對面審核債權(quán)人而為給付的時代已漸遠去，取而代之的是與以賬戶信息確定存款人身份方式的并存。存款人作為銀行卡直接持有人，自應(yīng)妥善保管賬號、密碼、銀行卡等賬戶資料，通過發(fā)卡行官方網(wǎng)站或營業(yè)網(wǎng)點公布的電話、網(wǎng)址等平臺接受服務(wù)，及于信息泄露或可能泄露時及時掛失，這在當前技術(shù)局限的社會環(huán)境下非常必要。銀行則承擔含偽卡識別在內(nèi)的電子銀行系統(tǒng)安全維護義務(wù)，⑦［2005］沈中民(3)合終字第781 號。搜索、監(jiān)測、處理騙取客戶資料活動的義務(wù)，業(yè)務(wù)運營風險責任，如從ATM 機取出假幣、殘幣，應(yīng)由銀行承擔繼續(xù)履行責任。我國《電子簽名法》第15 條、第38 條3 款，《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》第9 條、第10 條、第33 條、第37 條、第41 條、第89 條等有此趨向。若存款人違反義務(wù)，對自身損害發(fā)生亦有過錯的，適用過失相抵規(guī)則。此不同于侵權(quán)法領(lǐng)域，是在判定銀行承擔嚴格責任基礎(chǔ)上，同時將持卡人注意義務(wù)的違反作為一項減責事由，但基于經(jīng)濟法領(lǐng)域主體實質(zhì)公平的考量，銀行責任并不因此消滅。所以，銀行責任范圍的大小需以理清持卡人注意義務(wù)的判定標準，及在義務(wù)違反情形下對銀行責任的削減能力為前提。須指出的是，前述責任分配基本規(guī)則決定了訴訟當中客戶無需再證明銀行就款項丟失存在過錯及其行為與損失間有因果關(guān)系;銀行則應(yīng)承擔客戶存在主觀過錯、客觀上未盡合理注意義務(wù)的舉證責任。

兼有金融消費者地位的持卡人，與銀行相比，其弱勢體現(xiàn)為對電子銀行系統(tǒng)運作的專業(yè)性缺乏了解，故持卡人只要在雙方協(xié)議指明的服務(wù)平臺或按自助銀行電子界面指引操作，并遵照相關(guān)風險提示，即視為盡到注意義務(wù)。至于對個人賬戶信息妥善保管的認定，則以銀行卡未脫離自己控制為他人所控制，如丟失、租借、交由他人代刷，及采取必要措施以避免密碼等泄露為準。即達到一般人之合理謹慎程度即可，并視人群(如限制行為能力人、專業(yè)人士)特殊性為具體調(diào)整。由持卡人承擔一定注意義務(wù)若是基于公共政策考慮，并為實現(xiàn)公平這一法律價值追求，對持卡人違反義務(wù)應(yīng)擔責任的限定，則是彌補消費者弱勢地位的體現(xiàn)。如前所述，持卡人違反注意義務(wù)時對銀行減責是基于合同法中的過失相抵，綜合分析學界關(guān)于此原則下雙方最終責任的分擔標準:“原因力說”、“過失輕重說”和“折衷說”［28］，皆側(cè)重理論層面，法官自由裁量權(quán)較大，終有礙司法公信。〔2005〕沈中民(3)合終字第781 號，二審法院依據(jù)《民法通則》第113 條“當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當分別承擔各自應(yīng)負的民事責任”，認定銀行承擔損失額的30%，與本文主張相契合，雖作出30%的判決法律依據(jù)不甚明確，但此案提出的比例思想值得借鑒。而解決問題的關(guān)鍵在于判定依據(jù)的可操作性程度，故不妨采取確定比例制，并以此為水平線，因個案持卡人的過錯程度作區(qū)分浮動，可在達到責任分擔標準明確性目的的同時，避免不同案件同涉案金額“一刀切”的不公局面出現(xiàn)。銀行與消費者間在經(jīng)濟承受能力方面差距明顯懸殊，加之當前儲蓄卡活期賬戶下多項功能的開發(fā)，其中資金存儲量有增大趨勢，僅依比例分配責任，持卡人負擔可能過重。事實上美國早在1969年生效的《誠實借貸法》中即規(guī)定銀行卡因丟失、被盜、偽造等被盜刷的，持卡人最多只承擔50 美元的責任［29］。綜上，對持卡人的責任判定可考慮兼采比例原則與限額制，并區(qū)分具體涉案金額適用責任較輕者。

因及時、有效掛失具有轉(zhuǎn)嫁客戶過錯責任的效用，故有必要予以單獨闡述。鑒于當前各銀行已開通24 小時網(wǎng)絡(luò)、電話多種掛失途徑，若發(fā)生銀行卡丟失等類似資金安全隱患狀況，客戶應(yīng)自知道或應(yīng)當知道之時起立即掛失?？陬^掛失的，應(yīng)于掛失有效期內(nèi)辦理正式掛失，或為其他適當處理。以此時間點劃分，若及時掛失的，掛失前的損失依前段標準由銀行、客戶分擔;掛失后且其效力存續(xù)期間發(fā)生的款項丟失，由銀行承擔。未及時掛失，或掛失失效的，須進一步判定損失發(fā)生時間。若處于及時掛失與實際掛失時間差內(nèi)、掛失失效后的，客戶應(yīng)擔責任額度相較違反其他注意義務(wù)時應(yīng)予適當提高，需指出的是區(qū)別于前述個案比例原則與限額制取其輕標準，該處應(yīng)單采限額制，因最終取輕者的建議本身，決定了比例是在限額范圍內(nèi)的比例，而此時客戶責任卻相對增大。

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