劉雪松，呂 正

(哈爾濱商業(yè)大學(xué)，哈爾濱150028)

一、問題的提出

2013年5月，中貿(mào)圣佳公司發(fā)布公告表示將舉行“錢鐘書書信手稿”拍賣活動(dòng)，其在網(wǎng)站上登載多篇涉及拍賣活動(dòng)的媒體報(bào)道文章，部分文章以附圖的形式展示了相關(guān)書信稿的內(nèi)容。錢鐘書及其夫人楊季康(楊絳)、其女錢瑗與李國強(qiáng)系朋友關(guān)系，三人曾先后向李國強(qiáng)寄送私人書信共計(jì)百余封，楊季康訴至法院稱，李國強(qiáng)擅自將書信稿交給中貿(mào)圣佳公司而為拍賣舉行的準(zhǔn)備活動(dòng)，已經(jīng)構(gòu)成對其著作權(quán)和隱私權(quán)的侵犯，請求法院判令中貿(mào)圣佳公司與李國強(qiáng)立即停止侵犯自己隱私權(quán)、著作權(quán)的行為，公開賠禮道歉，賠償因侵害著作權(quán)給自己造成的50 萬元經(jīng)濟(jì)損失，支付15 萬元精神損害撫慰金，支付自己為制止侵權(quán)行為所支出的0.5 萬元合理開支。法院審理認(rèn)為，涉案書信均為寫信人獨(dú)立創(chuàng)作的表達(dá)個(gè)人感情及觀點(diǎn)，是以文字、符號等形式表達(dá)出來的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果，符合作品獨(dú)創(chuàng)性要求，構(gòu)成我國著作權(quán)法保護(hù)的作品，應(yīng)受我國著作權(quán)法的保護(hù)。涉案相關(guān)書信均為寫給李國強(qiáng)的私人書信，均為與公共利益無關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)，屬于隱私范疇，應(yīng)受我國法律保護(hù)，錢鐘書、楊季康、錢瑗各自有權(quán)保護(hù)自己的隱私權(quán)不受侵犯。因而，北京市第二中級人民法院判決中貿(mào)圣佳公司停止侵害書信手稿著作權(quán)的行為，賠償楊季康經(jīng)濟(jì)損失10 萬元。中貿(mào)圣佳公司、李國強(qiáng)停止侵害隱私權(quán)的行為，共同向楊季康支付精神損害撫慰金10 萬元。該案雖然通過著作權(quán)法對錢鐘書、錢媛等死者的私信手稿的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值進(jìn)行了保護(hù)，但是該案中隱含著中貿(mào)圣佳公司利用揭露死者隱私謀利的不法行為。這一案件使我們不得不關(guān)注像錢鐘書這樣的名人在死后的姓名、肖像、隱私等人格要素被商業(yè)化利用的現(xiàn)象。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和大眾傳媒的廣泛普及，人格權(quán)中某些人格要素的經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸被挖掘出來用于宣傳商品或者服務(wù)，人格權(quán)被商業(yè)化利用的現(xiàn)象越來越普遍，人格權(quán)在經(jīng)濟(jì)方面的利益沖突越來越突出，因而人格的商業(yè)化利用需要得到法律的保護(hù)已為大多數(shù)國家立法確認(rèn)。那么，對死者的人格進(jìn)行商業(yè)化利用是否同樣需要得到法律的保護(hù)以及應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)都不得不引起我們的關(guān)注和思考。

二、對死者人格商業(yè)化利用保護(hù)的法理分析

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，自然人死亡后，喪失其權(quán)利主體的資格，人格權(quán)亦隨之消滅，不得成為侵害的對象。又因?yàn)槿烁駲?quán)具有專屬性，與其權(quán)利主體不可分離，不得繼承，所以，自然人死亡后的人格利益長期得不到法律的認(rèn)可。但是，人格權(quán)是以保護(hù)人格尊嚴(yán)為內(nèi)容的權(quán)利，而且作為根本法的我國《憲法》第三十八條也規(guī)定，中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。因此，自然人死亡后的人格尊嚴(yán)和人格價(jià)值仍需得到法律的維護(hù)已為大多數(shù)國家承認(rèn)，我國理論上也認(rèn)可了死者的人格利益。對死者人格的商業(yè)化利用，是利用死者的人格要素進(jìn)行商業(yè)性使用而獲取財(cái)產(chǎn)利益的現(xiàn)象，必然涉及對死者人格利益的侵害，因而需要得到法律的保護(hù)。

(一)死者人格商業(yè)化利用的正當(dāng)性分析

1.死者人格利益的客觀性是死者人格商業(yè)化利用的前提

對于人格的概念，學(xué)者主張有三層含義:第一，是指作為獨(dú)立法律地位的民事主體，包括自然人、法人;第二，是指作為民事主體所必須具備的資格，即人格等同于民事權(quán)利能力;第三，是指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格、關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離、受法律保護(hù)的利益，即人格利益。也有學(xué)者認(rèn)為，人格包括了人基于自然而形成的物質(zhì)要素，如生命、身體、健康等，和基于一定社會(huì)生活而形成的精神要素，包括姓名、肖像、隱私、聲音、名譽(yù)、榮譽(yù)等。筆者認(rèn)為，人格應(yīng)當(dāng)是通過各種具體人格要素所體現(xiàn)出來的人之特征，是對人的事實(shí)判斷以及對人的尊重。關(guān)于利益的概念，法哲學(xué)將利益定義為適合社會(huì)主體生存和發(fā)展需要的各種因素或條件，利益具有客觀性，表現(xiàn)為主體生存與發(fā)展所需的各種條件或因素都是客觀存在的。因此，可以將人格利益定義為與人格要素相關(guān)的利益，即人的生命、身體、健康、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等方面的利益。自然人死亡后，其物質(zhì)性人格要素消滅，但是某些精神性人格要素并不消滅，例如姓名、肖像、隱私等依然客觀存在。而且人格是一個(gè)不斷成熟的發(fā)展過程，是動(dòng)態(tài)和靜態(tài)的結(jié)合體，人格要素的動(dòng)態(tài)發(fā)展過程促進(jìn)了個(gè)人人格的不斷成熟，實(shí)現(xiàn)了個(gè)人的價(jià)值和尊嚴(yán)。人格的靜態(tài)方面表現(xiàn)為個(gè)人在過去實(shí)現(xiàn)和固定化了的人格特征，能在一定時(shí)間內(nèi)繼續(xù)存在并使人格的個(gè)性在社會(huì)中繼續(xù)得到強(qiáng)調(diào)和表現(xiàn)，即使該主體的生命可能消滅。這表明，姓名、肖像、隱私等不依賴于個(gè)體生命存在的人格要素，在人死亡后能夠與主體分離，并體現(xiàn)死者的人格尊嚴(yán)和人格價(jià)值。因而，自然人死亡后客觀存在的人格利益成為商業(yè)化利用的前提。

2.人格中的財(cái)產(chǎn)價(jià)值成為死者人格商業(yè)化利用的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為:“人格權(quán)系以人格為內(nèi)容的權(quán)利，以體現(xiàn)人的尊嚴(yán)價(jià)值的精神利益為其保護(hù)客體。此項(xiàng)人格上的精神利益不能以金錢加以計(jì)算，不具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。”人格權(quán)制度的主要功能在于保護(hù)人格尊嚴(yán)，因而人格權(quán)被視為一種純粹的精神性權(quán)利，不包含任何經(jīng)濟(jì)利益，不能對人格進(jìn)行積極的利用。當(dāng)代社會(huì)日新月異，人格尊嚴(yán)只是消極的不受侵犯難以充分保障個(gè)人人格尊嚴(yán)，只有將人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵擴(kuò)張，通過人格的自由發(fā)展來促進(jìn)人格尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)?！叭烁褡杂砂l(fā)展”與“人格尊嚴(yán)不受侵犯”被學(xué)者稱之為人格尊嚴(yán)的“積極面向”和“消極面向”，共同構(gòu)成人格尊嚴(yán)的新內(nèi)涵。此時(shí)的人格權(quán)除了具有消極的防御性權(quán)能，還具有了積極利用的權(quán)能，權(quán)利人可以自主決定和控制其人格，以發(fā)展人格尊嚴(yán)和實(shí)現(xiàn)人格價(jià)值。人格權(quán)作為真正的主觀權(quán)利，可以激勵(lì)人們自由行為，努力實(shí)現(xiàn)其人格標(biāo)識(shí)的知名度和美譽(yù)度。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展特別是大眾傳媒的迅速普及，人格權(quán)的積極利用效能，使得利用他人的姓名、肖像進(jìn)行商業(yè)宣傳獲取經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象日益普遍，并且成為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢。因而，人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸受到比較法上的肯定，對人格權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的認(rèn)可，成為死者人格商業(yè)化利用的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

(二)死者人格商業(yè)化利用保護(hù)的必要性分析

1.死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)符合現(xiàn)代人權(quán)制度發(fā)展的新趨勢

1948年聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》規(guī)定:“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等?！爆F(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人權(quán)思想深入人心，人權(quán)概念的內(nèi)涵已經(jīng)從個(gè)人的公民權(quán)利擴(kuò)大到人格尊嚴(yán)，并且成為人權(quán)的最基本內(nèi)容。人格尊嚴(yán)是公民最基本的權(quán)利，對人格尊嚴(yán)的法律保護(hù)是否到位，體現(xiàn)了一個(gè)國家、一個(gè)民族是否有較高水準(zhǔn)的人權(quán)意識(shí)和法治文明?，F(xiàn)代人權(quán)理論保護(hù)的重點(diǎn)仍然是生者，并沒有將死者列入人權(quán)保障的范圍，這是因?yàn)槭軙r(shí)代的局限性，在人權(quán)思想誕生的十七八世紀(jì)，生者的人權(quán)尚且得不到保障，更無法想象去保護(hù)死者的人權(quán)。人類文明日趨完善的21世紀(jì)，我們所生活的現(xiàn)代社會(huì)是法治高度發(fā)展，每個(gè)國家和地區(qū)都在不遺余力地推進(jìn)法治的建設(shè)，力圖把人權(quán)的保障做到最完善、最齊備，無懈可擊。尊重死者生前權(quán)利在死后所延續(xù)的利益，是對人生前權(quán)利的最有價(jià)值和最實(shí)際的維護(hù)，也是人權(quán)保護(hù)的邏輯歸論。將死者納入人權(quán)保障的范疇符合現(xiàn)代人權(quán)制度發(fā)展方向，而人權(quán)是現(xiàn)代法最基本的價(jià)值之一，將死者人格商業(yè)化利用的現(xiàn)象納入現(xiàn)代法的調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)，符合現(xiàn)代人權(quán)制度發(fā)展的新方向。

2.死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)符合保障市場經(jīng)濟(jì)多元化利益訴求的需要

市場經(jīng)濟(jì)是多元化的利益主體通過市場獲取利益的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制。市場經(jīng)濟(jì)的活躍性產(chǎn)生了多元化的利益主體和主體利益的多元化，多元化利益之間的沖突，要求法律規(guī)定權(quán)利主體的資格和權(quán)利行使的范圍，確認(rèn)和保障權(quán)利。人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值的肯定與保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，是人文主義理念和市場經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的產(chǎn)物。死者人格商業(yè)化利用過程中新出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)涉及到不同主體之間的利益，產(chǎn)生了不同的利益訴求。而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)，保障多元化利益主體的多元利益訴求，是法治經(jīng)濟(jì)的根本任務(wù)。法治是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的基石，法治的功能是依法設(shè)定主體行為的邊界，建立行為的準(zhǔn)則，降低交易成本，使經(jīng)濟(jì)運(yùn)行更加順暢、有效。構(gòu)建對死者人格商業(yè)化利用保護(hù)的法律制度，是通過發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)的法治化的功能，激發(fā)市場主體內(nèi)生動(dòng)力，釋放創(chuàng)新創(chuàng)造潛能，滿足市場經(jīng)濟(jì)保障多元化利益訴求的需要。

3.死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)符合我國傳統(tǒng)倫理觀念的要求

首先，我國傳統(tǒng)社會(huì)注重孝道，常常以“死者為大”等理由強(qiáng)調(diào)對死者生前過錯(cuò)的寬恕和對死者的尊重。我國素有尊重先人的傳統(tǒng)，如先人有立“德、言、功”者，必被作為家族寶貴遺產(chǎn)，傳世后人，成為家族興旺發(fā)達(dá)的精神動(dòng)力。雖然宗族社會(huì)解體，社會(huì)基本單位由宗族大家庭變?yōu)楹唵渭彝?，后人對遠(yuǎn)古先人的家庭認(rèn)同感已漸淡薄，但是秉承孝文化傳統(tǒng)的國人對已逝親人的敬愛追思之情，不會(huì)隨時(shí)代的變遷而消失。其次，重家族、重血緣、重倫理，是中國傳統(tǒng)文化的特點(diǎn)，在我國古代傳統(tǒng)的身份社會(huì)，家族先人的社會(huì)評價(jià)，尤其是父母的名節(jié)對后人的入仕、婚姻乃至普通生活影響巨大，中國特有的家族身份關(guān)系，使得維護(hù)家族先人的名譽(yù)至關(guān)重要。近代民法的發(fā)展使得整個(gè)社會(huì)的形態(tài)實(shí)現(xiàn)了由身份向契約的轉(zhuǎn)變，但是，由于中國社會(huì)的特殊性，并未像西方國家那樣迅速的從“身份社會(huì)”過渡到“契約社會(huì)”，仍然處于“半身份社會(huì)”。在這種形態(tài)下，身份十分重要，也蘊(yùn)含了很多的價(jià)值，死者與生者關(guān)系密切，對死者人格利益的侵害，往往會(huì)降低其社會(huì)評價(jià)，影響死者后人的發(fā)展。對死者人格商業(yè)化利用過程中人格利益的保護(hù)，符合了對死者尊重、保護(hù)的中華民族傳統(tǒng)倫理觀念。

4.對死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)有利于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)

和諧社會(huì)是以人為本的社會(huì)，尊重和保障權(quán)利和人權(quán)是和諧社會(huì)的基本特征，對死者人格的尊重與保護(hù)，符合構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的需求。和諧社會(huì)要求整個(gè)社會(huì)安定有序，人的基本安全得到保障。死者人格標(biāo)識(shí)的商業(yè)化利用涉及死者的人格尊嚴(yán)、死者近親屬的財(cái)產(chǎn)利益以及利用者的利益，這些利益如果得不到法律的妥善保護(hù)，勢必會(huì)造成生者害怕死后的人格被侵害，而整日惴惴不安，造成整個(gè)社會(huì)秩序混亂不安的后果，所以，將死者人格商業(yè)化利用納入人格權(quán)的保護(hù)范圍有利于維護(hù)社會(huì)和諧。反過來，和諧的社會(huì)秩序也能夠充分發(fā)揮人的潛能去自由發(fā)展，以實(shí)現(xiàn)人格的最大價(jià)值。

三、國外關(guān)于死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)模式的借鑒

(一)國外對死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)模式

1.美國法的二元保護(hù)模式

美國是對人格商業(yè)化利用保護(hù)最早的國家，以美國為例，美國法上并不存在由各項(xiàng)具體人格權(quán)所構(gòu)成的人格權(quán)體系，而是通過隱私權(quán)對個(gè)人的人格利益(精神利益)提供保護(hù)，隱私權(quán)主要是一種消極防御性的權(quán)利，且具有專屬性，不能讓與，無法繼承，不能滿足個(gè)人積極利用其姓名、肖像等所包含經(jīng)濟(jì)價(jià)值的需求。于是，美國法在隱私權(quán)之外創(chuàng)立了獨(dú)立的公開權(quán)制度來彌補(bǔ)隱私權(quán)對人格上財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)不足，即允許個(gè)人或者授權(quán)他人對其姓名、肖像、聲音等人格特征進(jìn)行商業(yè)利用的權(quán)利。公開權(quán)被視為一種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有讓與性、繼承性的特征，而且美國各州的法院多肯定公開權(quán)得為繼承。美國法通過隱私權(quán)和公開權(quán)的雙重權(quán)利保護(hù)模式對人格權(quán)中的精神性利益和財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行保護(hù)。精神性利益由隱私權(quán)保護(hù)，自然人死亡后，其隱私權(quán)消滅，精神性人格利益不復(fù)存在，無法律保護(hù)的必要;公開權(quán)可由繼承人繼承，在死者的人格遭受商業(yè)化利用的情形下，繼承人以其繼承的公開權(quán)被侵害為由主張救濟(jì)而保護(hù)死者人格的財(cái)產(chǎn)性利益。由此可以看出，美國法的二元保護(hù)模式只保護(hù)死者人格商業(yè)化利用過程中的財(cái)產(chǎn)性人格利益，而忽視對死者人格精神性利益的保護(hù)。

2.德國法的一元保護(hù)模式

德國通過司法判例確立了對人格的商業(yè)化利用權(quán)。德國法不同于美國法，德國法上存在一般人格權(quán)與具體人格權(quán)之分的完整的人格權(quán)體系，因而未采取美國法上的隱私權(quán)與公開權(quán)的二元保護(hù)模式。德國著名法學(xué)家基爾克認(rèn)為，人格利益具有雙重屬性，既具有精神性的價(jià)值，也具有物質(zhì)性的價(jià)值。德國法堅(jiān)持傳統(tǒng)人格權(quán)理論，以既有的人格權(quán)框架體系為基礎(chǔ)，通過對傳統(tǒng)人格權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行擴(kuò)張解釋，使其同時(shí)包含精神利益與財(cái)產(chǎn)利益的方式，實(shí)現(xiàn)對人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值的保護(hù)。對于死者人格的商業(yè)化利用問題，德國司法判例摒棄了否認(rèn)死者人格權(quán)的傳統(tǒng)理論，認(rèn)為自然人死亡后，其精神性人格利益和財(cái)產(chǎn)性人格利益仍繼續(xù)存在，并且財(cái)產(chǎn)性人格利益受制于精神性人格利益的保護(hù)。德國法對死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)，經(jīng)歷了由無到有，由不充分到充分的過程，其統(tǒng)一的保護(hù)模式對死者人格的精神性利益和財(cái)產(chǎn)性利益提供了充分的保護(hù)。

(二)我國死者人格商業(yè)化利用保護(hù)模式的選擇借鑒

我國立法上尚未認(rèn)可人格的商業(yè)化利用，但是對人格權(quán)中財(cái)產(chǎn)價(jià)值的承認(rèn)、自然人死亡后人格利益的保護(hù)，已為大多數(shù)學(xué)者主張，確立對死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)，如今已成為我國人格權(quán)制度發(fā)展的必然趨勢。對于比較法上出現(xiàn)的保護(hù)死者人格商業(yè)化利用的兩種保護(hù)模式，立足我國法律制度的本土化，結(jié)合我國的歷史文化和法律文化傳統(tǒng)，認(rèn)為我國死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)應(yīng)當(dāng)借鑒德國法一元的保護(hù)模式，更具合理性和科學(xué)性。其理由如下:

1.德國的一元保護(hù)模式符合我國法律文化傳統(tǒng)

由于美國法缺乏一般人格權(quán)和具體人格權(quán)相關(guān)的人格權(quán)體系，只能通過隱私權(quán)和公開權(quán)對人的行為自由進(jìn)行限制，以保護(hù)人格上的精神利益與財(cái)產(chǎn)利益。我國建立起相對完善的人格權(quán)保護(hù)體系，對于人格商業(yè)化利用的問題，如果通過創(chuàng)設(shè)公開權(quán)這一新的權(quán)利方式來保護(hù)人格中的財(cái)產(chǎn)利益，顯然會(huì)造成我國現(xiàn)有人格權(quán)法律體系的重大變動(dòng)，不利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性。而我國與德國同為大陸法系國家，兩國的法律體系具有一定的相似性，我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)范很多借鑒了德國民法的法律規(guī)則與法律原則，兩國民法都建立起了諸如一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的完整的人格權(quán)體系。因而，參照德國法的一元保護(hù)模式，在既有的人格權(quán)體系范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)對死者人格精神利益與財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，既解決了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對死者人格商業(yè)化利用的現(xiàn)實(shí)需要，又維護(hù)了現(xiàn)行法律體系的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性。

2.德國的一元保護(hù)模式實(shí)現(xiàn)了民法保護(hù)人格尊嚴(yán)的根本目的

美國法的二元保護(hù)模式并未突破傳統(tǒng)人格權(quán)精神性權(quán)利的屬性，將人格商業(yè)化利用權(quán)從人格權(quán)中分離出來作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，雖然有利于發(fā)揮人格權(quán)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的作用，但是卻不利于對人格尊嚴(yán)的維護(hù)。英美法上不存在死者名譽(yù)權(quán)保護(hù)的問題，僅在受害人為生者的情況下才可能構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)行為，因而死者的人格尊嚴(yán)可能因不當(dāng)?shù)纳虡I(yè)化利用而遭受侵害。德國的一元保護(hù)模式從積極的角度去理解和構(gòu)建人格權(quán)，不僅承認(rèn)了人格權(quán)上的精神性利益和財(cái)產(chǎn)性利益，而且將人格權(quán)視為每個(gè)人自主決定其人格要素的主觀權(quán)利，不但肯定死者人格中的精神性利益和財(cái)產(chǎn)性利益外，還規(guī)定了財(cái)產(chǎn)性利益不能完全脫離精神性利益，精神性人格利益應(yīng)當(dāng)成為對死者人格進(jìn)行商業(yè)化利用的天然限制，否則將會(huì)出現(xiàn)濫用死者人格或者對死者人格過渡商業(yè)化利用以至于損害死者的人格尊嚴(yán)的現(xiàn)象，顯然與人格權(quán)制度的維護(hù)人格尊嚴(yán)的根本目的相違背。

四、我國死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)機(jī)制

如上文所述，我國應(yīng)當(dāng)在借鑒德國人格權(quán)法的一元保護(hù)模式基礎(chǔ)之上，確立我國死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)機(jī)制。對于人格的商業(yè)化利用現(xiàn)象，有學(xué)者借用日本的商品化權(quán)理論，提出“商品化的人格權(quán)”這一概念，這一表述雖然是在既有的人格權(quán)體系之上將人格予以商品化，增加了其經(jīng)濟(jì)利用的性質(zhì)，擴(kuò)張了人格權(quán)的內(nèi)容和權(quán)能，并沒有改變?nèi)烁駲?quán)固有的屬性，相對而言比較準(zhǔn)確。但是，這一概念的包容性略顯不足，因?yàn)槿烁駱?biāo)識(shí)不僅僅被利用制成商品，還包括其他的商業(yè)化利用方式，應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上提出一個(gè)更具包容性和客觀描述性的概念，即“人格商業(yè)化利用權(quán)”的概念。這一概念不但能夠體現(xiàn)這一權(quán)利的本質(zhì)，而且涵蓋了所有的關(guān)于人格的商業(yè)利用方式，更具科學(xué)性。人格商業(yè)化利用權(quán)的確立成為死者人格商業(yè)化利用保護(hù)的基礎(chǔ)，并以此展開我國死者人格商業(yè)化利用的具體制度構(gòu)建。

(一)死者人格商業(yè)化利用的范圍

死者人格被商業(yè)化利用已經(jīng)成為市場經(jīng)濟(jì)中非常普遍的現(xiàn)象，由于我國立法和司法的滯后，對于利用死者的姓名、肖像、隱私等人格要素獲取商業(yè)利益的侵權(quán)行為，行為人很難受到法律應(yīng)有的制裁。人格商業(yè)化利用雖然為人格權(quán)的權(quán)能，不能與權(quán)利主體分離，但是其本質(zhì)上財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，使得權(quán)利人死亡后，該部分財(cái)產(chǎn)價(jià)值由繼承人繼承亦符合民法基本原則。繼承人對其所繼承的可商業(yè)化利用的人格財(cái)產(chǎn)價(jià)值的利用，既要保護(hù)死者人格的財(cái)產(chǎn)性利益，又要注重對死者人格精神利益的維護(hù)。我國古代法律文化主張“重義輕利”，該觀念雖然與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)追求利益最大化的目標(biāo)發(fā)生沖突，但是趨利性可能會(huì)使繼承人拋卻人倫道德束縛而置死者人格尊嚴(yán)于不顧，使本應(yīng)入土為安的死者成為牟利工具。比如，自然人死亡之后，其姓名、肖像等人格特征被用于宣傳假冒偽劣商品，或者有傷風(fēng)化的服務(wù)，將會(huì)有損死者生前積攢的好名聲，降低社會(huì)對死者的評價(jià)，損害死者的人格尊嚴(yán)?；诖?，應(yīng)當(dāng)對繼承人利用死者人格獲取商業(yè)價(jià)值的范圍和方式進(jìn)行限制。

1.死者人格商業(yè)化利用的范圍

我國將人格權(quán)分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。眾所周知，抽象意義的一般人格權(quán)難以商業(yè)化利用，只有那些由具體人格要素構(gòu)成的具體人格權(quán)方可進(jìn)行商業(yè)化利用。有學(xué)者主張可商業(yè)化利用的人格要素必須具有“外在性”、“可支配性”、“可商業(yè)利用性”等特征。姓名、肖像是最典型的人格要素，因而能夠商業(yè)化利用。聲音與形象，也具有反映表彰自然人個(gè)體特征的人格標(biāo)識(shí)意義，應(yīng)納入人格權(quán)法的保護(hù)范圍。隱私雖然不具有“外在性”，但是可以被寫成回憶錄、小說等出版而具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，亦可商業(yè)化利用。人的生命、身體、健康等物質(zhì)性人格要素不可商業(yè)化利用，否則將會(huì)導(dǎo)致人的“物化”，自然人死亡后，其生命、身體、健康等人格要素當(dāng)然不復(fù)存在，對于死者的遺體、遺骨等，繼承人不可違背公序良俗而擅自商業(yè)化利用。除此之外，死者的人格要素只要具有可商業(yè)化利用的可能性，并且不違背公序良俗就可以被商業(yè)化利用。

2.死者人格商業(yè)化利用的方式

人格的商業(yè)化利用權(quán)雖然肯定了人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但是，人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬于人格權(quán)的組成部分，無法徹底脫離人格權(quán)本身。因此，人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值無法讓與，而只能進(jìn)行許可使用，而且在許可使用的情形下，人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利用還要受到人格權(quán)中精神利益的限制，如權(quán)利人許可他人對其人格權(quán)進(jìn)行商業(yè)化利用的期間內(nèi)，如果商業(yè)化利用行為妨礙了權(quán)利人人格的繼續(xù)發(fā)展時(shí)，出于維護(hù)個(gè)人人格尊嚴(yán)和人格自治利益的需要，應(yīng)當(dāng)賦予權(quán)利人撤回許可的權(quán)利，但應(yīng)當(dāng)賠償無過錯(cuò)的相對人因此所遭受的損失。自然人死亡后，繼承人繼承的并非死者的人格權(quán)，而是死者人格方面的商業(yè)化利用權(quán)，至于該財(cái)產(chǎn)價(jià)值如何利用應(yīng)當(dāng)受到限制。首先，繼承人可以自己將所繼承的死者的人格商業(yè)化利用權(quán)加以合理使用，以獲取財(cái)產(chǎn)利益。其次，根據(jù)人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值無法讓性的特點(diǎn)，繼承人不得將該商業(yè)化利用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，只能通過許可使用合同的方式授予他人對死者人格商業(yè)化利用。最后，對死者人格的商業(yè)化利用不得危害死者人格的精神性價(jià)值，也不得違背死者生前明示或可推知的意思。

(二)死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)期限

臺(tái)灣的“緋韓案”也引發(fā)了我們對于死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)期限的思考。該案中，韓愈的第39 代直系孫韓思道向法院起訴被告侮辱先人韓愈的名譽(yù)，該案歷經(jīng)“臺(tái)北地方法院”和“臺(tái)灣高等法院”都認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，并判處罰金300 元。但是，該判決一經(jīng)作出便廣受爭議，被指責(zé)與歷史上的“文字獄”無異，到20世紀(jì)80年代后，臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽在其出版的《法學(xué)方法論》一書中對該案進(jìn)行了自我檢討，“韓愈案”被宣告為錯(cuò)案。法律對任何權(quán)益的保護(hù)都是有期限的，繼承人所繼承的對死者人格商業(yè)化利用權(quán)也并非永久存在，應(yīng)當(dāng)具有一定的期限。一方面，由于人格利益的形成與發(fā)展取決于人格要素的動(dòng)態(tài)發(fā)展過程，人死亡后無法通過其行為來強(qiáng)化其固定化了的人格形象，死者的人格形象會(huì)隨著時(shí)間的經(jīng)過而慢慢湮滅，人格的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值也會(huì)在一定的期間后消亡;另一方面，部分死者由于其生前的特殊性質(zhì)，在其死亡后的一段時(shí)間，一定程度上成為歷史人物而慢慢地融入到國家或民族的歷史之中，成為共同的民族財(cái)富，停止對其私權(quán)的保護(hù)，使其進(jìn)入公共領(lǐng)域，有利于社會(huì)文化的進(jìn)步。死者人格利益具有一定的存續(xù)期間，超出該期間就得不到法律的保護(hù)已經(jīng)成為大多數(shù)國家的共識(shí)。我國對死者人格商業(yè)利用中的保護(hù)期限，應(yīng)當(dāng)依據(jù)保護(hù)利益的不同而確定不同的保護(hù)期限。

在死者人格商業(yè)化利用過程中，死者人格精神利益應(yīng)當(dāng)由其繼承人予以保護(hù)，死者人格精神利益的保護(hù)期限應(yīng)當(dāng)限定為死者繼承人的存活期間，大概為50年左右。但是，由于每個(gè)死者繼承人的存活時(shí)間上有差異，而且有的死者甚至沒有存活著的繼承人，這種規(guī)定方式將會(huì)造成司法實(shí)踐中保護(hù)期限的不統(tǒng)一的后果，不利于法律的統(tǒng)一和安定。在此，可以參照我國《著作權(quán)法》關(guān)于著作人身權(quán)保護(hù)期限為作者死后50年的規(guī)定，對死者人格精神利益采用保護(hù)50年的規(guī)定。

死者人格商業(yè)化利用中對死者人格財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)期限，我們可以借鑒比較法上的做法。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，對于死者人格財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)期限不應(yīng)當(dāng)超過對死者人格精神性利益的保護(hù)期限。死者人格商業(yè)化利用中的財(cái)產(chǎn)性部分源于精神性部分，并依附于精神性部分的存在，隨著時(shí)間的推移，精神性部分逐漸消退，財(cái)產(chǎn)性部分也會(huì)隨之逐漸消退。因此，死者人格商業(yè)化利用中的財(cái)產(chǎn)利益只能在一定期限內(nèi)獲得保護(hù)，其保護(hù)期限應(yīng)當(dāng)與精神性部分相同，也是50年。

(三)對死者人格商業(yè)化侵害的救濟(jì)

1.防御性請求權(quán)

是否具有防御性的人格請求權(quán)雖然我國立法未予以規(guī)定，但是，學(xué)界大多數(shù)學(xué)者對此均予以承認(rèn)?？隙巳烁駲?quán)請求權(quán)的內(nèi)容，對于人格的不法商業(yè)化利用，權(quán)利人自然能夠主張人格權(quán)請求權(quán)的保護(hù)。因而，未經(jīng)許可對死者人格商業(yè)化利用，不法侵害死者人格利益時(shí)，繼承人可以主張排除妨害，有妨害之虞時(shí)，可以主張防止妨害。另外，人格權(quán)請求權(quán)的行使不需要侵害人具有過錯(cuò)，只要侵害行為具有違法性，且違法行為與侵害的利益之間具有因果關(guān)系即可。防御性請求權(quán)的效力在于權(quán)利人可以向人民法院申請?jiān)V訟禁令，以避免更為嚴(yán)重的侵害人格權(quán)后果的發(fā)生。正如前述的“錢鐘書書信手稿”案，囿于當(dāng)時(shí)我國《民事訴訟法》尚未認(rèn)可法院禁令制度，對于當(dāng)事人的申請，法院只能求助于知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令的規(guī)定。新頒布實(shí)施的《民事訴訟法》關(guān)于行為保全的規(guī)定也為人格防御請求權(quán)的確立提供程序法上的支撐。

2.損害賠償請求權(quán)

對死者人格商業(yè)化利用的保護(hù)，除了保護(hù)死者的人格尊嚴(yán)外，主要是為了保護(hù)死者遺留給繼承人的財(cái)產(chǎn)利益，而損害賠償是保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益的主要救濟(jì)手段。但是，對于損害賠償數(shù)額的確定卻存在一定的困難，一方面對死者人格商業(yè)化利用，不會(huì)造成繼承人積極財(cái)產(chǎn)的損失;另一方面，除非繼承人存在特定的將其繼承的死者人格商業(yè)化利用的許可使用合同等，否則消極財(cái)產(chǎn)損失也難以認(rèn)定。但是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第20 條規(guī)定:“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償;被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償;侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額。”該條規(guī)定除了間接認(rèn)可了人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值外，還獨(dú)創(chuàng)性地提出了人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值受損后的具體損害賠償方式，因此，該條規(guī)定可以作為侵害人格商業(yè)化利用權(quán)后的損害賠償方案，并將其延伸到對死者人格商業(yè)化利用中繼承人財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。

3.不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)

死者人格商業(yè)化利用中的財(cái)產(chǎn)利益部分應(yīng)由死者的繼承人繼承，未經(jīng)繼承人同意，將其所繼承的死者人格進(jìn)行商業(yè)化利用，獲取財(cái)產(chǎn)利益的行為，顯然符合沒有合法根據(jù)取得他人利益，給他人造成損失的權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?。根?jù)不當(dāng)?shù)美囊话阋?guī)則，受益人應(yīng)當(dāng)將其所受利益予以返還，并且，此時(shí)的受益人應(yīng)該都是惡意受益人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場價(jià)值確定返還繼承人的授權(quán)許可使用費(fèi)。

結(jié) 論

首先，從法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)來看，法調(diào)整的對象是現(xiàn)世人的行為，法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護(hù)和信仰，保護(hù)死者的人格利益，也是為了要通過規(guī)范現(xiàn)世人的行為而達(dá)到服務(wù)于現(xiàn)世的目的。大多數(shù)人都要經(jīng)歷從未出生、到現(xiàn)世、再到死亡的自然過程，對死者人格的保護(hù)不只針對特定人，而是所有自然人的共同特征，我們保護(hù)死者的人格利益是通過調(diào)節(jié)現(xiàn)世人的行為而服務(wù)于現(xiàn)世的，任何人都不想死后人格利益被人濫用，我們應(yīng)當(dāng)為了現(xiàn)世的個(gè)人利益和社會(huì)利益而制訂和完善法律，約束現(xiàn)世人的行為。現(xiàn)代法治社會(huì)，最直接的任務(wù)就是要實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利和自由，立法以人為本是法治的終極追求。因此，保護(hù)死者的人格利益是符合我國的立法價(jià)值取向的。其次，死者人格的商業(yè)化利用不僅可能損害死者的人格尊嚴(yán)，還侵害死者繼承人的財(cái)產(chǎn)利益。黨的十八屆四中全會(huì)提出，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面權(quán)利得到落實(shí)是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的重要任務(wù)。法律是治國之重器，良法是善治之前提，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，要恪守以民為本、立法為民的理念，貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)。最后，對死者人格的商業(yè)化利用，涉及死者、死者繼承人和利用者等多方面主體的利益，良好的社會(huì)秩序需要各方面的利益得到平衡。本文通過借鑒德國一元的保護(hù)模式，在我國既有的人格權(quán)體系內(nèi)確立人格商業(yè)化利用權(quán)，對死者人格商業(yè)化利用中的人格利益予以保護(hù)，完善我國的人格權(quán)法律制度，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)做出貢獻(xiàn)。

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