張清，顧偉

(1.揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009；2.江蘇省鹽城市檢察院，江蘇 鹽城 224000)

·政治文明與法律發(fā)展·

法治中國發(fā)展圖景論要：全球治理與國家治理的視角

張清1，顧偉2

(1.揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009；2.江蘇省鹽城市檢察院，江蘇 鹽城 224000)

摘要：全球治理和國家治理是當(dāng)今社會(huì)兩種主要的“政治治理模式”。國家在全球治理中擔(dān)當(dāng)著任何組織或個(gè)人都不可替代的角色，法治又是全球治理和國家治理不可或缺的組成部分。在全球治理和國家治理視野之下，一方面考察二者的雙向互動(dòng)關(guān)系以及對法治中國的影響，另一方面可以從人權(quán)發(fā)展、“軟法”與我國法治發(fā)展及法律全球化語境之下的法治中國建設(shè)等角度考察法治中國發(fā)展的具體面向。我國法治發(fā)展應(yīng)當(dāng)遵循程序、參與和公正的原則要求，實(shí)現(xiàn)人權(quán)“平等”，注重“軟法”及其在法治建設(shè)中的作用發(fā)揮，并在法律全球化的背景之下正確處理國內(nèi)法的國際化問題和國際法的國內(nèi)化問題，不斷推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：全球治理；國家治理；法治中國；現(xiàn)代化

收稿日期：2015-06-20

基金項(xiàng)目：江蘇省“六大人才高峰”高層次人才資助項(xiàng)目“區(qū)域法治發(fā)展研究”(2014—JY—018)；江蘇省高校優(yōu)勢學(xué)科“文化傳承與區(qū)域社會(huì)發(fā)展”建設(shè)項(xiàng)目(PAPD)；江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心、揚(yáng)州大學(xué)中國法律文化與法治發(fā)展研究中心、揚(yáng)州大學(xué)社會(huì)治理創(chuàng)新研究中心研究成果

作者簡介：張清(1965—)，男，江蘇海安人，教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，從事法理學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、憲法學(xué)、人權(quán)法學(xué)等研究；顧偉(1988—)，男，江蘇大豐人，法學(xué)碩士，從事憲法學(xué)研究。

中圖分類號:D920.0

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：志碼： A

文章編號：編號： 1009-1971(2015)05-0017-09

Abstract：Global governance and national governance are the two main “political governances in modern society”.Countries play irreplaceable roles that any organization or individual is incapable of in the global governance, and the rule of law is the indispensable component of national governance. In view of global governance and national governance, this article on the one hand tries to investigate the two-way interaction and the relationship between them as well as the influence on the rule of law in China, and on the other hand tries to investigate the orientation of China's development of the rule of law from the perspective of the development of human rights, “soft law” and the development of rule of law in China as well as the construction of rule of law in China under the context of the legal globalization.The development of the rule of law in China should follow the principle requirements of procedures, participation and justice to realize human rights “equality”, pay attention to “soft law” and its function in the construction of rule of law, and correctly handle problems such as domestic law internationalizing and international law domesticating under the background of legal globalization, thus to promote the national governance system and management modernization constantly.

隨著全球化進(jìn)程的加快，國際關(guān)系日益復(fù)雜多變，以及超越國家的諸多國際組織的興起，居于一國自治之上而又可以將各國囊括其中的治理模式呼之欲出，有學(xué)者因此提出了全球治理的概念。據(jù)此，全球治理和國家治理一道構(gòu)成當(dāng)今社會(huì)的“二元治理”結(jié)構(gòu)。全球治理和國家治理無論在理論上還是實(shí)踐上都與法治密切相關(guān)，因?yàn)榉ㄖ尾坏貞?yīng)了“有效的法”的概念訴求，而且為法律運(yùn)行、決策與裁判功能的有效實(shí)現(xiàn)提出明確要求。雖然不同的國家同處全球化進(jìn)程，但文化的多樣性和法律體系的迥異性決定了各自對法治概念理解的多元化。法治作為全球治理和國家治理的共同內(nèi)核，在加強(qiáng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進(jìn)程中將發(fā)揮不可替代的作用。由此，我們可以從法治建設(shè)如何與全球治理、國家治理的目標(biāo)、理念、精神相契合的角度考察法治中國建設(shè)的可行途徑和應(yīng)對之策。

一、法治：全球治理、國家治理的共同內(nèi)核

“20世紀(jì)90年代以來，全球治理(global governance)無論就其理論研究還是實(shí)踐影響而言，都受到國際社會(huì)的廣泛關(guān)注?！盵1]可以說，當(dāng)下以及今后很長一段時(shí)間內(nèi)全球治理將與全球化理論和實(shí)踐一道對人類的發(fā)展方向產(chǎn)生制約?！白鳛橐粋€(gè)新生的、發(fā)展中的理論，全球治理的概念及其本質(zhì)內(nèi)容不僅有爭議，而且存在諸多不確定性。”[2]全球治理、國家治理進(jìn)而達(dá)至善治，是我們理解和實(shí)踐法治的一種可行路徑。

相較全球治理，國家治理乃是低層次的和小范圍的“國內(nèi)治理”，但就其和全球治理的本質(zhì)而言，卻具有一致性，即國家為實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)和價(jià)值所采取的特定手段。中共十八屆三中全會(huì)指出，全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。在全球治理的背景下，實(shí)現(xiàn)國家法治的一個(gè)核心要點(diǎn)在于不斷提高國家治理能力，健全國家治理體系并實(shí)現(xiàn)治理能力的現(xiàn)代化。所謂“國家治理體系，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民管理國家的制度體系，包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)文明和黨的建設(shè)等各領(lǐng)域的體制、機(jī)制和法律法規(guī)安排，也就是一整套緊密相連、相互協(xié)調(diào)的國家制度。國家治理能力，是運(yùn)用國家制度管理社會(huì)各方面事務(wù)的能力，包括改革發(fā)展穩(wěn)定、內(nèi)政外交國防、治黨治國治軍等各個(gè)方面的能力?！盵3]國家治理能力是國家治理體系的前提和基礎(chǔ)，同樣，國家治理體系是國家治理能力的有力補(bǔ)充。推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，是全球治理的善治要求，唯有如此，才能提高各國全球治理的參與度、積極性與實(shí)效性。反過來，全球治理的普遍實(shí)踐，同樣能夠?yàn)閲抑卫硖峁┍匾幸娴慕梃b，促進(jìn)國家治理理論、制度與實(shí)踐的完善。

“善治是使公共利益最大化的社會(huì)管理過程?！盵4]“其本質(zhì)特征在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與市民社會(huì)的一種新穎關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)?！盵5]就全球治理和國家治理而言，實(shí)現(xiàn)良善之治的重要依托乃在于法治。法治的基礎(chǔ)內(nèi)涵在于承認(rèn)法律是一切人與一切行為必須遵循的最高準(zhǔn)則，任何人、任何事都不能擁有凌駕于法律之上的特權(quán)。在這一點(diǎn)上，法治作為善治的構(gòu)成要件之一，自然與善治的內(nèi)在要求相契合。法治的出發(fā)點(diǎn)在于通過引導(dǎo)和約束公民行為，強(qiáng)化對社會(huì)事務(wù)的管理，保障社會(huì)秩序的良好運(yùn)行；法治的落腳點(diǎn)是保障公民基本權(quán)利的享有和行使?；诖耍胺ㄖ问桥c人治相對的概念，與專橫權(quán)力的影響相對，正規(guī)的法律至高無上或居于主導(dǎo)，并且排除政府方面的專擅、特權(quán)乃至寬泛的自由裁量權(quán)的存在?！盵6]*本文采用了夏勇在其論文中的翻譯。參見夏勇《法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。國家法制不健全，尊法意識淡薄，社會(huì)秩序失范，將使得善治失去賴以生存的土壤，全球治理的善治有賴于國家治理的實(shí)效。正是在這個(gè)意義上，“國家實(shí)行法治與否意味著全球治理是否能夠得到有效的貫徹，盡管這個(gè)判斷是建立在法治意味著好的治理或者至少有效的治理的基礎(chǔ)之上的?！盵7]法治成為了國家這一層次是否實(shí)施好的治理或者善治的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，同樣，法治亦成為全球治理是否善治的標(biāo)準(zhǔn)。

二、“二元治理”引領(lǐng)下法治中國發(fā)展的原則設(shè)定

以全球治理和國家治理所要達(dá)到的目標(biāo)為指引，全球治理和國家治理發(fā)揮作用的前提在于對程序的尊重、對參與的注重及對公正的體現(xiàn)。如果全球治理、國家治理沒有完整的程序規(guī)制，“強(qiáng)勢”國家便可以對國際組織的運(yùn)行或國際條約的制定施加任意影響，一國的國內(nèi)治理體系與制度便容易發(fā)生混亂。注重參與和體現(xiàn)公正的目標(biāo)指向歧視很明確就是使全球治理方式和國家治理能夠在全球化過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用?；貧w我國法治的發(fā)展同樣如此，只有體現(xiàn)并貫徹這三項(xiàng)原則要求，法治發(fā)展才能與社會(huì)的發(fā)展同步，甚至引領(lǐng)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。

(一)尊重程序

程序主要表現(xiàn)為一種法律決定過程，這個(gè)過程通過既有的規(guī)則、范式和時(shí)間點(diǎn)來圓滿自身。但這僅僅是程序的一般表現(xiàn)形式，程序并不完全是決定過程這么簡單。程序的重要意義在于它沒有一以貫之的真理標(biāo)準(zhǔn)，客觀地對事件和當(dāng)事人進(jìn)行評價(jià)是程序存在的前提，它的目標(biāo)在于窮盡一切的意思表達(dá)，從更加理性的角度過濾雜質(zhì)與噪音，保證法律決定成立依據(jù)來源的廣泛性和法律決定本身的正確性。

“程序的對立物是恣意，因而分化和獨(dú)立才是它的靈魂。分化是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過程中演變成兩個(gè)以上的組織或角色功能的過程。這些分別的項(xiàng)目各自具有特殊的意義，因而要求獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，于是，明確相互之間的活動(dòng)范圍和權(quán)限就成為題中應(yīng)有之義?！盵8]同時(shí)程序有可能操作過去，程序開始之時(shí)，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生而結(jié)局卻是未定的，程序的進(jìn)行越臨近終點(diǎn)，一切關(guān)系則越來越固化。經(jīng)過程序認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系成為決定的依理之一，被賦予既定力，只有通過高階審級的程序才能被修改。

善治與程序從來就是相輔相成的，在法治中則更是如此。善治與法治本就不是程序的對立面。從實(shí)現(xiàn)正義的角度而言，實(shí)體正義與程序正義在一國法治化進(jìn)程中處于同等重要的地位，程序的必要性和重要性都是毋庸置疑的。2010年我國已經(jīng)建立了中國特色的社會(huì)主義法律體系，與之相配套的程序理念、程序意識、程序規(guī)范還很不完善，法治發(fā)展過程中本應(yīng)并行的兩駕“馬車”，時(shí)至今日已不在同一起跑線上，法治發(fā)展的側(cè)重目標(biāo)已然清晰可見。

(二)注重參與

參與在這里的意思更多體現(xiàn)為一種制約，是公民權(quán)利對國家權(quán)力的制約。公民在社會(huì)生活中被法律賦予許多權(quán)利，包括政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)文化權(quán)利等，在其中政治權(quán)利自然最能體現(xiàn)公民對國家治理的參與。法律賦予公民權(quán)利的主要意涵在于限制國家權(quán)力，這與善治的意念不謀而合，善治本身倡導(dǎo)的就是一個(gè)“返璞歸真”的過程和狀態(tài)。善治從字面理解更像是意從國家角度單方面出發(fā)，實(shí)則善治要在全社會(huì)范圍內(nèi)展開，公民的參與是無法忽視的環(huán)節(jié)。善治不僅僅體現(xiàn)國家層面釋放出的各種“善意”，更表現(xiàn)著公民對國家層面善治的理解和認(rèn)同。因之，法治其實(shí)是包含在善治之內(nèi)的，或者法治才是真正的善治[9]，參與是善治的重要體現(xiàn)，也是法治的必然要求。

(三)體現(xiàn)公正

包括法律在內(nèi)的各種具有效力的文件，其最終指向都應(yīng)當(dāng)是共同的利益，公民在政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利上的平等無關(guān)性別、種族、文化程度、宗教信仰等。在當(dāng)代，消除貧富的兩級分化，維護(hù)婦女、少數(shù)群體等弱勢人群的基本權(quán)利是公正在作為善治要素時(shí)的有力表達(dá)。實(shí)現(xiàn)公正必然依靠法制建設(shè)、法治發(fā)展，不僅在于法律中有關(guān)于某些權(quán)利和對某些特殊群體保護(hù)的規(guī)定，還在于在不能實(shí)現(xiàn)公正的情況之下，法律可以被用來維護(hù)被侵犯的權(quán)益。尤其在法治建設(shè)進(jìn)程到達(dá)一定程度——能夠促使人們觀念轉(zhuǎn)變時(shí)，很多問題都會(huì)經(jīng)歷從“有形”至“無形”的發(fā)展歷程。

三、“二元治理”視野下中國人權(quán)發(fā)展路向

“在全球化時(shí)代，人權(quán)越來越成為一個(gè)全球性的問題。特別是在全球治理過程中，充分實(shí)現(xiàn)和保障人權(quán)是其重要的組成部分。”[10]全球治理過程中也不乏國際人權(quán)機(jī)構(gòu)為人權(quán)保護(hù)的進(jìn)步所做出的努力。同樣，當(dāng)前，國家治理的核心目標(biāo)也越來越注重關(guān)注與保障人權(quán)。回視國內(nèi)，有學(xué)者認(rèn)為，“進(jìn)入21世紀(jì)的法治中國，所表現(xiàn)的制度是民主，所統(tǒng)攝的靈魂是人權(quán)”[11]，法治是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的手段[12]。法治國家權(quán)力的根本目的在于保障人民的自由和權(quán)利[13]，人權(quán)發(fā)展同樣是法治中國發(fā)展過程中需要一直貫穿的主題。

(一)強(qiáng)調(diào)“個(gè)人中心”的基本自由權(quán)

基本自由權(quán)是最早被作為人權(quán)規(guī)定下來的基本人權(quán)，大致內(nèi)容就是公民權(quán)和政治權(quán)利方面的基本人權(quán)，是古典自然權(quán)利的法律化表現(xiàn)。公民政治權(quán)利的法律拓展，可以在一定意義上克服自然權(quán)利的局限性，強(qiáng)調(diào)了個(gè)人權(quán)利對于國家的參與[14]，是以個(gè)人為中心的權(quán)利。具體指，以平等的抽象個(gè)人為中心，以個(gè)人的自主為中心，以個(gè)人人格的形式平等為中心。人權(quán)觀念中蘊(yùn)含著平等的因素，因?yàn)槠降鹊娜烁瘛⑷说淖饑?yán)、人性等平等要素，使得人成為同樣平等的權(quán)利主體，平等成為個(gè)人自由的條件。個(gè)人自由觀念中蘊(yùn)含著平等的因素：就是把每個(gè)人視為平等的，每個(gè)人都享有所謂的天賦、與生俱來的自由，而這種自由邏輯的展開，必然是認(rèn)為作為自由主體的個(gè)人在人格上是平等的，沒有人可以奴役他人，并且在機(jī)會(huì)上或者在起點(diǎn)上是平等的。個(gè)人的性別、天賦、民族、種族、宗教、教育狀況、財(cái)產(chǎn)狀況等具體特點(diǎn)都被抽象地去掉了，從而建立了人權(quán)的普遍性。

(二)拓展“平等”的經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利

個(gè)人生活在社會(huì)之中，但是個(gè)人的命運(yùn)并不是完全自主的，個(gè)人的生活狀況要受其天賦、家庭背景、機(jī)遇等因素的影響。這些因素有些并不是個(gè)人能夠完全控制的，經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利的興起，強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)因素對于人的生存發(fā)展的重要性。在這個(gè)過程中，人的角色的轉(zhuǎn)化是個(gè)關(guān)鍵性的環(huán)節(jié)，表現(xiàn)為從生物人向人格人的轉(zhuǎn)化，從抽象的人到具體的人的轉(zhuǎn)化，從抽象的自然人到經(jīng)濟(jì)人、團(tuán)體組織人的轉(zhuǎn)化等。轉(zhuǎn)化強(qiáng)調(diào)的是人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與具體的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境的關(guān)聯(lián)性，這里的人不再是孤立的個(gè)體，而是一種社群主義視野下的個(gè)人，一種與特定的組織生活密切關(guān)聯(lián)的人。

現(xiàn)代國家不能對社會(huì)的不公平和社會(huì)生存境況的過度差別坐視不理，從1919年德國的《魏瑪憲法》開始，國內(nèi)法開始關(guān)注國家權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在人權(quán)保護(hù)方面采取一些積極主動(dòng)的措施，出現(xiàn)了以國家機(jī)關(guān)履行積極的作為義務(wù)為前提的經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利。在一些國家的憲法審判中，已經(jīng)賦予了經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利司法途徑上的救濟(jì)渠道。至于國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大程度的責(zé)任，要考慮多種因素，比如社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展、社會(huì)的整體生活狀況、公平和效率的關(guān)系、社會(huì)的歷史發(fā)展階段、社會(huì)整體發(fā)展的路徑特點(diǎn)等。在這種背景下所強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)合作的必要性和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的社會(huì)責(zé)任。

(三)確保特殊人群的人權(quán)

從人權(quán)的受益人的角度來考察和評判人權(quán)是人權(quán)事業(yè)發(fā)展到一定階段后產(chǎn)生的新現(xiàn)象。盡管在更早的人道主義國際法中也有針對特殊人的保護(hù)的規(guī)定，但是人權(quán)在當(dāng)代的發(fā)展已經(jīng)大大超出當(dāng)時(shí)的范圍，是從整個(gè)社會(huì)的正常發(fā)展的角度對人權(quán)的特殊主體的考察。從個(gè)體的人到群體的人，從普遍的人到特殊的人，這個(gè)過渡和轉(zhuǎn)換 是人權(quán)發(fā)展的一個(gè)重要步驟。這是從個(gè)人人權(quán)到集體人權(quán)過渡的中間形式。

受益人的人權(quán)是從主體的角度對人權(quán)的劃分，嚴(yán)格來說它是不符合前面所列舉的從人權(quán)內(nèi)容角度所作的分類的。這里從主體的角度來考察人權(quán)，相對于前面所列舉的按照內(nèi)容來劃分人權(quán)，可以說是一種補(bǔ)充性的標(biāo)準(zhǔn)。在普遍性權(quán)利的確認(rèn)過程中也出現(xiàn)了一些新問題，就是在普遍性權(quán)利的推行中，某些群體在實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力上明顯比較弱，使他們成為社會(huì)中的弱勢人群。

經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利也已經(jīng)開始突出了一些特殊人群的權(quán)利，即它已經(jīng)開始在普遍性權(quán)利的基礎(chǔ)上向一定的人群傾斜，只是這種傾斜基本是在普遍權(quán)利的名義下實(shí)施的。這里的特殊受益人權(quán)利是更明確地提出了在普遍性人權(quán)的前提下突出一部分人特殊權(quán)益的重要性。對于特殊人群的特別保護(hù)并沒有損害普遍性的人權(quán)。各國憲法和重要的國際公約廣泛確認(rèn)了平等原則，為了實(shí)現(xiàn)平等、落實(shí)非歧視原則，也有必要強(qiáng)調(diào)對于特殊群體的格外關(guān)照。

四、“軟法”探尋——法治中國發(fā)展的另一種路徑

實(shí)現(xiàn)法治主要依靠的是法律無須多加說明，但在法律之外是否還存在著一些不是法律的“法律”可以與法律相輔相成，從而達(dá)到更好地治理一個(gè)國家(國家治理)的效果和目標(biāo)呢？全球治理的規(guī)范體系在這個(gè)方面為中國的法治國家建設(shè)的“工具”體系建立提供了有益的參考。

(一)全球治理中的“軟法”

全球治理的“軟法”介于法律規(guī)范與非法律規(guī)范之間，其特征是：(1)作為制定主體的國際組織不具有立法權(quán)；(2)內(nèi)容不確定，多為原則性規(guī)定，尚未發(fā)展到法律程度的規(guī)則；(3)需要有各國立法或通過多邊合作才能實(shí)施；(4)屬于任意法，不遵守并不構(gòu)成違法行為或非法行為；(5)不具有制裁手段，主要靠輿論壓力等形成某種約束力[15]。

(二)作為分析進(jìn)路的“軟法”

依據(jù)國內(nèi)已有的研究，進(jìn)路分析包括：第一，軟法是社會(huì)規(guī)范多元意義上的一種表達(dá)。這種進(jìn)路法社會(huì)學(xué)色彩濃厚，與傳統(tǒng)的法律中心主義、法律國家主義的認(rèn)識大相徑庭，站在此角度探討的軟法與在國內(nèi)法研究中常常被提及的民間法、習(xí)慣法有異曲同工之妙。第二，軟法是公法中行政主體發(fā)布的非法律性的指導(dǎo)原則、規(guī)則和行政政策。這種軟法的討論主要出現(xiàn)在公法討論中，這與傳統(tǒng)公法制度強(qiáng)調(diào)形式上的權(quán)力分立不無聯(lián)系，是基于其國家公法發(fā)展水平的理論延伸。第三，軟法是治理領(lǐng)域的軟法，是國家治理方式由統(tǒng)治向治理轉(zhuǎn)變的伴生產(chǎn)物。統(tǒng)治所賴以生存的權(quán)威與有限的規(guī)則制定主體和森嚴(yán)的等級觀念緊密相關(guān)，統(tǒng)治模式下的法律是硬法；治理所賴以生存的權(quán)威的來源是多元的，不局限在某一個(gè)特定的人群或階級手中。由統(tǒng)治模式向治理模式的轉(zhuǎn)變是“軟治理”概念的最佳體現(xiàn)[16]。

研究上述觀點(diǎn)，對軟法的界定仍然莫衷一是，而是否將法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款包含在其中是問題的癥結(jié)。討論至此，不妨適時(shí)拓寬軟法概念的外延，既包括法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款，又包括那些“沒有法律約束力，但有實(shí)際效力”的道德、倫理、風(fēng)俗、習(xí)慣等社會(huì)行為規(guī)則，也包括政策、章程、內(nèi)部通知、指導(dǎo)性規(guī)則，同時(shí)也將各黨派、行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)自治組織的活動(dòng)規(guī)范納入其中。從這個(gè)意義上而言，軟法與蘇力先生的“法治本土資源”的提法是接近但不相同的。法治中國的本土資源包括“中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”[17]兩部分內(nèi)容。

(三)“軟法”與法治

羅豪才教授提出法治建設(shè)不僅指硬法之治，也包括軟法之治[18]。*對此已有相關(guān)的應(yīng)用研究，可參見張清、武艷《社會(huì)組織的軟法治理》，法律出版社2015年版?！败浻布媸?、剛?cè)岵?jì)”是他所提倡的主導(dǎo)原則。法律是對社會(huì)控制最有效的手段，但不管是國家之間還是一國之內(nèi)，發(fā)展水平的差異都是現(xiàn)實(shí)存在的，不平衡現(xiàn)象也很突出，單純寄希望于法律一力承擔(dān)所有社會(huì)問題顯然是過于理想化的選擇，在實(shí)現(xiàn)上也是困難重重。通過對軟法現(xiàn)象的研究，得出法治并非完全意義上的法的統(tǒng)治，也不局限于國家法的統(tǒng)治。許多深藏或顯現(xiàn)于社會(huì)之中的規(guī)范，穩(wěn)定性好、接受度高、權(quán)威性強(qiáng)、認(rèn)同度廣，已經(jīng)在日常生活中被反復(fù)適用，深植于普通民眾的思想中，也正因?yàn)槿绱耍@些規(guī)范能夠一直延續(xù)下來。維護(hù)法律的有效性，僅僅依靠國家的強(qiáng)制力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，法律必須取得民眾的認(rèn)同與理解，從社會(huì)資源中汲取養(yǎng)分。因此，對某些在社會(huì)中已經(jīng)廣泛使用的規(guī)范，通過合乎法律的方式和途徑，使之上升為法律，無疑將更好地保證國家法律的實(shí)施效果和社會(huì)效用。

法律不具有隨意性，它的制定和認(rèn)可都要遵循一定的規(guī)則和方式，都要充分考慮法律的接受度與可行性，不能超越一般社會(huì)主體的接受能力，也要基于一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。正因?yàn)槿绱?，我們在談?wù)摤F(xiàn)代法治的同時(shí)必要地將它與一般社會(huì)主體的能力和行為進(jìn)行聯(lián)系。法律只有建立在一般社會(huì)主體的價(jià)值觀和認(rèn)同感之上，才能更好地體現(xiàn)權(quán)威，維護(hù)公正，使法律得到更加有效的落實(shí)。所以，“社會(huì)的有效治理不是一種自上而下或由下而上的單向度的活動(dòng)，而往往是一種形而上的歸納和形而下的演繹與綜合?！盵19]法治只有建立在國家的認(rèn)知和社會(huì)的合意的基礎(chǔ)之上，才能真正發(fā)揮其作用。從來就沒有什么“普適”的法律，中國的法治之路必須注意法外資源，必須深深扎根于本土資源中[20]。

本土資源隱藏于民眾意識的深處，是法治中國建設(shè)中一個(gè)無法回避的話題，其中有很多東西值得我們重視與挖掘，具有深厚底蘊(yùn)和極強(qiáng)生命力[21]，比如本土法律精神崇尚天、地、人的同一概念，將所有事物置于整體中看待和分辨，重視事物的彌合與互補(bǔ)，這些對于形成和維護(hù)社會(huì)的內(nèi)在價(jià)值，建立平和安定的社會(huì)秩序極為關(guān)鍵。再如，長期以來，建立在中國國情的基礎(chǔ)之上，國家政策一直在各個(gè)社會(huì)環(huán)節(jié)中發(fā)揮作用，必要和適時(shí)發(fā)揮政策的靈活性和變動(dòng)性彌補(bǔ)法律在穩(wěn)定性、滯后性方面的缺陷，同樣是對法治建設(shè)的有益補(bǔ)充。就這個(gè)意義而言，全球治理為國內(nèi)治理提供了最為直接與寶貴的經(jīng)驗(yàn)借鑒與指導(dǎo)。

五、法治中國發(fā)展中“二元治理模式”的有效互動(dòng)

全球治理是法律全球化的有效途徑之一[22]。法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化是國家參與法律全球化的重要途徑，國內(nèi)法與其他國家的法律在處理爭端的過程中不可避免地發(fā)生摩擦、沖突，如此便使得法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化在法制體系和法治國家的建設(shè)進(jìn)程中無法缺位。法律全球化、和諧社會(huì)建設(shè)的需求，對現(xiàn)階段的法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和法治建設(shè)提出了更高的目標(biāo)。通過法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化引進(jìn)優(yōu)秀的法治理念和優(yōu)秀的制度體系，不但可以完善法律制度，改善法治狀況，還可以助力更加又好又快完成建設(shè)法治國家的目標(biāo)。概言之，法治發(fā)展的關(guān)鍵在于實(shí)現(xiàn)全球治理和國內(nèi)治理“二元治理模式”的有效互動(dòng)，而這種互動(dòng)的主要形式則在于“法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”——這種移植及其轉(zhuǎn)化既包括全球治理過程中對一國法的移植，也包括國內(nèi)治理對全球治理法律規(guī)范的移植與轉(zhuǎn)化。

(一)全球化的地方主義

“全球化的地方主義”(globalized localism)，有的學(xué)者稱之為“國內(nèi)法的國際化”，即在一國或一個(gè)地區(qū)范圍內(nèi)通行的法律制度由于某種原因而在更廣泛的領(lǐng)域產(chǎn)生影響，甚至在全球流行[23]。此種意義上的全球化，并不一定與某些國家法律制度的出色有直接關(guān)系，常常是其經(jīng)濟(jì)或者政治地位在全球范圍影響力的體現(xiàn)。對這種法律制度予以接受的國家往往也是因其“弱勢”地位而選擇依附于這些制度。不論是出于什么樣的原因，都證明了法律全球化已經(jīng)成為不可回避的趨勢。

中國改革開放以來在各個(gè)法律領(lǐng)域立法過程中廣泛借鑒了國外相關(guān)立法[15]。*中國法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的形式包括三種：第一，改革開放的初期主要是在涉外領(lǐng)域，如涉外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、婚姻、繼承、犯罪、訴訟等；第二，隨著改革深入，在完全屬于國內(nèi)事務(wù)領(lǐng)域，借鑒國外相關(guān)立法；第三，隨著全球化進(jìn)程的深入，中國加入越來越多的國際條約，國際條約對中國立法起到重要作用。這里所說的國內(nèi)法的國際化主要指第二種形式。如在憲法領(lǐng)域關(guān)于人權(quán)、法治、私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的原則，刑法的三大原則——罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等具體制度；刑事訴訟法中的無罪推定原則、正當(dāng)程序規(guī)則等；行政法中立法聽證會(huì)制度、民法中無過錯(cuò)責(zé)任等制度、婚姻法中的探視權(quán)制度等，皆在制定的過程中參考了域外法律的規(guī)定[24]。

中國的法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化反映了世界各國立法的趨勢，在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域的一些問題上具有共同性，因此可以借鑒其他國家處理同類問題的經(jīng)驗(yàn)[25]。但是借鑒并不是單純的照搬照抄和“引用”，而是充分建立在現(xiàn)實(shí)國情和實(shí)際需要的基礎(chǔ)之上。若非現(xiàn)實(shí)生活中存在某種法律存在以調(diào)整社會(huì)關(guān)系的必要，即使其他國家或地區(qū)的法律規(guī)定和法律制度設(shè)計(jì)得精彩而引進(jìn)來也是完全沒有必要的。中國的法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化過程借鑒而不照抄，通過“接地氣”的理解和解釋，法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化大大縮短了中國摸索的過程。以憲法原則為例，眾所周知，不管是英國、美國，還是法國和德國都是憲法理念上的先驅(qū)，但中國憲法中對人權(quán)、私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)等概念的理解與運(yùn)用都在國情和現(xiàn)實(shí)的考量中選擇了合乎中國特色的解釋。如中國的憲法和相關(guān)法律中都對人權(quán)的保護(hù)做出了規(guī)定，也規(guī)定了公民在行使其基本權(quán)利時(shí)不得侵犯其他人、社會(huì)和國家利益，同樣因受限于現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)文化生活水平的限制，在具體操作上可能還不會(huì)達(dá)到先進(jìn)國家的標(biāo)準(zhǔn)。法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化還應(yīng)當(dāng)注意的問題是“法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化如同引進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，必須采用優(yōu)選法”且“法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化應(yīng)盡量避開價(jià)值性強(qiáng)的法律而選擇工具性或技術(shù)性強(qiáng)的法律”[26]。

(二)地方化的全球主義

“‘地方化的全球主義’，即國際組織的條約、規(guī)章為內(nèi)國所接受，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?nèi)國具有法律拘束力的規(guī)則?！盵27]也有學(xué)者稱之為“國際法的國內(nèi)化”，它是一種較強(qiáng)意義上的法律全球化，即有關(guān)國家具有統(tǒng)一的規(guī)則，它凌駕于主權(quán)國家的法律之上，主權(quán)國家的國內(nèi)法必須根據(jù)它的標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)整?！盵28]伴隨著國際組織中國家成員的不斷增多，某一國際組織的規(guī)則很可能在全球范圍內(nèi)發(fā)揮作用。比如，世界貿(mào)易組織的影響在世界范圍內(nèi)的不斷擴(kuò)大，其能夠發(fā)揮的影響已經(jīng)不僅僅局限在消除歧視和壁壘、保障公平交易，而且越來越影響到一個(gè)國家內(nèi)部的政策和規(guī)則的形成或者改變[29]。對一個(gè)國家或地區(qū)來說，加入某一國際組織，相應(yīng)義務(wù)的承擔(dān)是其題中應(yīng)有之義，適時(shí)調(diào)整原有的制度和規(guī)定，以滿足國際規(guī)章、條約的要求是必要且必須的。

中國目前加入的國際組織不在少數(shù)，接受了大量的國際條約和規(guī)則，為了與這類條約和規(guī)則的內(nèi)容相一致，修改和制定了諸多法律、法規(guī)，也通過現(xiàn)行憲法、《立法法》、《締結(jié)條約程序法》、重要的民事刑事實(shí)體法、三大訴訟法等規(guī)定了國際條約在中國國內(nèi)法上的法律效力[30]。在公民政治權(quán)利領(lǐng)域，1998年簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，2004年在憲法修正案中納入“國家尊重和保障人權(quán)”和對公民合法的私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)；同時(shí)對刑法、刑事訴訟法等與公約相沖突的內(nèi)容進(jìn)行了相應(yīng)的修改；在經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利領(lǐng)域，2001年批準(zhǔn)加入《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》后，中國在社會(huì)保障、文化權(quán)利保障、私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)方面的立法均有一定突破。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，中國自1980年成為世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國后陸續(xù)加入了有關(guān)版權(quán)、專利、商標(biāo)等一系列國際知識產(chǎn)權(quán)條約，為承擔(dān)條約義務(wù)，中國的《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》也都經(jīng)歷了多次修改。在國際貿(mào)易領(lǐng)域，依據(jù)WTO的規(guī)則要求，中國所采取的措施包括：(1)遵循非歧視原則；(2)為適應(yīng)規(guī)則，對加入之前已有的法律文件進(jìn)行修改和清理；(3)直接適用其規(guī)則，實(shí)行國民待遇原則；(4)執(zhí)行透明度原則，對影響貿(mào)易的法律、法規(guī)等予以強(qiáng)制公布。

不管是“由點(diǎn)到面”模式的國內(nèi)法的國際化，還是“由面到點(diǎn)”的國際法的國內(nèi)化，其所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)乃在于全球治理和國內(nèi)治理的“雙向互動(dòng)”。在雙向互動(dòng)的過程中，連接彼此的核心乃在于“法治”，正是基于共同的對法律之治的高度認(rèn)同，使得全球治理、國家治理以及國家法治成為難以分割的命題。

六、法治中國發(fā)展要義：實(shí)現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化

在全球治理和國家治理的大背景下，法治中國發(fā)展要義乃在于實(shí)現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化。國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，不僅僅體現(xiàn)著特殊的時(shí)代性和具體性，也體現(xiàn)一定的歷史性。法治中國的建設(shè)，要求我們必須推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

(一)治理能力現(xiàn)代化的中國要義

中共十八屆三中全會(huì)首次提出“國家治理體系”的概念，并提上了國家建設(shè)的重要議事日程，這是我們黨執(zhí)政為民理念的重大創(chuàng)新，極大豐富了我國現(xiàn)代化的內(nèi)涵。實(shí)現(xiàn)“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化就是要使各方面制度更加科學(xué)、完善，實(shí)現(xiàn)黨、國家、社會(huì)各項(xiàng)事務(wù)治理制度化、規(guī)范化、程序化，保障國家治理者通過體制機(jī)制和法律法規(guī)治理國家，把中國特色社會(huì)主義制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為治理國家效能的過程”[31]。推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，“也就是要適應(yīng)時(shí)代變化，既改革不適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展要求的體制機(jī)制、法律法規(guī)，又不斷構(gòu)建新的體制機(jī)制、法律法規(guī)，更加注重治理能力建設(shè)，增強(qiáng)按制度辦事、依法辦事的意識，善于運(yùn)用制度和法律治理國家，把各方面制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為管理國家的效能，提高我黨科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平”[32]。可以說，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，是發(fā)展社會(huì)主義民主政治的需要，是適應(yīng)社會(huì)治理的需要，也是與國際接軌、參與當(dāng)代國際競爭的需要。

(二)國家治理能力現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)路徑

1.從價(jià)值、理論、制度層面處理好“公民—國家”、“國家—社會(huì)”以及“權(quán)利—權(quán)力”的關(guān)系[33]

通過國家治理能力的提升促進(jìn)國民意識的形成和公民文化的養(yǎng)成，強(qiáng)化和認(rèn)同公民身份。將公民身份內(nèi)化于心，外化于行，在心里和行動(dòng)上重視公民身份。將法律規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榉绞?，用具體行動(dòng)保障公共利益與公民權(quán)利。明晰國家與社會(huì)職能的邊界，國家職能不干涉社會(huì)職能，社會(huì)職能不干涉國家職能。從統(tǒng)治向治理轉(zhuǎn)變，允許合理的社會(huì)自治的存在和作用發(fā)揮。推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，充分利用政治、經(jīng)濟(jì)、法律等各種手段限制公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利，確保權(quán)為民所用，情為民所系，利為民所謀。

2. 尊重法治原則，以法治思維和法治方式提升治理能力

法治是以法律為最高規(guī)則的治理。樹立法治思維，堅(jiān)持法律至上，對于公權(quán)力法無授權(quán)即禁止，決策者首先要保證決策的合法性，必須以法律規(guī)定的權(quán)限、范圍、方式行使權(quán)力，以維護(hù)公民權(quán)利為主旨，樹立權(quán)利本位意識，體現(xiàn)社會(huì)參與。其次在樹立法治思維的過程中要充分體現(xiàn)和貫徹人民主權(quán)的原則，人民是一切權(quán)力的授予者和守護(hù)者。最后要堅(jiān)持公平正義，要求執(zhí)政者從形式上和實(shí)質(zhì)上維護(hù)公民的權(quán)利平等和司法公正[34]。*對公平正義法治思維的進(jìn)一步研究，參見張清《習(xí)近平公平正義法治思維的內(nèi)在機(jī)理研究》，獲第十屆“中國法學(xué)家論壇”優(yōu)秀獎(jiǎng)，http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=9238 InfoID=15418,訪問時(shí)間2015年7月18日。

3. 加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)，健全完善黨的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制

中共十八大報(bào)告明確指出，要更加注重改進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，保證黨領(lǐng)導(dǎo)人民有效治理國家。緊緊圍繞提高科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平深化黨的建設(shè)制度改革，加強(qiáng)民主集中制建設(shè)，完善黨的領(lǐng)導(dǎo)體制和執(zhí)政方式，強(qiáng)化依法執(zhí)政，核心是依憲執(zhí)政。要不斷加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)，提高執(zhí)政水平，健全執(zhí)政機(jī)制。為此，“要處理好黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主與依法治國之間的關(guān)系，理順各種權(quán)力關(guān)系，通過不斷地鼓勵(lì)和引導(dǎo)多元參與以及治理機(jī)制創(chuàng)新，為國家治理方式的形成和發(fā)展?fàn)I造氛圍、整合資源、引導(dǎo)方向、協(xié)調(diào)利益、創(chuàng)造制度，逐步使新的國家治理方式制度化和法制化，鞏固國家治理成果”[35]。

4. 保證人民民主，提升政府行政能力，建設(shè)服務(wù)型政府

建設(shè)社會(huì)主義法治國家，有序加速社會(huì)主義民主政治建設(shè)，保證建設(shè)的制度性、規(guī)范性和程序性，努力加快國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，讓范圍更大、權(quán)利更充分、機(jī)制更健全的人民民主為國家治理能力的提升保駕護(hù)航。“人民民主是社會(huì)主義國家的生命力所在，國家治理就必須保證人民當(dāng)家做主為根本，堅(jiān)持和完善人民代表大會(huì)制度、中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度和基層群眾自治制度等，健全民主制度，豐富民主形式，擴(kuò)大公民有序政治參與，發(fā)揮社會(huì)主義政治制度的優(yōu)越性?！盵36]同時(shí)，為符合提高政府行政能力，邁向服務(wù)型政府的要求，要堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義制度，堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，明確和落實(shí)國家治理主體，構(gòu)建并完善高效能的運(yùn)行體系，推進(jìn)治理能力現(xiàn)代化，充分盤活治理體系資源服務(wù)社會(huì)。

結(jié)語

全球治理和國家治理是關(guān)涉綜合治理的概念，其中涉及的內(nèi)容十分繁復(fù)。把法治視為一種原則，積極踐行法治，是在當(dāng)前全球化進(jìn)程中，對什么是一種更好的全球治理和國家治理模式進(jìn)行思考。在以法治為原則的全球治理視野下審視我國的法治發(fā)展，探索國家治理的路徑，主要是借鑒先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，更好地促進(jìn)法治社會(huì)、法治國家的建設(shè)。圍繞國際視野中中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，“軟法”在法治發(fā)展中的作用，國際法的國內(nèi)化和國內(nèi)法的國際化等方面展開對全球治理視野下我國法治發(fā)展的思考，法治發(fā)展應(yīng)當(dāng)在注重人權(quán)“平等”、“軟法”與“硬法”結(jié)合治理、正確對待法律移植及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和發(fā)揮國際條約的指導(dǎo)作用方面加以推進(jìn)，以實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

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The Developmental View of the Rule of Law under the Vision of

Global Governance and National Governance

ZHANG Qing1, GU Wei2

(1. School of Law, Yangzhou University, Yangzhou 225009, China; 2. Yancheng City

People's Procuratorate of Jiangsu, Yancheng 224000, China)

Key words： global governance;national governance;rule of law in China; modernization

[責(zé)任編輯：張蓮英]